Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GOLDONI Umberto - Presidente -
Dott. SCHERILLO Giovanna - Consigliere -
Dott. TROMBETTA Francesca - rel. Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere -
Dott. MALPICA Emilio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER IO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ANAPO 46, presso lo studio dell'avvocato SETTIMIO CORBO, che lo difende unitamente all'avvocato MICHELE BUONOCORE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ER TT;

- intimato -

avverso la sentenza n. 201/00 della Corte d'Appello di SALERNO, depositata il 02/06/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/04/03 dal Consigliere Dott. TROMBETTA Francesca;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUZIO Riccardo che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione 20.7.95 TE SE conveniva davanti al Tribunale di Vallo della Lucania il proprio fratello NI SE deducendo:
- che il comune genitore ME SE, con testamento pubblico 8.5.81 aveva disposto del fabbricato sito in Abatemarco, p.zza S. Rocco, in loro favore assegnando a ciascuno la parte da essi rispettivamente abitata;

- che dopo la morte del genitore e dopo la pubblicazione del testamento egli aveva ristrutturato la parte del fabbricato assegnatagli, realizzando a sue spese un accesso indipendente, con l'intesa che il fratello avrebbe fatto altrettanto;
che viceversa il fratello continuava ad utilizzare una scala di proprietà dell'istante ed aveva occupato una parte del balcone di proprietà dell'attore chiudendolo con una veranda.
Chiedeva, pertanto, che aperta la successione, si disponesse la formazione e la divisione delle quote;
che il convenuto fosse condannato a non esercitare il passaggio attraverso la porzione di fabbricato attribuita all'istante ed a chiudere il balcone entro i limiti della sua proprietà.
Il convenuto, costituitosi eccepiva preliminarmente l'inefficacia del testamento in quanto il de cuius aveva ceduto in comunione indivisa ai figli il fabbricato de quo, con rogito 16.2.58. Quanto all'occupazione del balcone ed all'utilizzo, per il passaggio, del corridoio, asseriva che tra le parti era intervenuta una conciliazione giudiziale con la quale esse avevano regolamentato il passaggio.
Chiedeva, pertanto, il rigetto della domanda attrice. Il convenuto, in corso di causa, proponeva ricorso ex 1170 c.c. assumendo che il fratello gli aveva illegittimamente chiuso l'accesso al tetto e chiedeva la reintegra nel possesso del passaggio. Il Tribunale con sentenza non definitiva 19.5.1999 rigettava la negatoria servitutis, accoglieva la domanda di reintegra nel possesso del passaggio attraverso la scala, proposta dal convenuto, nonché la domanda di revindica della parte di balcone sita sul lato ovest del secondo piano del fabbricato, proposta dall'attore; rigettava la domanda di risarcimento danni dallo stesso proposta. Su impugnazione principale di TE SE, ed incidentale di NI SE, la Corte di appello di Salerno, con sentenza 2.6.2000 in accoglimento dell'appello principale ed in riforma della sentenza impugnata, rigettava la domanda di reintegra nel possesso proposta da NI SE;
dichiarava inammissibile l'appello incidentale.
Afferma la Corte d'appello che l'impugnazione incidentale manca in senso assoluto dei motivi d'impugnazione ne' risulta depositato alcunché che possa in qualche modo aiutare ad individuarli, cosicché segue la pronuncia di inammissibilità dell'appello incidentale restando confermata la pronuncia relativamente alla rimozione della veranda realizzata sulla parte di balcone di pertinenza di SE TE.
Va, viceversa, accolto, secondo la Corte d'appello, l'appello principale in quanto l'azione di reintegra nel possesso proposta da SE NI è risultata sfornita di prova sia in ordine alla esistenza che alla ubicazione della pretesa servitù di passaggio come in ordine all'esistenza dell'animus spoliandi. Avverso tale sentenza ricorre in Cassazione NI SE. Nessuna attività difensiva ha svolto la controparte. MOTIVI DELLA DECISIONE
Deduce il ricorrente a motivi di impugnazione:
1) - la violazione dell'art. 164 c.p.c. in relazione agli artt. 163, 342, 359 c.p.c.. - per avere la Corte d'appello, costatando la mancanza nell'atto di appello di specifici motivi di impugnazione, erroneamente dichiarato l'inammissibilità dell'appello incidentale nonostante, in seguito alla riforma dell'art. 164 p.c. spettasse la giudice, in caso di costituzione dell'appellato, disporre l'integrazione dell'atto di appello nullo, non sussistendo alcuna norma che sancisca l'inammissibilità dell'appello per omessa indicazione dei motivi specifici di esso;

