Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TERESI Alfredo - Presidente - del 28/01/2014
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI NICOLA Vito - Consigliere - N. 227
Dott. ANDREAZZA Gastone - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GENTILI RE - Consigliere - N. 43630/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IE AR, n. a Cinquefrondi il 12/10/1988;
avverso la ordinanza del Tribunale del riesame di Reggio Calabria, in data 16/08/2013;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Gastone REzza;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale MAZZOTTA Gabriele, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udite le conclusioni dell'Avv. Papa, che ha concluso per l'accoglimento.
RITENUTO IN FATTO

1. IE AR propone ricorso per cassazione avverso la ordinanza del Tribunale del riesame di Reggio Calabria con cui è stata confermata, nel procedimento penale n. 6412/2012 R.G.N.R. DDA, l'ordinanza applicativa della misura cautelare della custodia in carcere emessa dal G.i.p. presso il Tribunale di Reggio Calabria per i reati di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 (capo a) e art. 73 (capi l e m) e in materia di detenzione e porto in luogo pubblico di armi (capo p).

2. Lamenta, con un primo motivo, insistendo nella eccezione già sollevata dinanzi al Tribunale, la violazione degli artt. 27, 291 e 649 c.p.p. e la conseguente nullità dell'ordinanza di custodia cautelare in carcere. Premette che in data 26/06/2013 la Procura distrettuale aveva emesso decreto di fermo per i fatti di cui ai suddetti capi di addebito;
il G.i.p. presso il Tribunale di Palmi aveva quindi emesso ordinanza di non convalida del fermo e contestuale ordinanza di applicazione della custodia cautelare in carcere in ordine ai reati di cui ai capi l) e m), riqualificata la condotta nel reato di offerta o messa in vendita di cocaina, nonché p), quest'ultimo limitatamente alla condotta detentiva contestata, e dichiarando la propria incompetenza limitatamente alla posizione di BR, per il quale veniva ordinata la restituzione degli atti al P.M. ex art. 27 c.p.p.. A fronte di tale ordinanza, non impugnata, la Procura distrettuale aveva quindi richiesto al G.i.p. di Reggio Calabria l'emissione di nuova ordinanza per il reato di cui al capo a), venendo inoltre emessa misura anche in relazione ai capi l), m) e p) per i quali non vi era stata nessuna richiesta ed in mancanza di una esplicita trasmissione degli atti ex art. 27 c.p.p.; di qui, dunque, l'emissione del provvedimento relativamente a fatti già oggetto di giudicato cautelare.

3. Con un secondo motivo lamenta la inutilizzabilità di tutte le intercettazioni ambientali e di tutte le video riprese per inosservanza degli artt. 266, 267 e 268 c.p.p. avendo le ordinanze di convalida della autorizzazione recepito unicamente la richiesta di autorizzazione avanzata dal P.M., a sua volta riferita alle argomentazioni svolte dai verbalizzanti;
nella specie i decreti non menzionano gli elementi dei quali vengono desunti sufficienti indizi che giustificherebbero il ricorso allo strumento di intercettazione nè vengono indicate le ragioni dell'urgenza che farebbero ritenere fondato il motivo per il quale dal ritardo potrebbe derivare pregiudizio alle indagini;
lamenta l'ulteriore inutilizzabilità derivante dall'illegittimo impiego di apparati di intercettazione installati in luoghi diversi da quelli della procura indagante e senza che tale uso sia stato giustificato con provvedimento motivato;

lamenta ancora la inutilizzabilità derivante dalla violazione dell'art. 268 c.p.p., commi 1 e 2, in relazione all'art. 89 bis disp. att. c.p.p., non risultando dagli atti, unitamente al documento cartaceo che avrebbe dovuto verbalizzare le operazioni di captazione, i nominativi dei soggetti che hanno proceduto all'ascolto delle conversazioni, rendendo tra l'altro non possibile il controllo giudiziale in ordine all'attendibilità del riconoscimento delle voci che sarebbe avvenuto a seguito dell'ascolto.

