CASS
Sentenza 13 dicembre 2022
Sentenza 13 dicembre 2022
Massime • 2
La riapertura del procedimento disciplinare ex art. 55 ter, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 165 del 2001, deve avvenire se dalla sentenza irrevocabile di condanna risulta che il fatto addebitabile al dipendente in sede disciplinare comporta la sanzione del licenziamento, mentre ne è stata applicata una diversa, non essendo necessario che da detta sentenza emergano anche elementi nuovi, ulteriori o, comunque, diversi rispetto a quelli esaminati in sede disciplinare.
Nel pubblico impiego privatizzato, la riapertura del procedimento disciplinare disposta ai sensi dell'art. 55 ter, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001, non comporta una violazione del principio del "ne bis in idem", poiché, qualora non venga sospeso, il procedimento disciplinare resta comunque unitario sin dall'inizio, seppur articolato in due fasi, e termina solo all'esito di quello penale, di talché la sanzione inflitta nella fase iniziale ha natura provvisoria e non esaurisce il potere della P.A. che, dopo il passaggio in giudicato della sentenza penale, in base agli identici fatti storici può infliggere una sanzione diversa e finale, che non si aggiunge alla prima, ma la sostituisce retroattivamente.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 13/12/2022, n. 36456 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 36456 |
| Data del deposito : | 13 dicembre 2022 |
Testo completo
Civile Sent. Sez. L Num. 36456 Anno 2022 Presidente: MANNA ANTONIO Relatore: CASCIARO SALVATORE Data pubblicazione: 13/12/2022 decisione: i) che rispetto al dipendente, punito con sanzione conservativa, era consentito riaprire il procedimento disciplinare laddove, come nella specie, risultasse dalla sentenza di condanna irrevocabile che il fatto addebitabile comportava il licenziamento;
3 ii) che era da escludere occorresse che il fatto per il quale era intervenuta condanna penale presentasse elementi di diversità rispetto a quello già vagliato in sede disciplinare;
iii) che la valorizzazione dell’esigenza del quid pluris era viceversa contemplata al comma 1 dell’art. 55 ter d.lgs. n. 165/2001, cit., per il solo caso di riattivazione di procedimento disciplinare sospeso;
iv) che la disposizione del comma 3 dell’art. 55 ter valeva come «limitazione» al principio del ne bis in idem in vista del perseguimento di un interesse pubblico prevalente, ossia evitare che un dipendente condannato per un fatto che impone il licenziamento possa giovarsi «dell’effetto paralizzante legato alla sanzione conservativa inflitta in precedenza»; v) che, se si richiedesse nella specie il quid pluris, si perverrebbe all’assurdo che, in contrasto con la dictio legis, sarebbe necessario iniziare un nuovo procedimento disciplinare e non «riaprire» il precedente, come previsto dal legislatore, che vede nella riapertura, appunto, l’espressione di un’esigenza di conformazione o adeguamento al dictum irrevocabile del giudice penale dell’unico procedimento disciplinare;
vi) che tale lettura del dettato normativo era l’unica coerente con l’ipotesi, simmetrica, del dipendente sanzionato in sede disciplinare ma assolto in sede penale, laddove la riapertura è consentita anche laddove vi sia la formula assolutoria «il fatto non costituisce reato», e, dunque, nella medesimezza del fatto materiale. 3. Quanto alla correttezza della contestazione e alla proporzionalità della sanzione irrogata, la Corte territoriale riteneva la condotta della P.A. esente da censure: da un lato, era corretto il riferimento all’art. 55 quater, comma 1, lett. f-bis «gravi o reiterate violazioni dei codici di comportamento ai sensi dell’art. 54 comma 3», giacché la commissione del reato di peculato ne integrava, appunto, una grave violazione, suscettibile, in quanto tale, di recesso con preavviso;
