Composta dagli Ill.mi Sigg.: Udienza pubblica
Dott. Luigi D'Asaro Presidente del 26.3.1998

1. Dott. Francesco Romano Consigliere SENTENZA
2. " RU VA " N. 451
3. " IA FE " REGISTRO GENERALE
4. " Nicola Milo (rel.) " N. 13151/97
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sui ricorsi proposti da 1) ER FR, nato a [...] il 13.10. 1938; 2) UP BA, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza 10.2.1997 della Corte d'Appello di Ancona, che confermava, per ER, e riformava in parte, per UP, la decisione 27.6.'94del Tribunale di Macerata;

Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dr. Milo;

Udito il Pubblico Ministero in persona del dr. Giovanni Palombarini che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

Uditi i difensori avv. Marco Martinez (per il ER) e avv. Alessandro Gamberini (per il UP), che hanno concluso per l'accoglimento dei ricorsi.
FATTO
La società cooperativa "Villaggio Le Grazie" di Recanati, a seguito dello stato d'insolvenza dichiarato dal Tribunale di Macerata in data 30.4.1985, era stata posta in liquidazione coatta amministrativa con D.M. emesso, il successivo 4 maggio, dal Ministero del Lavoro. Con lo stesso D.M., era stato nominato commissario liquidatore Giuseppe MI, al quale successivamente, in considerazione della complessità della procedura, erano stati affiancati, con D.M. 30.5.1988, altri due commissari nelle persone di FR ER e BA UP. Il 7.7.1990, il MI aveva rassegnato le dimissioni e, con D.M. 26.7.1990, il ER e il UP erano stati sollevati dall'incarico ed era stato nominato nuovo commissario Giammario Perugini. Il provvedimento di revoca dell'incarico era stato impugnato dagli interessati dinanzi al TAR Marche, che, con ordinanza 17.X.1990, aveva disposto la sospensiva della revoca. Il 20.X.1990,il UP aveva - comunque - rassegnato le dimissioni e, il 20.12.1990, il Ministero del Lavoro aveva revocato nuovamente l'incarico al ER.
Il ER e il UP, nel corso dell'incarico da loro ricoperto nella procedura di liquidazione coatta amministrativa della citata società cooperativa, si erano appropriati di ingenti somme di denaro, facenti parte dell'attivo della società, autoliquidandosi, senza alcuna autorizzazione dell'autorità governativa, indennità di missione, fondo spese future, premi relativi a polizze assicurative personali, spese per la c.d. "operazione area" e per "verificatori contabili", acconti sul compenso. In particolare, a tale ultimo titolo, avevano prelevato, in data 5.7.1989, la somma di L. 59.500.000 ciascuno, in data 5.7.1990, la somma complessiva di L. 327.169.068, in data 1.8.1990, la somma di L. 47.565.000; il ER, inoltre, aveva prelevato, sempre il 5.7.1990, la ulteriore somma di L. 119.000.000 e si era appropriato anche della somma di L. 82.000.000 ricevuta da assegnatari di alloggi;
sempre il ER, in data 30.4.1990, aveva prelevato L. 50.000.000, per fare fronte ai costi della c.d. "operazione - area"; entrambi avevano prelevato, nel periodo luglio 1989 - febbraio 1990, a titolo di "acconto verificatori contabili" L. 40.000.000 (L. 20.000.000 pro - capite). Gli acconti sul compenso, sia pure con qualche ritardo, erano stati regolarmente fatturati. Il UP, poi, a seguito delle contestazioni insorte, aveva provveduto a restituire la maggiore parte delle somme prelevate, trattenendo per sè - a titolo di acconto sul compenso - solo quella somma autorizzata dall'autorità di vigilanza (circa L. 11.000.000); il ER, invece, non aveva restituito alcunché, neppure la somma prelevata per costi, in realtà non più sostenuti, relativi alla "operazione area" e ai "verificatori contabili" (70 milioni complessivi, depositati, in un primo momento, su libretto postale al portatore, trattenuto - però - da lui e mai posto concretamente a disposizione della procedura, e prelevati definitivamente tra il 15 e il 18 ottobre 1991). Si procedeva penalmente contro il ER e il UP in ordine al delitto di peculato continuato, perché, in concorso tra loro, nella qualità di commissari