12100/ 1 7 16 MAG 2017 AULA 'B' T T I R I D Oggetto E T REPUBBLICA ITALIANA N E S E ! L IN NOME DEL POPOLO ITALIANO L O B E T N E CASSAZIONE LA CORTE SUPREMA DI S R. G. N. 17509/2011 E - E N O I Cron. 12100 Z SEZIONE LAVORO A R T S I G E Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R Rep. E T N E S E Dott. GIUSEPPE NAPOLETANO Presidente Ud. 02/02/2017 Dott. AMELIA TORRICE Consigliere PU Dott. LUCIA TRIA Consigliere Dott. DANIELA BLASUTTO Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO Rel. Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 17509-2011 proposto da: NE BI C.F. [...], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 109, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE FONTANA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato BI FONZO, giusta delega in atti;
ricorrente - 2017 contro 489 MINISTERO ECONOMIA FINANZE C.F. 80415740580, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso 1'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;
controricorrente avversO la sentenza n. 2143/2011 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 22/03/2011, R.G. N. 2334/2008; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RITA SANLORENZO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/02/2017 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO;
udito l'Avvocato BI FONZO. RG 17509/2011 FATTI DI CAUSA 1. La Corte di Appello di Roma ha respinto l'appello di IO EL avverso la sentenza del locale Tribunale che aveva rigettato la domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti del Ministero dell'Economia e delle Finanze, il quale, secondo il ricorrente, illegittimamente aveva omesso di comandarlo presso la Presidenza del Consiglio degli Ministri, che il 20 luglio 1999 aveva inoltrato richiesta nominativa ex artt. 39, comma 22, della legge n. 449 del 1997 e 17, comma 14, della legge n. 127 del 1997. 2. La Corte territoriale ha evidenziato che il diritto al risarcimento doveva essere escluso anche qualora si fosse qualificato il comando atto dovuto. Ciò perché il comando ha natura provvedimentale e soddisfa l'interesse primario di natura organizzativa proprio della amministrazione di destinazione, che assume i poteri di gestione del rapporto. Il dipendente, pertanto, non ha un diritto soggettivo ad essere comandato né può pretendere il risarcimento del danno, perché a tal fine l'interesse legittimo assume rilievo solo qualora sia espressamente correlato al bene della vita sul quale incide l'atto. Ha aggiunto che la normativa invocata considera la situazione giuridica soggettiva del dipendente solo per tutelare la conservazione del trattamento economico e per garantire il divieto di sperequazioni rispetto alle retribuzioni corrisposte ai dipendenti della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

3. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso IO EL sulla base di cinque motivi, illustrati da memoria ex art. 378 cod. proc. civ.. Il Ministero dell'Economia e delle Finanze ha resistito con controricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE 1.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. violazione degli artt. 39, comma 22, L. 449/97 e 17, commi 14 e 17 L. n. 127/1997 nonché falsa applicazione degli artt. 56 e 57 D.P.R. n. 3/1957». Evidenzia che erroneamente la Corte territoriale ha ricondotto la fattispecie all'istituto del comando previsto dal d.P.R. n. 3/1957, istituto sul quale è poi intervenuta la contrattazione collettiva, perché la facoltà della Presidenza del Consiglio dei Ministri di richiedere anche nominativamente il personale necessario per il suo funzionamento era stata 1 der RG 17509/2011 prevista da una norma di legge speciale, con la quale era stato imposto alle Amministrazioni di provvedere in senso conforme alla richiesta entro 15 giorni dalla sua ricezione. Il Ministero, pertanto, avrebbe dovuto adottare senz'altro l'atto giacché il legislatore aveva escluso che l'amministrazione di appartenenza potesse procedere alla valutazione comparativa fra le esigenze proprie e quelle rappresentate dall'ente richiedente.

1.2. La seconda censura è formulata, sempre ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., per «violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost., degli artt. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 L. n. 241/1990, dell'art. 4 L. n. 2248/1865 all. E nonché dell'art. 420 comma 5 c.p.c.». L'EL si duole del mancato rispetto delle norme che disciplinano il procedimento amministrativo e deduce che il Ministero aveva omesso di avviare l'iter necessario ai fini della adozione dell'atto, rimanendo del tutto inerte. Aggiunge che il dipendente al quale si riferisce la richiesta nominativa ha un interesse giuridicamente rilevante al rispetto della legge perché nella specie l'incarico avrebbe accresciuto la sua professionalità e determinato anche un miglioramento del trattamento economico.