dall’altro, e sul piano della valutazione di proporzionalità, l’amministrazione non era (certo) vincolata alla pregressa sanzione 4 conservativa perché non poteva non tenere conto «della maggiore gravità insita nell’accertamento del reato di peculato». 4. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione ID IN con cinque motivi assistiti da memoria, cui il Comune di Bonate Sopra ha resistito con controricorso. 5. La Procura generale ha rassegnato conclusioni scritte ex art. 23, comma 8 bis, del d.l. n. 137/2020, conv. dalla legge n. 176/2000, e ha concluso per il rigetto del ricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con le prime tre censure, fra loro intimamente connesse e perciò da esaminare congiuntamente, il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360 n. 3, cod. proc. civ., diversi errores in iudicando, e precisamente la violazione e falsa applicazione dell’art. 55-ter (primo motivo), dell’art. 55-ter e 12 delle Preleggi (secondo motivo) e degli artt. 55, 55 bis e 55 ter, comma 3, d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 12 Preleggi nonché dell’art. 58 c.c.n.l. per il personale del Comparto Funzioni Locali triennio 2016-2018 (terzo motivo). 2. Sostiene, in particolare (primo mezzo), che la Corte territoriale avrebbe adottato un’interpretazione errata della disciplina, escludendo, ai fini della riapertura del procedimento disciplinare conclusosi con applicazione di sanzione conservativa, la necessità di elementi di diversità rispetto a quelli già in precedenza vagliati dalla P.A.; l’utilizzo nell’art. 55 ter, comma 3, dell’aggettivo «addebitabile», anziché del participio passato «addebitato», riferito al «fatto», renderebbe evidente (seconda censura) come la riapertura del procedimento disciplinare presuppone che dalla sentenza penale «riaffiorino elementi di novità», non essendo a riguardo bastevole una mera riqualificazione del fatto, e ciò tenuto conto che, in tanto un fatto 5 può dirsi «addebitabile», in quanto non coincide (o potrebbe non coincidere) con quello già «addebitato». Aggiunge il ricorrente che è censurabile l’esegesi fornita dal giudice d’appello laddove ha ritenuto che l’art. 55 ter, comma 3, costituisca una limitazione del principio generale, di civiltà giuridica, del ne bis in idem e del principio di tipicità e tassatività delle sanzioni (terzo motivo), con l’evidente contraddizione che il dipendente verrebbe sanzionato così due volte per il medesimo fatto e che, rispetto alla nuova contestazione, quale operata in occasione della riapertura del procedimento disciplinare, egli non avrebbe difese, atteso che ogni difesa sarebbe inutile, essendosi infatti già in precedenza egli giustificato per lo stesso fatto. 3. I motivi di censura sono infondati. 3.1 L’art. 55 ter del d.lgs. n. 165 del 2001, nel testo ratione temporis vigente, come introdotto dalla c.d. riforma NE (d.lgs. n. 150 del 2009), prevede che il procedimento disciplinare prosegua nonostante la pendenza di procedimento penale sui medesimi fatti, salvo che la P.A. ritenga di disporre la sospensione nei casi di «particolare complessità dell’accertamento del fatto addebitato al dipendente e quando all’esito dell’istruttoria non dispone di elementi sufficienti a motivare l’irrogazione della sanzione». Si è così rovesciato l’assetto risalente al d.P.R. n. 3 del 1957, in cui la pendenza di procedimento penale comportava la sospensione dell’azione disciplinare fino all’esito della decisione giudiziale sul reato. Peraltro, nonostante l’autonomizzazione del procedimento disciplinare rispetto a quello penale, il legislatore del diritto del lavoro privatizzato ha previsto casi nei quali l’eventuale conclusione del processo penale in senso difforme rispetto alle determinazioni assunte in sede disciplinare è destinata a produrre effetti anche su queste ultime. Dalla lettura dell’art. 55 ter sopra riportato emerge che la presente fattispecie è regolata dal comma 3, in base al quale: 6 «Se il procedimento disciplinare si conclude con l’archiviazione ed il processo penale con una sentenza irrevocabile di condanna, l’autorità competente riapre il procedimento disciplinare per adeguare le determinazioni conclusive all’esito del giudizio penale. Il procedimento disciplinare è riaperto, altresì, se dalla sentenza irrevocabile di condanna risulta che il fatto addebitabile al dipendente in sede disciplinare comporta la sanzione del licenziamento, mentre ne è stata applicata una diversa». Infatti, non è qui in discussione che il procedimento disciplinare in parola sia stato riaperto dopo la pronuncia di sentenza penale irrevocabile di condanna del IN per i fatti contestati né che la condotta dello stesso