liquidatori e, quindi, di pubblici ufficiali, si erano appropriati, in più riprese, di somme rivenienti dall'attivo della procedura e delle quali, a causa dell'ufficio ricoperto, avevano la disponibilità, allo scopo di realizzare, con scelta unilaterale e senza alcuna preventiva autorizzazione dell'autorità governativa, vantaggi patrimoniali per i titoli innanzi precisati (capi sub A e B); contro il solo ER anche in ordine al reato di cui all'art. 2639 c.c., aggravato dal nesso teleologico, perché non aveva ottemperato all'ordine del nuovo commissario liquidatore di restituire la somma di L. 70.000.000, detenuta a causa dell'ufficio ricoperto (capo sub C). Il Tribunale di Macerata, dinanzi al quale i prevenuti erano stati tratti a giudizio, con sentenza 27.6.1994, li assolveva dagli episodi relativi all'appropriazione di somme a titolo di indennità di missione, perché il fatto non sussiste, dagli episodi concernenti l'appropriazione di somme a titolo di fondo spese future e di premi per polizze assicurative, perché il fatto non costituisce reato;

assolveva implicitamente il UP, con quest'ultima formula, dall'appropriazione di L. 20.000.000 da destinare "in acconto verificatori contabili"; dichiarava entrambi gli imputati colpevoli di peculato continuato per l'appropriazione di somme a titolo di acconto sul compenso e il ER anche per l'appropriazione di L. 70.000.000 ("operazione area" e "acconto verificatori contabili"), in questa assorbita la condotta di cui al capo C, e, in concorso delle circostanze attenuanti generiche, condannava il ER alla pena di anni due e mesi quattro di reclusione e il UP a quella di anni due e mesi uno di reclusione, oltre che entrambi all'interdizione temporanea dai pubblici uffici.
La Corte d'Appello di Ancona, investita dal gravame degli imputati sulla statuizione di condanna, con sentenza 10.2.1997, confermava, quanto al ER, la decisione di primo grado, che riformava parzialmente, invece, per il UP, al quale accordava l'attenuante di cui all'art. 62 n. 6 u.p.C.P., riduceva la pena a un anno e mesi dieci di reclusione e concedeva il beneficio della sospensione condizionale.
Avverso la pronuncia della Corte territoriale, hanno proposto ricorso per cassazione i prevenuti e hanno articolato una serie di censure, in parte comuni, che vanno sintetizzate come di seguito. 1) Violazione della legge processuale, con riferimento agli art.106, 178 e 179 C.P.P., con conseguente nullità della sentenza impugnata, essendo stato il ER (il motivo riguarda solo costui), per assenza ritenuta non giustificata dei propri difensori di fiducia, difeso d'ufficio dall'avv. A. Gamberini, che, avendo assunto contestualmente la difesa di fiducia del coimputato UP, era venuto a trovarsi in una posizione d'incompatibilità, data l'inconciliabilità degli interessi difensivi dei due coimputati, con l'effetto che esso ER era rimasto sostanzialmente privo di difesa. 2) Violazione dell'art. 12 delle preleggi ed erronea applicazione dell'art. 213 L.F. (motivo comune), sotto il profilo che l'interpretazione estensiva data a quest'ultima norma dalla Corte d'Appello non poteva essere condivisa, considerato che la norma disciplinava solo il compenso finale dovuto al commissario liquidatore e non anche gli acconti su tale compenso, previsti solo dalla circolare ministeriale n. 47 del 18.5.1987.
3) Mancanza e manifesta illogicità della motivazione (censura esplicitata dal ER) nella parte in cui non si era tenuto conto che la funzione espletata dal commissario liquidatore, in quanto attività professionale autonoma, era inquadrabile nel rapporto di mandato a titolo oneroso, che legittima l'acconto sul compenso e il diritto alla autoliquidazione dello stesso, senza preventiva autorizzazione dell'autorità di vigilanza, e ciò in virtù di quanto dettato dagli art. 1721, 2234 c.c. e 15 D.P.R. n. 348/'89 (tariffa professionale dei ragionieri), che prevederebbero una foreria di autotutela privata con finalità satisfattiva (e di prededuzione).