4. Con un terzo motivo lamenta la violazione di legge e la mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione in relazione alla mancanza delle condizioni ex artt. 273 e 274 c.p.p. legittimanti l'applicazione della misura coercitiva in relazione a tutti i capi d'imputazione. Rileva che nella specie ER è persona di appena 24 anni e incensurato cui è stato contestato di aver fatto parte del sodalizio criminoso con il compito di manipolare presso la sua officina i veicoli utilizzati dall'organizzazione per il trasporto dello stupefacente ed ha aggiunto che il G.i.p. presso il Tribunale di Palmi ha ritenuto l'insussistenza dell'elemento soggettivo per lo stesso non essendo tale ipotesi stata riscontrata dalle risultanze in atti. Lo stesso collaboratore LE non avrebbe mai fatto il nome di IE non avendolo mai descritto fisicamente e non avendolo mai riconosciuto in foto, pur sottopostagli dinanzi, come il gommista o il meccanico, sicché non è dato comprendere quali elementi abbiano consentito di identificare in costoro l'indagato; inoltre dall'informativa dei carabinieri di Taurianova emergerebbe che il gestore della officina - autolavaggio considerata quale luogo dell'attività contestata sarebbe da individuarsi in tale Fonte CH e soprattutto che il gommista dovrebbe identificarsi nella persona di IE CH e non IE AR. Rileva ancora come l'indagato non abbia mai partecipato a incontri con i sodali, non abbia mai partecipato a viaggi di sorta e non abbia mai utilizzato cautele o particolari contatti telefonici;
di qui la considerazione secondo cui le dichiarazioni di LE non potrebbero in alcun modo essere considerate individualizzanti nei confronti di IE, che non viene ne' nominato ne' descritto. Nè sarebbe possibile valorizzare come riscontro il fatto che le macchine siano state trovate manomesse, non emergendo che tale condotta sia stata tenuta specificamente da IE;
parimenti non sarebbe valorizzabile, ne' ai fini della sussistenza della partecipazione al reato associativo ne' ai fini delle ulteriori specifiche contestazioni, l'episodio, risultato da intercettazione ambientale, nel quale l'indagato ebbe a rivolgersi, al fine di farsi restituire delle armi rubategli, a IE quale zio dei presunti ladri ne' sarebbe valorizzabile l'ulteriore episodio, che, se vero, sarebbe del tutto comunque occasionale, circa l'offerta di stupefacente fatta dall'indagato stesso sempre a IE.
Contesta infine la sussistenza delle esigenze cautelari non avendo il giudice tenuto conto della condizione di incensuratezza anche al fine di individuare la misura cautelare per garantire al meglio le esigenze nel rispetto peraltro dei principi costituzionali e non essendo in alcun modo possibile parlare di sistematicità di condotte illecite da parte di soggetto incensurato e lontano da comportamenti violenti o minacciosi, come emerso dalle stesse indagini espletate per lungo tempo.
CONSIDERATO IN DIRITTO