potesse comportare, in base alla contrattazione collettiva, la sanzione del licenziamento senza preavviso né che, in luogo di questa, fosse stata inflitta, dopo la condanna in primo grado, la sanzione della sospensione per mesi tre. La disposizione richiamata non ricollega il potere di riaprire il procedimento disciplinare alla sopravvenienza di elementi nuovi, ulteriori o comunque diversi da quelli esaminati in sede disciplinare. In questo senso depone, altresì, il riferimento, presente nel medesimo art. 55 ter, comma 3, al “fatto addebitabile” al dipendente in sede disciplinare, che risulti dalla successiva sentenza definitiva di condanna sanzionabile con il licenziamento. L’utilizzo del singolare in luogo del plurale palesa che la disposizione in esame presuppone, per la sua applicabilità, l’assoluta coincidenza del fatto storico. Una lettura contraria non è consentita dall’aggettivo “addebitabile”, pure adoperato nell’art. 55 ter, comma 3, citato, atteso che tale aggettivo si riconnette, pur sempre, al medesimo fatto. 7 Neppure l’interpretazione teleologica del citato articolo suffraga l’impostazione propugnata dal IN. Scopo della disposizione è, infatti, quello di regolare i rapporti fra procedimento disciplinare e procedimento penale una volta che quest’ultimo sia stato aperto, in modo da evitare contrasti fra decisioni concernenti la medesima condotta. Il presupposto di operatività della disposizione è, quindi, che “il fatto addebitabile” sia lo stesso (come recita l’art. 55 ter, comma 3, seconda parte), risultando allora logicamente irrilevante che, in sede penale, emergano elementi nuovi, ulteriori o comunque diversi da quelli esaminati in sede disciplinare. Ulteriore scopo della norma è, poi, assicurare il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa. In effetti, diversamente da un datore di lavoro privato, la P.A. non è del tutto libera nel suo agire, ma deve rispettare il vincolo rappresentato dall’interesse pubblico. Ne deriva che, in presenza di illeciti che siano espressamente puniti necessariamente con il licenziamento senza preavviso (nella specie, dalla contrattazione collettiva sopra menzionata) l’Amministrazione non può infliggere una sanzione diversa. L’art. 55 ter, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 165 del 2001, dispone che «Il procedimento disciplinare è riaperto, altresì, se dalla sentenza irrevocabile di condanna risulta che il fatto addebitabile al dipendente in sede disciplinare comporta la sanzione del licenziamento, mentre ne è stata applicata una diversa». Presupposto della riapertura è, allora, non unicamente la mera circostanza della pronuncia definitiva di condanna in sede penale, ma anche l’avvenuta irrogazione di una sanzione differente dal licenziamento in un’ipotesi nella quale siffatta sanzione era, al contrario, prevista. La Corte territoriale ha dato il giusto rilievo, nella sentenza impugnata, all’ultima parte della norma in questione, la quale costituisce chiara attuazione del principio per il quale il datore di lavoro 8 pubblico è tenuto ad avvalersi dei propri poteri disciplinari applicando una sanzione che sia in tutto e per tutto legale e a rispettare il principio di eguaglianza, per il quale infrazioni analoghe devono essere sempre punite in maniera analoga. 3.2 Siffatta considerazione non entra, peraltro, in frizione con i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento al rapporto di lavoro privato, per cui l’avvenuta irrogazione al dipendente di una sanzione conservativa per condotte aventi rilevanza penale esclude che, a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di condanna per i medesimi fatti, possa essere intimato il licenziamento disciplinare;