4) Violazione della legge penale, con riferimento agli art. 314 C.P., 213 - 111- 39 L.F., 15 D.P.R. n. 348/'89, 1721, 1719, 1720,
2234, 2233 C.C., 51 - 59 - 47 C.P., sotto i seguenti profili: a) data l'autonomia gestionale riconosciuta al commissario liquidatore, il medesimo ben può autoliquidarsi acconti sul compenso, ai sensi dell'art. 111 n. 1 L.F., rientrando tali atti tra quelli di gestione ordinaria;
b) ricorrevano tutti i presupposti di operatività della causa di giustificazione dell'esercizio del diritto (art. 51 C.P.);
c) la non chiara disciplina legislativa dell'acconto sul compenso aveva determinato un errore di fatto sensabile;
d) andava esclusa l'appropriazione illecita del denaro, presupponendo questa il perseguimento di una finalità incompatibile con la destinazione legale, che, invece, era stata rispettata (diritto all'acconto); e) l'appropriazione da parte del ER di L. 70.000.000, in quanto avvenuta tra il 15 e il 18 ottobre 1991, quando cioè non rivestiva più la qualità di pubblico ufficiale (revoca dell'incarico di c.l. in data 20.12.1990), non poteva integrare l'ipotesi criminosa di cui all'art. 314 C.P., come pure doveva escludersi tale illecito in relazione all'apprensione di denaro in data 1.8.1990, quando cioè era intervenuta la prima revoca dall'incarico (26.7.1990); f) doveva, comunque, ritenersi pregiudiziale il rendiconto della gestione, perché solo questo avrebbe consentito di verificare la legittimità dei prelievi e di apprestare eventuali rimedi per errori verificatisi.
5) Mancanza e manifesta illogicità della motivazione sull'elemento soggettivo del reato, che andava escluso, avuto riguardo all'assoluta trasparenza della condotta tenuta dagli agenti, che avevano lasciato chiare tracce contabili dei prelevamenti effettuati (fatturazione degli stessi) e tenuto conto, per il ER, che il suo diritto alle somme prelevate era stato riconosciuto, sia pure "ex post", da due decreti ingiuntivi emessi dai Presidenti dei Tribunali di Ancona e di Macerata.
6) Omessa motivazione (censura dedotta dal UP) sulla circostanza che, prevedendo la circolare n. 47/'87 l'accesso all'acconto sia pure entro limiti ristretti, la violazione di tale disposizione interna, che non vincolava il UP, aveva concretato un mero illecito amministrativo, rimasto al di qua della soglia dell'illiceità penale.
Il ER ha depositato memorie datate 3.11.1997 e 9.3.1998, con le quali ha ribadito e illustrato più diffusamente le doglianze di cui al ricorso e ha dedotto ulteriormente: a) non poteva darsi una interpretazione analogica dell'art. 39 L.F. in tema di acconto sul compenso del c.l.; b) non poteva neppure configurarsi a suo carico il meno grave reato di cui all'art. 323 C.P., sia perché non v'era stata alcuna violazione di legge o di regolamento, sia perché non era stato conseguito alcun vantaggio ingiusto patrimoniale o arrecato alcun danno ingiusto;
c) mancata assunzione di prova decisiva, costituita dalla sentenza n. 505/'97 del Consiglio di Stato, che aveva annullato il provvedimento 20.12.'90, col quale si era disposta la revoca dell'incarico di c.l. per esso ER.
Anche il UP ha presentato memorie difensive datate 26.3.1997, 23 e 24 giugno 1997, con le quali sono stati ribaditi concetti già espressi nel ricorso e si è aggiunto che, al limite, la condotta addebitatogli doveva essere inquadrata nello schema paradigmatico dell'art. 323 C.P. All'odierna udienza pubblica, le parti hanno concluso come da epigrafe.
DIRITTO
I ricorsi sono infondati e vanno rigettati.