5. Quanto al primo motivo di ricorso, risulta in effetti dagli atti che il G.i.p. presso il Tribunale di Palmi, investito dal P.M. di Reggio Calabria della richiesta di convalida del fermo e di applicazione della custodia cautelare in carcere nei confronti di BR SE, AZ RE e IE AR ebbe, in data 30/06/2013, ad emettere la misura, nei confronti di BR, per i reati sub a) (art. 74), c) (art. 73) ed f) (art. 73), nei confronti di IE per i reati sub l) (art. 73), m) (art. 73) e p) (L. n. 895 del 1967, artt. 2, 4 e 7) e nei confronti di AZ per i reati sub l) e m); lo stesso G.i.p. ebbe poi a ritenere di dovere, in accoglimento della richiesta per il reato associativo nei confronti di BR, tale da spostare la competenza di tutti i reati a lui contestati in capo al G.i.p. di Reggio Calabria, declinare la propria competenza e trasmettere gli atti a quest'ultimo ex art. 27 c.p.p., mentre ritenne, avendo rigettato analoga richiesta per IE e AZ, di essere competente per i reati sub l), m) e p) e di non dovere effettuare quindi alcuna trasmissione ex art. 27 cit.. Risulta ancora (questa volta dalle premesse dell'ordinanza del G.i.p. di Reggio Calabria) che, successivamente, in data 11/07/2013, il P.M. di Reggio Calabria, senza impugnare il provvedimento di rigetto del G.i.p. di Palmi ebbe a richiedere al G.i.p. di Reggio Calabria la emissione di ordinanze di applicazione della misura della custodia di contenuto analogo rispetto a quelle già emesse dal Gip di Palmi per tutti gli indagati (e dunque anche per AZ e IE per i quali detto G.i.p. non si era dichiarato incompetente) e l'applicazione della misura anche per i reati di cui al capo a) nei confronti di AZ e IE per i quali analoga richiesta era stata rigettata dal G.i.p. di Palmi. Il G.i.p. di Reggio Calabria emetteva allora la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti in particolare di IE per i delitti di cui ai capi a), l), m) e p) e nei confronti di AZ RE per i reati di cui ai capi a), l) e m).
Il Tribunale del riesame, investito della eccezione relativa alla violazione del principio della domanda cautelare in relazione ai reati di cui ai capi I), m) e p) nei confronti di AZ (per i quali già era stata emessa la misura dal G.i.p. di Palmi), riteneva che, in presenza della domanda del P.M. di confermare la misura, nessuna violazione vi fosse stata e, quanto alla misura emessa per il reato sub a), non riscontrava alcuna violazione del giudicato cautelare giacché il giudicato doveva presupporre l'esaurimento dei relativi mezzi di impugnazione e non anche la mancata attivazione di tali strumenti.
Ciò posto, è infondata la censura con cui si lamenta la violazione del "giudicato cautelare" sia con riferimento alla emissione di ordinanza per il reato per il quale una precedente richiesta era stata rigettata, sia con riferimento ai reati per i quali, invece, era già stata adottata analoga misura coercitiva;
deve infatti tenersi conto del fatto che la formazione del giudicato cautelare presuppone, evidentemente, che la nuova richiesta di misura venga formulata innanzi al medesimo giudice cui era stata avanzata la precedente posto che, diversamente ragionando, resterebbe preclusa la possibilità, invece insita, ad esempio, nelle disposizioni di cui agli artt. 54 e 55 c.p.p., di interessare, in ragione di una migliore individuazione della competenza per materia, e della trasmissione degli atti da un P.M. all'altro, un nuovo giudice diverso dal primo. Del resto, se è vero che questa Corte ha già affermato che l'omessa impugnazione dell'ordinanza reiettiva della richiesta di applicazione di una misura restrittiva da luogo alla formazione del giudicato cautelare, che preclude la reiterazione della richiesta laddove la stessa non sia fondata su elementi nuovi (Sez. 6 n. 13083 del 09/02/2011, P.M. in proc. Docea, Rv. 249845), ciò ha fatto, appunto, proprio in relazione alla reiterazione della richiesta sempre innanzi al medesimo giudice.
Allo stesso modo, proprio a riprova della ultronea invocazione di un giudicato, si è affermato non sussistere conflitto positivo di competenza tra il G.i.p. originariamente competente, che ha emesso il provvedimento cautelare, e il G.i.p. che sia stato richiesto dell'emissione di nuova misura cautelare, non essendovi "contemporanea" cognizione dello stesso fatto, bensì una diacronica investitura di giudici diversi (Sez. 1, n. 23977 del 27/05/2008, confl., comp. in proc. Avagliano, Rv. 240346 e Sez. 4, n. 24385 del 13/03/2003, Pintus, Rv. 225337), a nulla rilevando che nella specie, peculiarmente caratterizzata dalla intersecazione, con gli ordinari profili di competenza per territorio, della competenza funzionale di cui all'art. 390 c.p.p., e della competenza distrettuale di cui all'art. 328 c.p.p., comma 1 bis, l'ufficio del P.M. sia sempre quello facente capo al Tribunale del capoluogo del distretto. Nella specie, infatti, mentre la prima richiesta di misura coercitiva venne rivolta ex artt. 390 e 391 c.p.p. al G.i.p. del Tribunale di Palmi, in quel momento competente in ragione del luogo dell'intervenuto fermo degli indagati, la seconda è stata correttamente rivolta al G.i.p. del Tribunale di Reggio Calabria stante la competenza di questi, non posta in discussione neppure dal ricorrente, determinata, per la presenza, tra i reati contestati, anche di quello ex art. 74 c.p.p., a norma dell'art. 328 c.p.p., comma 1 bis. Non vi è dubbio infatti che la fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 rientra tra i reati ex art. 51 c.p.p., comma 3 bis, per i quali l'art. 328 c.p.p., comma 1 bis, attribuisce le funzioni di giudice per le indagini preliminari al magistrato del Tribunale del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente (ovvero, nella specie, al G.i.p. presso il Tribunale di Reggio Calabria) e che la circostanza che, rispetto a tale reato, la eventuale richiesta di misura coercitiva sia stata rigettata non vale certo a far venire meno la competenza funzionale ai fini della individuazione, dovendo la competenza essere individuata, secondo i criteri generali, cui anche l'art. 328 cit. non può non fare riferimento, sulla base dei reati in ordine ai quali si proceda e non, evidentemente di soli quelli per i quali la misura sia stata applicata (cfr., Sez. 4, n. 40332 del 04/10/2007, Picillo, Rv. 237788).