non è difatti consentito, per il principio di consunzione del potere disciplinare e in linea con quanto affermato dalla Corte EDU, nella sentenza 4.3.2014, AN ST ed altri c. Italia (che ha sancito la portata generale, estesa a tutti i rami del diritto punitivo, del divieto di ne bis in idem), che una identica condotta sia sanzionata più volte a seguito di una diversa valutazione o configurazione giuridica (Cass., Sez. L, n. 27657 del 30 ottobre 2018). Come noto, nel settore privato si è affermato che il potere disciplinare non consente di essere reiterato, per il medesimo fatto, una volta già esercitato mediante applicazione di una sanzione (Cass. 23 ottobre 2018, n. 26815) e ciò anche se la prima sanzione sia minore a quella poi risultata applicabile sulla base di ulteriori circostanze, ancorché sopravvenute (Cass. 30 ottobre 2018, n. 27657, con riferimento proprio al sopravvenire di condanna penale), con la sola eccezione dell'annullamento della prima sanzione per ragioni procedurali o formali (Cass. 30 luglio 2019, n. 20519; Cass. 19 marzo 2013, n. 6773) e sempre che, va precisato, non siano maturate altre decadenze a carico della parte datoriale. 3.3 Si è pure osservato che, in linea di principio, il pubblico impiego privatizzato è soggetto alla medesima disciplina di fondo 9 propria del contratto di lavoro, ai sensi dell’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001, il quale stabilisce, nella sua prima parte, che «i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa». Siffatta disposizione, però, prescrive, altresì, che sono «fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto». Infatti, la posizione del datore di lavoro privato e di quello pubblico non è identica. In primo luogo, il datore di lavoro privato non è tenuto, nell’esercizio del potere disciplinare, a garantire la piena attuazione dell’interesse pubblico negli stessi termini della P.A., tanto da essere libero anche in ordine alla scelta di avvalersi o meno del potere disciplinare in questione. Diversamente, la P.A., come detto, non è egualmente libera in materia, ma, avvalendosi della propria discrezionalità, deve azionare tale potere in presenza dei presupposti positivizzati, in quanto il citato interesse pubblico impone sia di colpire le infrazioni dei funzionari applicando la sanzione prevista sia di punire sempre violazioni analoghe in modo analogo, considerato che non è ammissibile che l’irrogazione delle sanzioni a questo piuttosto che a quel dipendente dipenda dall’arbitrio dell’amministrazione interessata. Per l’esattezza, l’art. 55 ter, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 165 del 2001 è, in quest’ottica, disposizione eccezionale, che introduce un sistema alternativo rispetto a quello privatistico perfettamente giustificato alla luce della particolare finalizzazione dell’azione pubblica e consentito in presenza di situazioni oggetto di specifica previsione normativa (nella specie, la riapertura presuppone una sentenza irrevocabile di condanna dalla quale risulti che il fatto addebitabile al dipendente in sede disciplinare comporti la sanzione del licenziamento, mentre ne è stata applicata una diversa). 10 D’altronde, la stessa S.C. ha chiarito che, in tema di pubblico impiego contrattualizzato, il principio generale del ne bis in idem è derogato dall’art. 55 ter del d.lgs. n. 165 del 2001 per i casi ivi espressamente previsti al fine di adeguare, in ragione delle peculiari esigenze pubblicistiche, l’esito disciplinare, in melius o in peius, alla statuizione penale (Cass., Sez. L, n. 25901 del 23 settembre 2021). Inoltre, per meglio comprendere l’eccezionalità del regime appena descritto, occorre tenere conto che le decisioni della Corte di cassazione concernenti l’esercizio del potere disciplinare con riguardo ai rapporti di lavoro privato, dianzi richiamate, sono fondate essenzialmente sull’assunto che il principio di consunzione del potere disciplinare vieta che una identica condotta sia sanzionata più volte a seguito di una diversa valutazione o configurazione giuridica (Cass., Sez. L, n. 27657 del 30 ottobre 2018). Ad essere preclusa è, dunque, la riedizione del potere disciplinare. 3.4 Al contrario, nel settore del pubblico impiego privatizzato vige il diverso principio posto a base del principio enunciato da Cass., Sez. L, n. 29376 del 14 novembre 2018, così massimato: «Nel pubblico impiego privatizzato, l’art. 55 ter, commi 1, 2, e 4 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel regolare i possibili conflitti tra esito del procedimento penale concluso con sentenza irrevocabile di assoluzione e quello del procedimento disciplinare concluso con l’irrogazione di una sanzione, prevede un procedimento unitario, articolato in due fasi, in cui il previsto rinnovo della contestazione dell’addebito deve essere effettuato pur sempre in