Preliminarmente, in rito, va rilevato che non ha pregio la doglianza del ER relativa ad una presunta violazione del diritto di difesa, per essere stato assistito, nel giudizio di appello, da difensore d'ufficio, che sarebbe venuto a trovarsi in posizione d'incompatibilità, perché difensore di fiducia, nello stesso procedimento, del coimputato UP.
Ed invero, l'incompatibilità, che a norma dell'art. 106 C.P.P. vieta l'affidamento della difesa di più imputati a un unico difensore, è causa di nullità della sentenza solo se il contrasto di interessi tra coimputati è obiettivamente effettivo e reale, nel senso cioè che sussista tra i coimputati stessi un conflitto che renda impossibile la proposizione di tesi difensive tra loro logicamente conciliabili o una posizione processuale tale da rendere concretamente inefficiente e improduttiva la comune difesa. Non è sufficiente, quindi, perché vi sia l'incompatibilità di cui all'art. 106 C.P.P., la diversità di posizioni giuridiche fra coimputati o una semplice divergenza tra le affermazioni di costoro, ma occorre la sussistenza di un reale interesse, funzionale alla propria difesa, di uno degli imputati ad accreditare una tesi difensiva pregiudizievole per l'altro (cfr. Cass. Sez. VI 10.11.1994 n. 11369). Nel caso in esame, lo stesso ricorrente ER, al di là di generiche e vaghe affermazioni circa la diversa strategia difensiva da lui seguita rispetto a quella scelta dal UP, non ha indicato alcun contrasto reale ed effettivo tra il suo interesse e quello del coimputato, contrasto, per altro, che oggettivamente è escluso dalle acquisizioni processuali, che hanno, anzi, evidenziato pacificamente una comunanza di azione dei due prevenuti nella perpetrazione degli illeciti, cui hanno fatto seguito linee di difesa comuni sui punti più qualificanti e, in ogni caso, mai caratterizzate da posizioni di inconciliabilità o di reciproco pregiudizio.
Sulle doglianze relative al merito della vicenda, va osservato riassuntivamente quanto segue.
È pacifico, in punto di fatti, che il ER e il UP, nella qualità di commissari liquidatori della società cooperativa "Villaggio Le Grazie" e, quindi, di pubblici ufficiali (art. 199/1^ R.D. n. 267/42), si appropriarono, senza alcuna autorizzazione dell'autorità di vigilanza, di somme rivenienti dalla liquidazione coatta amministrativa, per soddisfare la pretesa di acconti sul compenso finale loro spettante o (il solo ER) l'esigenza di creare un fondo - spese non meglio giustificato, se non con le generiche indicazioni di "operazione area" e "acconto verificatori contabili". È questa la parte residua dell'originario capo d'imputazione, come si è visto ben più ampio, ancora in contestazione sotto il profilo della rilevanza penale;
sugli altri punti, oggetto dell'iniziale addebito, è già intervenuta assoluzione irrevocabile. I ricorrenti hanno concordemente sostenuto la legittimità del loro operato, sotto l'aspetto dell'esercizio del diritto (art. 51 C.P.), estrinsecatosi nella diretta apprensione del denaro
(autotutela) dalle casse della liquidazione coatta amministrativa a titolo di acconto, unilateralmente determinato, sul compenso finale. Tale assunto non può essere condiviso e correttamente è stato disatteso dai giudici di merito, i quali, però, a giudizio di questa Suprema Corte, hanno intuito, ma non sufficientemente chiarito la ragione di fondo in forza della quale deve escludersi l'operatività dell'invocata esimente.