6. Il secondo motivo è inammissibile, stante il consolidato principio secondo cui è onere del ricorrente, che lamenti l'inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni effettuate, indicare specificamente l'atto asseritamente affetto dal vizio denunciato, curando che esso sia effettivamente acquisito al fascicolo trasmesso al giudice di legittimità o anche provvedendo a produrlo in copia nel giudizio di cassazione (Sez. 2, n. 24925 dell'11/04/2013, Cavaliere e altri, Rv. 256540 e Sez. 2, n. 25315 del 20/03/2012, Ndreko e altri, Rv. 253073). Nella specie, nessuna indicazione in tal senso è stata operata dal ricorrente. Quanto poi alla lamentata omessa indicazione, nei verbali, dei nominativi del personale che ha proceduto all'ascolto delle conversazioni, va in ogni caso ricordato anche che la sanzione d'inutilizzabilità degli esiti di intercettazioni telefoniche, stante il principio di tassatività, non può essere dilatata sino a comprendervi l'inosservanza delle disposizioni di cui all'art. 89 disp. att. c.p.p., non espressamente richiamato dall'art. 271 (cfr.,
proprio con riferimento alla mancanza di indicazioni, nel verbale delle operazioni, dei nominativi delle persone che hanno preso parte ad esse, Sez. 1, n. 8836 del 02/12/2009, Bragaglio e altri, Rv. 246377; Sez. 4, n. 49306 del 17/09/2004, Cao ed altri, Rv. 229922).