ragione dei medesimi fatti storici già oggetto della prima contestazione disciplinare, in relazione ai quali, in tutto o in parte, è intervenuta sentenza irrevocabile di assoluzione. La determinazione di 11 conferma o modifica della sanzione già irrogata ha effetto ex tunc e l’accertamento in sede giurisdizionale dell’illegittimità non può che operare ex tunc». In pratica, nel pubblico impiego privatizzato la sanzione inflitta, eventualmente, per prima dalla P.A., che non si avvalga del potere di sospendere il procedimento disciplinare, non esaurisce il correlato potere perché non conclude il procedimento. La sanzione che viene irrogata dopo la sentenza penale passata in giudicato, in base agli identici fatti storici, è, invece, quella finale, che porta a termine detto procedimento. Il procedimento disciplinare, quindi, termina solo all’esito di quello penale e resta unitario dall’inizio; la sanzione inflitta in principio dalla P.A. rientra nella fase iniziale di un procedimento unitario articolato in due fasi, la seconda delle quali, per conseguire un adeguato raccordo tra disciplinare e penale, presuppone il rinnovo della contestazione dell’addebito, che deve avvenire in ragione dei medesimi fatti storici alla base di quella originaria, in relazione ai quali è, in tutto o in parte, intervenuta sentenza penale irrevocabile. Non vi è, quindi, una duplicazione dell’esercizio del potere disciplinare. 3.5 D’altronde, ben può sussistere un interesse della P.A. a sanzionare da subito una condotta illecita del dipendente prima che il giudice penale si pronunci definitivamente. In questa evenienza, l’amministrazione non sospenderà il procedimento disciplinare, ma irrogherà una sanzione che avrà natura provvisoria e, all’esito del processo penale, potrà venire meno, a seconda che il quadro accusatorio sia o non sia confermato. Infatti, la sanzione inflitta per ultima prenderà definitivamente il posto della prima, operando la sostituzione retroattivamente, in modo da evitare che due sanzioni differenti per gli stessi fatti si aggiungano l’una all’altra. 12 Questa regolamentazione garantisce anche la posizione del dipendente che, in presenza di fattispecie caratterizzate da particolare gravità, può vedere la decisione finale sulla propria situazione disciplinare resa conforme alle risultanze dell’accertamento penale. 3.6 In senso contrario ai rilievi già indicati non vale richiamare, peraltro, la sentenza AN ST ed altri
contro
Italia, Corte EDU, Sez. 2, sentenza 4 marzo 2014, la quale avrebbe «affermato la portata generale, estesa a tutti i rami del diritto, del principio del divieto di ne bis in idem». La decisione del caso AN ST si iscrive nell’ambito di una evoluzione giurisprudenziale, concernente il principio del ne bis in idem, iniziata dalla Corte EDU con l’ampliamento del concetto di materia penale, avvenuto con la sentenza della AN Camera dell’8 giugno 1976, Engel e altri
contro
Paesi Bassi. In questa sentenza, la Corte di Strasburgo stabilisce tre criteri, attraverso i quali è possibile determinare quali misure abbiano natura sostanzialmente penale, da una o più di esse facendo discendere in capo alle parti le garanzie connesse. Tali criteri, che nella causa Engel vengono riferiti all’ambito del diritto militare, sono resi generali e consolidati dalla giurisprudenza della stessa Corte nella sentenza ÜR
contro
Germania del 21 febbraio 1984. Essi sono: 1) la qualificazione giuridica interna, secondo la quale «occorre anzitutto sapere se le previsioni che definiscono l’illecito in questione appartengono, secondo il sistema legale dello Stato resistente, alla sfera del diritto penale, disciplinare o entrambi assieme»; 13 2) la natura dell’illecito e la funzione del conseguente provvedimento previsto, che deve essere applicabile in modo generale e avere scopo preventivo e repressivo;
3) in ultimo, la gravità della sanzione, che non deve necessariamente essere privativa della libertà personale, come confermato in successive sentenze (Corte EDU, A e B
contro