Si rendono, perciò, necessarie alcune puntualizzazioni, nella prospettiva di offrire un definitivo chiarimento del caso in esame. Va premesso che il commissario liquidatore, quale organo centrale del procedimento di liquidazione coatta amministrativa, è investito di una funzione pubblica, che esercita con notevole discrezionalità, per tutelare sia gli interessi pubblici verso cui era indirizzata l'attività dell'ente, sia i diritti dei creditori:
è perciò che la legge lo qualifica pubblico ufficiale (art. 199/1^ L.F.). Egli esercita le sue funzioni in modo relativamente autonomo e responsabile, al di fuori cioè di un rapporto d'impiego con l'amministrazione che lo nomina (Ministero del Lavoro) o con l'ente che deve essere liquidato;
è investito di un ufficio che in un certo senso lo pone "super partes", in considerazione della tutela imparziale e della più conveniente composizione degli interessi e dei diritti impegnati nella liquidazione (cfr. Cass. S.U. civ. n. 2189/73), anche se, proprio per la connotazione pubblicistica della funzione affidatagli, non può sottrarsi alle "direttive dell'autorità che vigila sulla liquidazione" e al "controllo del comitato di sorveglianza" (art. 204 L.F.). Sono questi i fini istituzionali della liquidazione coatta amministrativa, tra i quali non rientra certo, come sostenuto dai ricorrenti, anche l'autoliquidazione da parte del commissario del compenso spettantegli per l'attività svolta e men che mai dell'acconto su tale compenso. L'art. 213 R.D. n. 267/'42 (L.F.) riconosce certamente, a chiusura della procedura, il diritto del commissario al "compenso", che viene liquidato dalla autorità di vigilanza: ". il bilancio finale della liquidazione con il conto della gestione e il piano di riparto tra i creditori, accompagnati da una relazione del comitato di sorveglianza, devono essere sottoposti all'autorità, che vigila sulla liquidazione, la quale ne autorizza il deposito presso la cancelleria del Tribunale e liquida il compenso al commissario". È, all'evidenza, insito in tale norma il c.d. principio di post numerazione, vale a dire che il compenso matura solo a prestazione completamente eseguita, sicché non è previsto alcun diritto ad acconti, affidati esclusivamente alla discrezionalità o alla facoltà dell'autorità di vigilanza. Nè può ritenersi che il diritto all'acconto trovi la sua fonte normativa, come sostenuto dalla Corte di merito, nello stesso art. 213 L.F., che andrebbe interpretato estensivamente in correlazione agli art. 36 Cost., 1709 - 2234 -1183 - 1175 - 1375 c.c., nel senso d'implicita previsione del diritto al compenso "parziale" o "frazionato" in rapporto a prestazioni già eseguite (incarico che si protrae a lungo nel tempo). Una tale scelta ermeneutica non è legittimata dalla lettera e dalla "ratio" della norma in esame, che correla, come si è detto, la liquidazione del compenso al commissario alla chiusura delle operazioni di liquidazione, con la presentazione del bilancio finale, del conto della gestione e del piano di riparto, e quindi finisce per disciplinare solo il diritto al compenso finale e complessivo. Nessuna norma della procedura in esame parla espressamente di acconti sul compenso dovuto al c.l., mentre esiste, per il fallimento, la disposizione dell'art. 39 L.F., secondo la quale "è in facoltà del Tribunale di accordare al curatore acconti sul compenso per giustificati motivi". Il vuoto legislativo, almeno in apparenza, permane, in quanto l'art. 199 L.F., nello stabilire che "si applicano al commissario le disposizioni degli art. 32, 37 e 38, primo comma, intendendosi sostituiti nei poteri del Tribunale del Giudice delegato quelli dell'autorità che vigila sulla liquidazione", non richiama affatto il suddetto art. 39, ma l'argomento non è decisivo, perché l'art. 199, limitandosi a disciplinare solo la responsabilità del commissario, non poteva estemporaneamente fare richiamo anche alla norma di cui all'art. 39. È indubbiamente illogico e fuori di ogni ragionevolezza che gli acconti sul compenso, previsti per il curatore e parimenti per il commissario giudiziale, sia nel concordato preventivo (art. 165 L.F., che richiama l'art. 39) che nell'amministrazione controllata (art, 188 u.co., che richiama l'art. 165), non lo siano invece per il commissario liquidatore, nonostante questi svolga rispetto ai citati organi una funzione più delicata e impegnativa, qual è quella della formazione dello stato passivo, che nella procedura fallimentare è demandata al giudice delegato.
Per superare la rilevata illogicità, che si risolverebbe nel dubbio di costituzionalità dell'art. 213 nella parte in cui, pur stabilendo che l'autorità di vigilanza "liquida il compenso al commissario", non prevede la concessione allo stesso di acconti, non può che farsi ricorso all'applicazione analogica alla procedura in esame del più volte richiamato art. 39.