1.3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia la «violazione e falsa applicazione dell'art. 2043 cod. civ. in relazione ai principi di diritto di cui alla sentenza delle SS. UU. della Corte di Cassazione n. 500/1999 nonché dell'art. 1226 cod. civ. anche in relazione agli artt. 2, 3, 24, 97 e 111 Cost (art. 360 n. 3 c.p.c.) ». Evidenzia che nel nostro ordinamento la tutela risarcitoria è assicurata in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante. Precisa che la prevalenza dell'interesse pubblico su quello individuale può verificarsi solo se l'azione amministrativa è conforme ai principi di legalità, sicché ove ciò non si verifichi, il privato ha diritto ad essere risarcito del danno, rappresentato, nella specie, dalle differenze retributive nonché dalla chance persa con riferimento alla possibilità di partecipare ai concorsi per l'accesso alla dirigenza, riservati ai funzionari in servizio presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.

1.4. Il ricorrente si duole con la quarta critica della «violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 21 Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, dell'art. 6 del Trattato sull'Unione Europea, degli artt. 3, 35 e 97 Cost., degli artt. 1175 e 1375 cod. civ. nonché dell'art. 15 L. n. 300/1970 ». Premesso che il comando è stato adottato 2 Ger RG 17509/2011 dal Ministero per gli altri funzionari ai quali si riferiva la richiesta nominativa, sostiene l'EL che in tal modo la amministrazione avrebbe violato il principio di eguaglianza e il divieto di discriminazione sanciti dalle norme richiamate in rubrica, tenendo, inoltre, una condotta contraria ai canoni generali di correttezza e buona fede.

1.5. Il quinto motivo, formulato ai sensi dell'art. 360 nn. 4 e 5 cod. proc. civ., denuncia la nullità della sentenza e del procedimento e, comunque, la omessa, insufficiente contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, per avere la Corte territoriale omesso di pronunciare sulla richiesta di risarcimento del danno da perdita di chance. Evidenzia che la decisione impugnata, pur dando atto della formulazione di detta domanda non ha precisato le ragioni per le quali la stessa non poteva trovare accoglimento.

2. I primi tre motivi, che per la loro connessione logico-giuridica possono essere trattati congiuntamente, sono infondati. Occorre premettere che la giurisprudenza di questa Corte ha già evidenziato le peculiarità che caratterizzano il comando del lavoratore pubblico rispetto al distacco privatistico, perché mentre quest'ultimo è atto del datore di lavoro ed è possibile solo a condizione che sussista un interesse del distaccante a inserire il proprio dipendente nell'altrui organizzazione aziendale, il comando, disciplinato in passato in linea generale dagli artt. 56 e 57 del d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, è finalizzato a soddisfare unicamente le esigenze della amministrazione di destinazione e per questo non costituisce un atto organizzativo riconducibile al datore di lavoro, in quanto ciò che prevale è l'interesse dell'ente il quale, attraverso il comando, realizza la provvista del personale di cui ha bisogno. Il potere conferito alla amministrazione di destinazione di disporre il comando con atto destinato a incidere su un rapporto del quale non è parte, determinando la scissione del rapporto di servizio rispetto a quello d'ufficio, si giustifica perché il provvedimento attua, sul piano della organizzazione e del fabbisogno di personale, il principio di rilievo costituzionale di buon andamento e di efficienza degli uffici pubblici (Cass.

5.4.2006 n. 7971; cfr. anche C.d.S. 30.1.2001 n. 322 sulla natura discrezionale del potere della amministrazione di destinazione). Rispetto all'istituto di carattere generale ( in questa sede non rileva l'evoluzione avvenuta ad opera della contrattazione collettiva che in alcuni comparti ha richiesto il consenso del lavoratore quale elemento costitutivo della fattispecie), si è quindi detto 3 der RG 17509/2011 che, a fronte dell'interesse prevalente della amministrazione di destinazione, la posizione giuridica soggettiva dell'ente di appartenenza nonché quella dell'impiegato, che potrebbe avere interesse a rimanere inserito nella organizzazione del suo datore di lavoro, hanno la consistenza di meri interessi legittimi oppositivi ( così in motivazione Cass. 7971/2006 cit.).