Norvegia, AN Camera, 15 novembre 2016; Corte EDU, I sez., 18 maggio 2017, ON e a. c. Islanda). La qualificazione sostanziale come pena, nel senso della nozione elaborata dalla Corte di Strasburgo, di una misura prevista dall’ordinamento interno che incida negativamente nella sfera del destinatario, comporta, come detto, che siano applicabili ad essa le garanzie previste dalla CEDU, quali, in particolare: il diritto al giusto processo in materia civile e penale (art. 6); il principio nulla poena sine lege (art. 7); il divieto del bis in idem (art. 4, paragrafo 1, del Protocollo n. 7). 3.7 Infatti, nella sentenza Zolotoukhine
contro
Russia, del 10 febbraio 2009, la AN Camera della Corte EDU riconosce l’applicazione dei criteri Engel anche all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che il ricorrente assumeva violato. L’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, intitolato “Ne bis in idem”, dispone che: «1. Nessuno potrà essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un’infrazione per cui è già stato scagionato o condannato a seguito di una sentenza definitiva conforme alla legge ed alla procedura penale di tale Stato. 2. Le disposizioni di cui al paragrafo precedente non impediranno la riapertura del processo, conformemente alla legge ed alla procedura penale dello Stato interessato, se dei fatti nuovi o degli elementi nuovi 14 o un vizio fondamentale nella procedura antecedente avrebbero potuto condizionare l’esito del caso. 3. Nessuna deroga a questo articolo può essere autorizzata ai sensi dell’articolo 15 della Convenzione». Per valutare la portata del citato art. 4, Protocollo 7, nella specie, occorre tenere conto che il procedimento disciplinare ha una sua indipendenza e autonomia rispetto a ulteriori ed eventuali procedimenti sanzionatori che possono scaturire dal medesimo comportamento censurato. La giurisprudenza di legittimità ha confermato ciò (Cass., SU, n. 24896 del 6 novembre 2020), affermando che la sanzione disciplinare e quella penale hanno finalità, intensità e ambiti di applicazione diversi, sicché non è coerente con il sistema pervenire a una loro identificazione (Cass., SU, n. 4953 del 12 marzo 2015). Infatti, l’azione disciplinare è promossa indipendentemente dall’azione penale relativa allo stesso fatto e ben può il procedimento disciplinare proseguire anche dopo il giudicato penale di condanna con pena accessoria, atteso che la diversità di natura delle sanzioni è confermata (pure) dalla circostanza che la pena accessoria può (come le altre sanzioni penali) estinguersi nel corso del tempo per amnistia (art. 151, comma 1, c.p.) o per effetto della riabilitazione (art. 178 c.p.), laddove la permanenza degli effetti della sanzione disciplinare ne evidenzia, con particolare rilievo in relazione alla più severa di esse, la specifica afflittività (Cass., SU, n. 29878 del 20 novembre 2018, non massimata;
Cass., SU, n. 4004 del 9 febbraio 2016). In pratica, il principio del ne bis in idem non può giustificare una integrale sovrapposizione fra sistemi sanzionatori tra loro indipendenti e accomunati esclusivamente dal medesimo fatto storico. 15 La giurisprudenza di legittimità da ultimo citata chiarisce un aspetto fondamentale del procedimento disciplinare, concernente l’autonomia della funzione disciplinare in rapporto al giudizio penale, pur essendo entrambi caratterizzati da una stretta connessione e consequenzialità logica in quanto hanno ad oggetto la cognizione su identici fatti. 3.8 Non bisogna dimenticare che alcuni comportamenti possono avere una plurima valenza patologica, con la conseguenza che lo stesso fatto storico può assumere rilevanza tanto ai fini della responsabilità penale che della responsabilità disciplinare. La coesistenza di differenti ambiti di responsabilità, ciascuno caratterizzato da proprie peculiarità in ragione degli specifici interessi perseguiti, pone a confronto esigenze diverse. Da un lato, quella che il medesimo fatto non venga ricostruito in maniera difforme dai vari procedimenti di accertamento azionati;
dall’altro, quella di garantire che i singoli procedimenti di accertamento della responsabilità possano godere di un’adeguata autonomia e indipendenza, posto che, sebbene abbiano in comune il medesimo fatto storico, hanno, però, distinto il fine e i diritti lesi dal comportamento censurato. La sanzione disciplinare e quella penale hanno finalità, intensità ed ambiti di applicazione diversi, sicché non possono essere identificate;