L'applicazione per analogia di tale articolo (in relazione all'art. 165 L.F.) è stata ritenuta praticabile anche per il liquidatore (art. 182 L.F.) del concordato preventivo con "cessio bonorum" (cfr. Cass. civ.

3.X.1983 n. 5753) e non si vede perché non possa seguirsi la stessa linea per il commissario della L.C.A. L'applicazione analogica delle disciplina dell'art. 39 a quest'ultimo è, tra l'altro, legittimata dal sistema, che, nel suo complesso, estende al commissario liquidatore le regole dettate per il curatore fallimentare: è sintomatico, a questo proposito, il richiamo che l'art. 237 L.F. fa al precedente art. 229, il quale, punendo penalmente la ricezione o la pattuizione di una retribuzione, in denaro o altra forma, in aggiunta a quella liquidata ufficialmente, dimostra la validità, anche per il commissario liquidatore, dell'art. 39, che, al 3^ comma, disciplina appunto, sia pure sul piano della responsabilità civile, il divieto di ricevere alcun compenso oltre quello liquidato dall'ufficio; dal che consegue che anche il compenso dovuto al c.l. non può che essere regolato secondo le previsioni dello stesso art. 39, ivi compresa quella (2^ co.u.p.) relativa all'acconto.
È in tale ottica che deve essere inquadrata la circolare dell'autorità governativa (Ministero del Lavoro) n. 47 del 18.5.1987, in vigore all'epoca dei fatti, con la quale si accordava, in via generale, ai commissari delle grandi liquidazioni un acconto mensile di L. 500.000 sul compenso: trattasi di autorizzazione preventiva e generalizzate, espressione legittima del potere discrezionale dell'autorità di vigilanza, il quale trova l'implicito referente normativo proprio nell'art. 39.
La correlazione dell'acconto a tale potere discrezionale esclude che il commissario liquidatore (come anche il curatore fallimentare) possa vantare una posizione di diritto soggettivo all'anticipo, autonomamente esercitabile (cfr. Cass. Sez. I civ. 25.9.1993 n. 9721). È il caso di sottolineare che l'interpretazione analogica della più volte citata disposizione non è ostacolata dai disposti degli art. 12 e 14 delle preleggi, considerato che non si è in presenza di legge penale, cioè di norma incriminatrice o di norma integrativa del precetto penale e, quindi, limitativa dei diritti del soggetto;

anzi, si è in presenza di disposizione che amplia le aspettative di costui, con l'effetto che l'ermeneutica analogica è in "bonam partem" e non in "malam partem".
Dalle esposte argomentazioni, deve dedursi che a sproposito si è invocata dai ricorrenti la scriminante ex art. 51 C.P. In ogni caso, pur a volere riconoscere un vero e proprio diritto soggettivo del commissario liquidatore all'acconto sul compenso, non per questo deve automaticamente escludersi la punibilità della condotta incriminata, concretatasi nell'esercizio, in via di autotutela, di tale diritto.
L'esistenza e l'esercizio di un diritto, infatti, non sono, di per sè, sufficienti a escludere, "tout court", la punibilità di ogni condotta dell'agente, altrimenti punibile, ma è necessario che la condotta sia prevista e permessa o dalla stessa norma che integra la fonte del diritto, particolare rispetto a quella assolutamente generale dell'art. 51 C.P., o da altra disposizione più particolare rispetto a quella.
Più specificamente, va puntualizzato che il nostro ordinamento non consente, in linea di massima, l'autotutela privata dei diritti. La tutela di questi è affidata all'Autorità giudiziaria su domanda di parte (artt. 2907 c.c., 101 e ss. Cost.). Solo in casi eccezionali, espressamente previsti dalla legge e non suscettibili di estensione analogica, è consentita l'autotutela: è il caso della vendita coattiva per inadempimento del compratore (art. 1515 c.c.), della vendita coattiva delle cose ricevute in pegno (art. 2797 c.c.), di tutte le ipotesi in cui è riconosciuto a un soggetto il diritto di ritenzione (artt. 748, 1006, 1011, 1152, 1502, 2756 c.c.). Nessun rilievo può spiegare, in questa sede, l'individuazione dello specifico criterio giuridico (tariffe professionali, norme sul mandato o sul contratto d'opera, art. 36 Cost.) che deve guidare l'operazione di quantificazione del compenso spettante al c.l.: non assume, infatti, particolare preminenza la legittimità o meno del "quantum" delle apprensioni dirette di denaro fatte dai ricorrenti, ma piuttosto la legittimità delle medesime apprensioni, a prescindere dalla loro entità.