2.1. Il comando disciplinato dalla legge speciale che qui viene in rilievo, ossia dall'art. 39, comma 22, della legge 27 dicembre 1997 n. 449, che richiama in relazione alle forme del provvedimento l'art. 17 della legge 15 maggio 1997 n. 127, quanto agli interessi tutelati non si differenzia dall'istituto di carattere generale perché, sebbene l'atto debba essere disposto dalla amministrazione di appartenenza (l'art. 17 al comma 14 stabilisce, infatti, che « nel caso in cui disposizioni di legge o regolamentari dispongano l'utilizzazione presso le amministrazioni pubbliche di un contingente di personale in posizione di fuori ruolo o di comando, le amministrazioni di appartenenza sono tenute ad adottare il provvedimento di fuori ruolo o di comando entro quindici giorni dalla richiesta.») la valutazione sulla sua necessità o opportunità è rimessa al solo ente di destinazione che la esprime con la richiesta, a fronte della quale nessuna discrezionalità ha l'ente datore di lavoro, che è tenuto a porre in essere l'atto dovuto. Ciò perché è lo stesso legislatore a evidenziare che detto comando risponde alla esigenza, ritenuta primaria, di consentire di attuare la legge 15 marzo 1997 n. 59, nella parte relativa ( art. 12) alla organizzazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri e alla attribuzione alla stessa di funzioni autonome.

3. La sentenza impugnata è, quindi, corretta nella parte in cui sottolinea che nella specie l'interesse coinvolto era solo quello dell'ente di destinazione e non quello del dipendente, e da ciò fa discendere la insussistenza del diritto al risarcimento, evidenziando che quest'ultimo non può essere fondato sul mero interesse alla regolarità dell'azione amministrativa. I primi due motivi di ricorso, con i quali si insiste sulla specialità della normativa e sulla natura di atto dovuto del comando non disposto dal Ministero dell'Economia, non colgono la ratio della decisione perché: da un lato, la Corte territoriale ha valutato la disciplina applicabile alla fattispecie, escludendo, sia pure implicitamente, che la stessa possa mutare la natura degli interessi in gioco rispetto a quelli coinvolti dall'istituto generale del comando;
dall'altro non ha messo in dubbio la doverosità della condotta omessa dal datore di lavoro, ma ha evidenziato che la omissione, in 4 ser RG 17509/2011 quanto non incidente su un diritto soggettivo dell'impiegato o su un interesse legittimo (pretensivo), non poteva essere fonte di danno risarcibile.

4. Anche quest'ultima statuizione, contestata in modo specifico con il terzo motivo di ricorso, è corretta e in linea con i principi di diritto affermati da questa Corte, impropriamente invocati dal ricorrente nella terza censura. Invero la affermata risarcibilità del « danno ingiusto» anche nei casi in cui venga in rilievo non un diritto soggettivo pieno bensì un interesse giuridicamente rilevante, presuppone che «l'attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento» (Cass. S.U. 22.7.1999 n. 500). Il diritto al risarcimento, pertanto, nella ipotesi di responsabilità extracontrattuale, non può essere fondato solo sulla illegittimità dell'azione amministrativa, essendo comunque necessario che quella illegittimità abbia inciso su un interesse pretensivo ritenuto meritevole di tutela, interesse che non può essere configurato nei casi in cui la norma che si assume violata non dia rilievo alcuno alla posizione giuridica del soggetto che pretende il risarcimento bensì esprima il giudizio di meritevolezza sull'interesse di un terzo. Considerazioni analoghe vanno espresse con riferimento alla responsabilità contrattuale del datore di lavoro pubblico che può essere tenuto al risarcimento del danno, oltre che nei casi di inadempimento che incida su un diritto soggettivo del dipendente, anche qualora la condotta mortifichi un interesse legittimo di diritto privato, che, peraltro, in tanto può essere ravvisato in quanto venga direttamente in rilievo l'interesse dell'impiegato a ricoprire una determinata posizione per lui vantaggiosa (quale può essere, ad esempio, l'incarico dirigenziale o la qualifica superiore acquisibile a seguito di valutazione comparativa), non già qualora questa discenda in via indiretta dalla tutela di altro interesse alla cui realizzazione la regola di condotta violata tende. In detta ultima ipotesi, infatti, non si configura una situazione soggettiva di legittimo affidamento nell'adozione dell'atto, bensì una mera aspettativa di fatto, che, come tale, non può ricevere tutela. Poiché, come si è detto, il comando previsto dall'art. 39 della richiamata legge n. 449 del 1997 aveva la finalità di assicurare solo l'interesse della Presidenza del 5 der RG 17509/2011 Consiglio e non quello del dipendente, è da escludere che nei confronti di quest'ultimo, il quale non vantava alcun diritto soggettivo al comando né un interesse legittimo pretensivo di diritto privato, la omessa adozione dell'atto possa essere fonte di responsabilità risarcitoria. Non rileva, infatti, che il legislatore abbia previsto la estensione al personale comandato del medesimo trattamento economico riservato ai dipendenti di ruolo della Presidenza del Consiglio, nella specie più favorevole rispetto a quello in godimento presso il Ministero, perché, come osservato dalla Corte territoriale, detta disposizione, evidentemente finalizzata a evitare sperequazioni fra il personale assegnato alle medesime mansioni, opera solo a comando disposto e non è idonea a mutare la posizione giuridica soggettiva del dipendente rispetto all'adozione dell'atto.