i rispettivi sistemi – disciplinare e penale – sono fra loro autonomi, ma questa distinzione si riduce ove sia necessario assicurare una coerenza di giudicati, come chiarito proprio dall’art. 55 ter, d.lgs. n. 165 del 2001. Il raccordo in questione è garantito facendolo dipendere dall’accertamento penalistico. 3.9 Il principio del ne bis in idem, quindi, è inapplicabile se riferito contestualmente ai due sistemi, atteso che sanzione penale e sanzione disciplinare, seppure concernenti identici fatti, non possono essere poste a raffronto per valutare la sussistenza di un bis in idem, 16 dovendosi decisamente escludere che la sanzione disciplinare abbia natura di sanzione penale. Pertanto, anche considerazioni di natura sistematica spingono a non condividere l’interpretazione dell’art. 55 ter, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 165 del 2001, sostenuta dalla difesa del ricorrente. Invero, la stessa AN Camera della Corte EDU, fin dal caso ÜR c. Germania, del 21 febbraio 1984, ha ritenuto di per sé non in contrasto con il diritto convenzionale che uno stesso fatto fosse preso in considerazione, ai fini sanzionatori, in ambito sia disciplinare sia penale. La Corte EDU ha affermato, infatti, che, in linea di principio, la responsabilità disciplinare non può essere assimilata a quella penale (tanto da escludere la natura penale della sanzione del collocamento a riposo: Corte EDU, Sez. 3, Moullet c. Francia, 13 settembre 2007, ove si precisa che anche se «la pensione obbligatoria è la più dura misura sulla scala delle sanzioni disciplinari, è una sanzione caratteristica di un illecito disciplinare e non può essere confusa con una sanzione penale»). Più precisamente, la giurisprudenza della Corte di cassazione ha già precisato che la AN Camera della Corte EDU (sentenza ÜR c. Germania, del 21 febbraio 1984, § 53; sentenza EY TU c. Russia, del 10 febbraio 2009, § 55), ai fini dell’attribuzione della natura sostanzialmente penale a una sanzione formalmente non penale, ha evidenziato, quale elemento atto a incidere negativamente sulla configurabilità del terzo dei criteri Engel (gravità delle conseguenze in cui l’incolpato può incorrere in conseguenza della commissione dello “stesso fatto” costituente oggetto di due distinti procedimenti), che la sanzione “sostanzialmente penale” si caratterizza per la circostanza di essere diretta alla generalità dei consociati. 17 In tal modo, risulta da escludere la possibilità di attribuire natura sostanzialmente penale alle sanzioni disciplinari, in quanto esse sono valide ed efficaci soltanto all’interno di una ristretta cerchia di consociati (i lavoratori dipendenti da un medesimo datore di lavoro), e fino a che il soggetto sanzionato ne faccia parte (Cass. pen., Sez. 2, n. 43435 del 20 giugno 2017, depositata il 21 settembre 2017). Coerentemente, in materia di pubblico impiego privatizzato, la S.C. (Cass., Sez. L, n. 25485 del 26 ottobre 2017) ha precisato che, sulla base dei criteri indicati dalla Corte EDU, richiamati nelle pronunce della Corte Costituzionale (Corte cost., n. 276 del 16 dicembre 2016; Corte cost., n. 43 del 24 febbraio 2017), deve negarsi la natura penale delle sanzioni disciplinari, in quanto il potere disciplinare non è espressione della pretesa punitiva dell’autorità pubblica, ma del potere direttivo del datore di lavoro, inteso come potere di conformazione della prestazione alle esigenze organizzative dell’impresa o dell’ente che, nei rapporti disciplinati dal d.lgs. n. 165 del 2001, ha natura privatistico- contrattuale. Ne consegue che il lavoratore, condannato in sede penale con sentenza passata in giudicato, non può invocare l’art. 4 del protocollo 7 della CEDU per sottrarsi al procedimento disciplinare che il datore di lavoro abbia avviato per i fatti contestati in sede penale. La previsione della sanzione disciplinare non è posta, dunque, a presidio di interessi primari della collettività, tutelabili erga omnes, né assolve alla funzione preventiva propria della pena, sicché l'interesse che attraverso la sanzione disciplinare si persegue, anche qualora i fatti commessi integrino illecito penale, è sempre quello del datore di lavoro al corretto adempimento delle obbligazioni che scaturiscono dal rapporto. Alle medesime conclusioni è pervenuta questa S.C. anche in relazione alla natura delle sanzioni disciplinari inflitte dagli ordini professionali. 