Nè il richiamo fatto agli art. 1721, 2234 c.c. e 15 D.P.R. n.348/'89 è concludente, per inferirne la legittimità dell'operata autoliquidazione.
La prima norma, relativa al diritto del mandatario (al quale si vuole equiparare il c.l.) sui crediti sorti dagli affari conclusi, prevede il c.d. diritto di prededuzione del medesimo mandatario, per soddisfare il credito da lui vantato a titolo di compenso;
la prededuzione, però, non s'identifica con l'autotutela, ma indica semplicemente l'ordine di distribuzione delle somme, consentendo al mandatario di soddisfare il suo credito al di fuori del concorso con gli altri creditori del mandante.
La seconda norma riconosce al prestatore d'opera professionale (al quale pure si vuole equiparare il c.l.) il diritto agli acconti sul compenso, ma non il diritto all'autoliquidazione dei medesimi. La terza norma può avere rilievo solo come possibile parametro di riferimento per la determinazione del compenso finale (cfr. Cass. S.U. civ. n. 2189/'73), ma non comporta l'estensione della disciplina tutta della tariffa professionale (il punto riguarda il ER) alla liquidazione coatta amministrativa, posto che la detta disciplina trova piena operatività solo per quella attività professionale per la quale la tariffa è stata predisposta (rapporto di natura privatistica che lega il professionista al proprio cliente). Nell'ambito della procedura di L.C.A., il commissario, di nomina governativa, espleta, come si è detto, un "munus" pubblico sotto il controllo e il potere direttivo dell'autorità governativa. Anche il richiamo all'art. 111 n. 1 L.F. è improprio, per la confusione che si fa trai concetti di prededuzione e di autotutela. Nè va sottovalutata l'illegittimità dei prelievi anche sotto il profilo del "quantum", considerato che questo venne determinato unilateralmente e con criterio arbitrario dagli agenti, i quali, per altro, violando disinvoltamente i vincoli connessi alla loro funzione pubblica, assunsero una perentoria posizione di contrasto con l'autorità di vigilanza;
ancora più censurabile e indifendibile è la posizione del ER, che si approprio anche della somma di L. 70.000.000 per spese indicate, ma mai sostenute ("operazione area" - "verificatori contabili").
Correttamente la Corte d'Appello ha escluso l'errore sulla legge extrapenale relativa alla disciplina dell'acconto, da cui sarebbe derivato un errore di fatto, considerato che tale errore, in quanto sostanzialmente riverberatosi sull'esercizio di un presunto diritto (art. 51 C.P.), si è rilevato, anche per la qualità soggettiva degli agenti (uno commercialista, l'altro avvocato), inescusabile e tale inescusabilità è vieppiù esaltata dal rilievo che l'autorità ministeriale oppose un esplicito e motivato rifiuto alle pretese degli stessi agenti, azionate - secondo criteri arbitrari - in via di autotutela.
Conclusivamente, va affermato il principio che il commissario che si appropri di denaro, di cui abbia la disponibilità, della liquidazione coatta amministrativa, autoliquidandosi, al di fuori di ogni regola e in violazione delle direttive dell'autorità di vigilanza, fondi per spese future, in realtà non più affrontate, nonché acconti sul compenso spettantegli per l'ufficio pubblico ricoperto, acconti - per altro - quantificati sulla base di criteri di scelta unilaterali e comunque non concordati con la predetta autorità, commette il delitto di peculato nummario, perché viene leso l'interesse giuridico di fondo tutelato dall'art. 314 C.P., il dovere cioè di fedele e onesta amministrazione, indispensabile specie nel settore patrimoniale per salvaguardare i principi di legalità e di buon andamento della P.A., di cui all'art. 97 della costituzione. Tali principi vengono indubbiamente compromessi quando il pubblico ufficiale volga a profitto proprio denaro della P.A., sia pure per soddisfare una propria pretesa creditoria che, in quanto non assistita dai requisiti della certezza, della liquidità e della esigibilità, è meramente teorica e - comunque - non può essere azionata in via di autotutela.