2) - la violazione dell'art. 116 2^ c. c.p.c. e la falsa applicazione dell'art. 2697 c.c.. - per avere la Corte d'appello erroneamente: A) respinto la domanda di reintegra nel possesso del passaggio proposta da SE NI, ritenendo carenti di prova sia la privazione del possesso che l'animus spoliandi, elementi che viceversa emergendo dallo stesso atto di appello principale, non necessitavano di alcuna prova;
B) omesso di disporre l'acquisizione del fascicolo d'ufficio del 1^ grado di giudizio, dalla cui consultazione sarebbe emerso che le argomentazioni difensive di controparte erano incompatibili con il disconoscimento delle circostanze addotte a sostegno della domanda di reintegra.
Il ricorso è infondato.
Quanto al primo motivo la necessità che l'atto di appello contenga specifici motivi di impugnazione è stata affermata dalla Sezioni Unite di questa Corte (v. sent. n. 16/2000) che, ribadendo la funzione di revisio prioris istantiae del giudizio d'appello, ha stabilito che l'atto di appello è nullo ove sia privo di specifici motivi di impugnazione, trattandosi di atto che non consente di operare la revisio cui l'impugnazione è demandata. Consegue, secondo la citata sentenza, la nullità dell'atto di appello, l'inammissibilità dell'impugnazione per l'avvenuto passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.
La tesi del ricorrente secondo cui, in forza del rinvio ex art. 359 c.p.c. il giudice d'appello avrebbe dovuto, in applicazione del 5^ comma dell'art. 164 c.p.c. novellato, ravvisando la mancanza di specifici motivi di impugnazione nell'atto di appello incidentale, concedere allo stesso appellante incidentale, attuale ricorrente, un termine perentorio per integrare l'atto, fissando una udienza ai sensi dell'art. 183 n.c. c.p.c., non può essere condivisa. Se è pur vero, infatti, che la pronuncia delle Sezioni Unite, nel ritenere, in caso di nullità dell'atto di appello privo di specifici motivi di impugnazione, inapplicabile in sede di appello la sanatoria del secondo comma dell'art. 164 c.p.c., ha preso in considerazione il previgente art. 164 c.p.c. affermandone l'incompatibilità con le disposizioni del capo 2^ libro 2^ del codice di rito, specificando che un atto di appello privo di specifici motivi non è idoneo a raggiungere lo scopo cui esso è demandato (che è quello di impedire il passaggio in giudicato della sentenza impugnata attraverso la denuncia della sua ingiustizia); è altrettanto vero che, pur non essendo ancora definitivamente chiuso il dibattito sul punto, la stessa ratio che ha portato la S.U. a pronunciarsi nel senso di cui sopra, ben può ravvisarsi anche con riferimento al novellato art. 164 c.p.c. se si considera: che l'integrazione della domanda ex art. 164, 5 c. c.p.c. si pone in contrasto con il divieto delle domande nuove in appello;
che la specificazione in corso di causa dei motivi di impugnazione, non impedisce la formazione del giudicato interno relativamente alle parti della sentenza di primo grado in ordine alle quali il diritto di impugnazione si è consumato con l'atto di appello privo di specifici motivi;
che, comunque, una eventuale integrazione potrebbe configurarsi solo ove non fossero decorsi i termini per impugnare, cosa non verificatasi nel caso di specie avendo l'appellante incidentale, come da lui stesso precisato, specificato i motivi di impugnazione solo nella comparsa conclusionale d'appello.
Il motivo va, pertanto, respinto.
Il secondo motivo di ricorso è infondato avendo la Corte d'appello motivato correttamente il rigetto della domanda di spoglio avanzata dal ricorrente, affermando che non era stata data la prova ne' dell'esercizio di fatto del passaggio da parte del ricorrente, ne' del luogo in cui tale passaggio si espletava, ne', conseguentemente, dello spoglio e dell'animus spoliandi essendosi limitato il primo giudice ad una indagine di natura petitoria, mirante ad accertare, sulla base dei documenti in atti, l'esistenza del diritto di passaggio, senza, peraltro, riuscire ad individuare gli estremi. Sostiene il ricorrente che le circostanze relative alla privazione del possesso ed all'animus spoliandi, in quanto emergenti dalle ammissioni o dalle argomentazioni contenuto nell'appello principale, e, quindi, riconducibili all'autore dello spoglio, non dovevano essere provate.
Tale assunto, nella specie, non può essere condiviso perché, se è vero che l'onere probatorio esiste solo rispetto ai fatti controversi, la Corte di appello ha, tuttavia precisato, sulla base dei pochi atti a disposizione, che da essi non si evince ne' la esistenza della pretesa servitù di passaggio, ne' l'ubicazione di essa, con ciò dando atto e dell'incertezza in ordine al fatto stesso del passaggio, e della sua localizzazione;
il che rende poco rilevante il fatto della chiusura di una porta di accesso al tetto, che risulterebbe dalle argomentazioni della controparte;
tant'è che la stessa Corte rileva come non sia chiaro, perfino, in cosa consista la disposta reintegrazione da parte del primo giudice. Quanto al rilievo che la Corte d'appello avrebbe omesso di disporre l'acquisizione del fascicolo d'ufficio di 1^ grado nel quale era contenuto il fascicolo di parte di 1^ grado, con i documenti di cui la Corte lamenta la mancanza in atti, va rilevato, come questa Corte ha già affermato (v. sent. 12769/92), che la mancata acquisizione non vizia ne' il procedimento di 2^ grado, ne' la relativa sentenza;

che non può essere dedotta come motivo di ricorso per Cassazione per violazione di legge (v. sent. 4492/95), essendo l'acquisizione rimessa la potere discrezionale del giudice d'appello; che, adducendo il ricorrente che dalla consultazione del fascicolo non acquisito sarebbero risultati elementi idonei a determinare una diversa soluzione della lite, l'omessa acquisizione del fascicolo di 1^ grado poteva essere dedotta in questa sede, sotto il profilo del vizio di motivazione della sentenza, viceversa non contestato (v. sent. 6910/98). Il ricorso va, pertanto, respinto.
Sussistono giusti motivi per dichiarare interamente compensate fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;

Dichiara interamente compensate fra le parti le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 11 aprile 2003.
Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2004