7. Quanto al terzo motivo, volto a censurare la motivazione resa dall'ordinanza impugnata con riferimento ai gravi indizi di colpevolezza in ordine ai reati indicati in premessa, lo stesso può ritenersi fondato limitatamente alla motivazione svolta dall'ordinanza in ordine alla ritenuta partecipazione di IE, sotto il profilo gravemente indiziario, al sodalizio finalizzato al traffico illecito di sostanze stupefacenti provvisoriamente addebitato nel capo d'imputazione sub a). Va ricordato che allorché sia denunciato, con ricorso per cassazione, vizio di motivazione del provvedimento emesso dal tribunale del riesame in ordine alla consistenza dei gravi indizi di colpevolezza, alla Corte suprema spetta il compito di verificare, in relazione alla peculiare natura del giudizio di legittimità e ai limiti che ad esso ineriscono, se il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni che l'hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indiziario a carico dell'indagato e di controllare la congruenza della motivazione riguardante la valutazione degli elementi indizianti rispetto ai canoni della logica e ai principi di diritto che governano l'apprezzamento delle risultanze probatorie (Sez. 4, n. 26992 del 29/05/2013, P.M. in proc. Tiana, Rv. 255460; Sez. 4, n. 22500 del 03/05/2007, Terranova, Rv. 237012; Sez. U., n. 11 del 22/03/2000, Audino, Rv. 215828).
Nella specie il provvedimento impugnato ha ritenuto di individuare nell'indagato la figura di colui che, secondo le dichiarazioni rese nel procedimento dal collaboratore LE CA, aveva il compito, in un'officina sita nei pressi di una rotatoria e di una fontana in Cinquefrondi, di allestire all'interno degli autoveicoli destinati a trasportare cocaina, mediante operazioni di smontaggio e successivo rimontaggio, vani appositamente finalizzati a tale scopo, in tal modo partecipando, appunto, alla associazione a delinquere in oggetto;
infatti, pur non avendo il LE mai indicato il nome di detta persona, l'ordinanza ha posto in rilievo la circostanza dell'accertata gestione, da parte di IE AR, insieme al padre IE IO e al fratello IE CH, del distributore di carburante Tamoil posto accanto alla ex officina di tale IS NC;
ha aggiunto che IE è stato poi riconosciuto da LE, in una fotografia allo stesso esibita, come la persona che, in compagnia di IE OC NC e AZ AL, in occasione di una visita al ristorante "il fungo" effettuata per visionare dello stupefacente da trasportare nel mantovano, aveva stazionato innanzi al locale nel ruolo di "sentinella".
Ciò posto, e considerato che lo stesso pur provvisorio addebito di cui all'ordinanza applicativa della misura in atti mostra di ritenere determinante, ai fini della contestata partecipazione al sodalizio criminoso, proprio la attività di predisposizione delle autovetture, posto che una tale condotta avrebbe fornito uno stabile ausilio nella realizzazione degli scopi illeciti, non risulta tuttavia spiegato perché, atteso che LE non ha mai fatto il nome ne' fornito descrizioni fisiche di detto gommista, quest'ultimo dovrebbe individuarsi, a fronte, a quanto pare di comprendere, di una stessa attività svolta, oltre che dall'indagato, anche dal fratello e dal padre, in IE AR e non in una delle altre due persone, tanto più deducendo il ricorrente che dall'informativa dei carabinieri di Taurianova sarebbe emerso che il gommista avrebbe dovuto, in realtà, identificarsi nella persona di IE CH;