Nè può dubitarsi, in relazione alla ricostruzione dei fatti come operata in sede di merito, dell'elemento soggettivo del reato. Il dolo del peculato per appropriazione, infatti, consiste nella coscienza e volontà di fare proprie somme di cui il p.v. ha il possesso per ragioni del suo ufficio. Tale forma di dolo generico, come puntualmente rilevato dalla Corte territoriale, è insito nella condotta tenuta dai prevenuti, a nulla rilevando che costoro abbiano allegato l'errore - già sopra stigmatizzato come inesensabile - sul legittimo esercizio di un loro diritto (anche l'emissione di decreti ingiuntivi in favore del ER, in quanto fatto postumo, che non coinvolge la problematica dell'autotutela, è priva di rilevanza scriminante).
Con riferimento agli episodi appropriativi del ER, verificatisi quando costui era stato sollevato dall'incarico di commissario ed era pertanto privo della qualità di pubblico ufficiale, va osservato che, per la configurabilità del delitto di peculato, è sufficiente che il possesso o la disponibilità del denaro avvenga per ragione dell'ufficio pubblico ricoperto, a nulla rilevando che l'effettiva appropriazione, attuata attraverso la "interversio possessionis", si verifichi in un momento in cui non sussiste più l'attualità dello svolgimento della funzione. Da ciò consegue che non sfuggono all'inquadramento nello schema paradigmatico di cui all'art. 314 C.P. l'apprensione di denaro verificatasi l'1.8.1990, quando cioè v'era stato il primo provvedimento di revoca del 26.7.1990, e il prelievo, tra il 15 e il 18 ottobre 1991 (seconda revoca del 20.12.1990), della somma di L. 70.000.000 dal libretto di deposito postale. A quest'ultimo proposito, va aggiunto, inoltre, che il ER, nel momento stesso in cui, cessato dall'incarico di c.l., non pose concretamente a disposizione del nuovo commissario la somma di L. 70.000.000, finì con l'appropriarsi (al di là delle dichiarazioni formali fatte) della stesa, che era depositata su libretto postale al portatore in suo possesso, anche se il prelevamento definitivo del denaro da tale libretto avvenne a distanza di qualche mese.
La natura sussidiaria del delitto di cui all'art. 323 C.P. ("Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato.") porta ad escludere la configurabilità di questo nella condotta degli agenti. Nessuna incidenza può spiegare, sulla valutazione dei fatti esaminati, la decisione del Consiglio di Stato n. 605/'97, intervenuta nelle more del presente giudizio, atteso che tale decisione riflette esclusivamente la legittimità del provvedimento amministrativo di revoca dell'incarico di c.l. per il ER e non si vede quale rilievo possa avere sui fatti appropriativi commessi dallo stesso in relazione alla pubblica funzione prima esercitata. Va, infine, chiarito che è un fuori luogo l'avere invocato la pregiudizialità del rendiconto sul giudizio penale. Per quanto sopra argomentato, infatti, l'illiceità penale del comportamento degli imputati è strettamente correlata alla metodologia da costoro seguita nella gestione del denaro della L.C.A., piuttosto che all'entità dei prelievi (se conforme o no a legge). In ogni caso, a norma dell'art. 2 e C.P.P., compete sempre al giudice penale risolvere, in via incidentale, ogni questione di ordine amministrativo, civile o penale da cui dipende la decisione. Una implicazione necessaria del processo pregiudiziale di rendiconto nel giudizio penale, d'altra parte, condurrebbe all'inaccettabile conseguenza di paralizzare il giudizio penale fino all'espletamento di quello di rendiconto (cfr. Cass. Sez. VI 31.1.1997 n. 433). Di diritto, consegue la condanna dei ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 26 marzo 1998.
Depositato in Cancelleria il 13 maggio 1998