5. Dalle considerazioni che precedono discende anche la infondatezza del quinto motivo, con il quale si addebita alla sentenza impugnata di non avere pronunciato sulla domanda di risarcimento del danno da perdita di chance. La giurisprudenza di questa Corte è consolidata nell'affermare che il vizio di omessa pronuncia è configurabile solo allorché manchi il provvedimento del giudice indispensabile per la soluzione del caso concreto non già qualora, pur in assenza di una specifica argomentazione, la questione possa ritenersi assorbita, implicitamente o esplicitamente, in altre statuizioni della sentenza ( fra le più recenti Cass. 26.1.2016 n. 1360). Nel caso di specie va ravvisata una pronuncia implicita di rigetto e non una omessa pronuncia perché, una volta escluso che la mancata adozione del comando possa dare luogo a un danno ingiusto risarcibile, la statuizione necessariamente conduce a ritenere infondata la domanda di risarcimento in tutte le sue articolazioni, ivi compresa quella relativa alla perdita della chance di partecipazione ai concorsi per la dirigenza riservati al personale in servizio presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.

6. Il quarto motivo, che denuncia il carattere discriminatorio della condotta tenuta dal Ministero, è inammissibile perché la questione posta, implicante un accertamento di fatto, non risulta in alcun modo trattata nella sentenza impugnata. Opera, quindi, il principio di diritto, costantemente affermato da questa Corte, - che implichi cui < qualora una determinata questione giuridicasecondo un accertamento di fatto - non risulti trattata in alcun modo nella sentenza 6 Ar RG 17509/2011 impugnata..., il ricorrente che riproponga tale questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale scritto difensivo o atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa.» ( Cass. 22.4.2016 n. 8206). Detto onere non è stato assolto, sicché il motivo non può essere scrutinato.

7. In via conclusiva il ricorso deve essere respinto perché la sentenza impugnata è conforme al principio di diritto che di seguito si enuncia: « Il comando disciplinato dall'art. 39, comma 22, della legge n. 449 del 1997, al pari del comando di cui al d.p.r. n. 3 del 1957, è finalizzato unicamente a realizzare l'interesse della amministrazione di destinazione, sicchè il dipendente non ha un diritto soggettivo ad essere comandato né è titolare di un interesse legittimo di diritto privato, con la conseguenza che non può agire per ottenere dall'ente pubblico datore di lavoro il risarcimento dei danni asseritamente subiti a seguito della mancata adozione dell'atto, non rilevando a tal fine che il legislatore abbia escluso qualsiasi discrezionalità della amministrazione di appartenenza».

8. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vanno poste a carico del ricorrente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 3.500,00 per competenze professionali, oltre rimborso spese prenotate a debito. Roma, così deciso nella camera di consiglio del 2 febbraio 2017 Il Presidente Consigliere estensore Naple A nalisa Di Pardanikuio Il Funzionario Giudiziario Dott.ssa Donatella COLETTA Depositato in Cancelleria cggi. 16 MAG 2017 zionario Giudiziario Dott.ssa Donatella COLETTA 7