nè l'ordinanza risulta confutare la circostanza, secondo il ricorrente dedotta in memoria difensiva presentata avanti al Tribunale, per cui la "ex officina" di IS NC, posta, a quanto pare di comprendere, in adiacenza al distributore di carburante Tamoil e anch'essa, o forse ancor più, in astratto idonea a porre in essere una condotta del tipo di quella contestata, avrebbe in realtà funzionato sino al 28/06/2013 e, dunque, in un periodo di tempo ancora compatibile con la commissione del fatto in oggetto. Nè la assiduita di frequentazioni o la particolare confidenzialità di rapporti con gli altri indagati AZ e IE, sottolineata dall'ordinanza in più parti, con riferimento in ispecie a fatti che non paiono risultare annoverabili neppure tra i reati - fine dell'associazione (ci si vuole riferire in particolare alle condotte del 01/06/2013 di cui ai capi l e m e alla condotta del 25/04/2013 di cui al capo p che rendono evidente, nella stessa interpretazione data dal Tribunale, come IE si sia in entrambe le occasioni mosso per tutelare interessi personali o, al più, estesi a AZ) possono dare motivatamente conto della sintomaticità di una partecipazione ad un sodalizio illecito e non anche di condotte di mero concorso con terzi nella realizzazione di reati determinati.
In tale complessivo contesto la motivazione impiegata non pare dunque dare conto, in maniera logica e coerente rispetto anche alle deduzioni difensive, della natura di gravità, necessaria per l'adozione della misura coercitiva, degli indizi relativi alla partecipazione al reato di cui all'art. 74 cit.; di qui la necessità di annullamento dell'ordinanza per nuovo esame sul punto.

7.1. Ad una diversa conclusione deve invece giungersi con riferimento alla motivazione spesa dal provvedimento impugnato con riferimento alla riferibilità all'indagato delle condotte di cui ai capi l, m e p già indicati in premessa. Quanto agli addebiti di cui al capo l e m, peraltro relativi alla ricezione e alla conseguente illecita detenzione ai fini di spaccio del medesimo quantitativo di marijuana (giusta la precisazione sul punto della natura dello stupefacente effettuata dal Tribunale), l'ordinanza ha posto in rilievo il contenuto della intercettazione ambientale relativa alla conversazione intervenuta l'l/06/2013 in Cinquefrondi presso l'ex ristorante "il Fungo", di proprietà dei genitori di IE NC, tra IE e AZ RE da una parte e IE OC NC, dall'altra, essendosi i primi due rivolti al terzo per mostrargli lo stupefacente ricevuto il giorno prima ed essere da lui aiutati a rivenderlo;
ha a ciò aggiunto le dichiarazioni rese dallo stesso IE in ordine al motivo di tale incontro e di altri due, appunto relativi ad un quantitativo di marijuana di dieci chilogrammi, ricevuto dai due (e di cui gli stessi ebbero a fargli vedere un campione) e poi successivamente finalmente venduto tanto da esserne rimasto soltanto un chilogrammo. L'ordinanza impugnata ha infine valorizzato correttamente, quanto al capo p, relativo alla detenzione di armi, la conversazione, oggetto di intercettazione ambientale, del 25/04/2013 nel corso della quale IE ebbe a chiedere a IE di interessarsi per far sì che le armi sottrattegli gli fossero restituite nonché le dichiarazioni rese da IE, e collimanti con detto quadro, circa la detenzione da parte dell'indagato, presso un'abitazione di Polistena, di due pistole ed un fucile a canne sovrapposte oltre ad un mitra con munizionamento di vario calibro.
A fronte di ciò il ricorrente non ha sostanzialmente opposto alcuna disamina critica, essendosi limitato ad una generica negazione del significato invece logicamente attribuito alle predette conversazioni da parte del Tribunale.

7.2. Infine, insindacabile si appalesa la motivazione dell'ordinanza con riguardo alle esigenze cautelari: la pur constatata insufficienza dei gravi indizi di colpevolezza con riguardo all'ipotesi associativa non fa perdere efficacia argomentativa al passaggio dell'ordinanza impugnata con cui, con riferimento al reato di cui al capo p), si sono valorizzate la disponibilità da parte dell'indagato di armi e, con riferimento al più generale contesto, la gravità delle condotte illecite realizzate in modo da rendere logicamente recessivo il profilo dell'incensuratezza reclamato, quale unico elemento di contraddizione rispetto all'esigenza del pericolo di reiterazione, dall'indagato.

8. L'ordinanza impugnata va pertanto annullata limitatamente al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 dovendo nel resto il ricorso essere rigettato.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 con rinvio al Tribunale di Reggio Calabria;

rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2014.
Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2014