18 Così Cass., Sez. 2, n. 2927 del 3 febbraio 2017, ha chiarito che, in tema di giudizio disciplinare nei confronti dei professionisti (nella specie, notai), in caso di sanzione penale per i medesimi fatti, non può ipotizzarsi la violazione dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo in relazione al principio del ne bis in idem – secondo le statuizioni della sentenza della Corte EDU del 4 marzo 2014, AN ST ed altri c/o Italia–, in quanto la sanzione disciplinare ha come destinatari gli appartenenti ad un ordine professionale ed è preordinata all’effettivo adempimento dei doveri inerenti al corretto esercizio dei compiti loro assegnati, sicché ad essa non può attribuirsi natura sostanzialmente penale (considerazioni simili si rinvengono in Cass., Sez. 2, n. 9041 del 5 maggio 2016). 3.10 In maniera più approfondita, in ambito CEDU, nella controversia A e B
contro
Norvegia, 15 novembre 2016 (quindi, dopo la decisione AN ST del 2014), la AN Camera della Corte EDU ha ulteriormente precisato che l’art. 4 prot. 7 CEDU non esclude che lo Stato possa legittimamente apprestare un sistema di risposte a condotte socialmente offensive che si articoli – nel quadro di un approccio unitario e coerente – attraverso procedimenti distinti, purché le risposte sanzionatorie così accumulate non comportino un sacrificio eccessivo per l’interessato (§ 121). Occorre verificare, però, in tal caso, se la strategia adottata dal singolo Stato comporti, nella sostanza, una violazione del divieto di ne bis in idem ovvero sia il prodotto di un sistema integrato che permetta di affrontare i diversi aspetti dell’illecito in maniera prevedibile e proporzionata, nel quadro di una strategia unitaria (§ 122). Al fine di bilanciare gli interessi dell’individuo e quelli della comunità e di ottenere una sanzione equa che tenga conto del 19 rilievo della medesima condotta per più sistemi fra loro distinti (qui disciplinare e penale), la Corte EDU ha ritenuto di valorizzare il criterio della sufficiently close connection in substance and time. In pratica, bisogna accertare che fra i due procedimenti sussista una connessione sufficiente che renda i due procedimenti aspetti di un’unica risposta integrata dell’ordinamento contro il medesimo fatto illecito. 3.11 Questa connessione è di certo garantita dall’esistenza di un meccanismo che unifichi, in qualche stadio della procedura, i due procedimenti sanzionatori, in modo da rendere possibile l’irrogazione delle differenti sanzioni da parte di un’unica autorità e nell’ambito di un solo processo. Peraltro, la sentenza spiega che la disposizione convenzionale non esclude lo svolgimento parallelo di due procedimenti, purché essi siano connessi dal punto di vista sostanziale e cronologico in maniera sufficientemente stretta e vi siano meccanismi in grado di assicurare risposte sanzionatorie nel loro complesso proporzionate e, comunque, prevedibili (§ 130). La valutazione circa la sussistenza di siffatti requisiti deve, per la Corte EDU, tenere conto dei seguenti fattori: i) se i procedimenti previsti per la violazione abbiano scopi differenti, e abbiano ad oggetto – non solo in astratto, ma anche in concreto – profili diversi della medesima condotta antisociale;
ii) se la duplicità dei procedimenti sia una conseguenza prevedibile della condotta;
iii) se i due procedimenti siano condotti in modo da evitare per quanto possibile ogni duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova, in particolare attraverso un’adeguata interazione tra le varie autorità competenti in modo da far sì che l’accertamento dei fatti in un procedimento sia utilizzato altresì nell’altro procedimento;
iv) e, infine, se la sanzione imposta nel procedimento che si concluda per primo sia tenuta in considerazione nell’altro 20 procedimento, in modo che venga in ogni caso rispettata l’esigenza di una proporzionalità complessiva della pena (§ 133). La Corte EDU insiste, poi, sulla necessità che tra i due procedimenti vi sia anche un collegamento di natura cronologica, benché essi non debbano essere condotti in maniera necessariamente e strettamente parallela, dovendosi escludere che la possibilità di un secondo procedimento sanzionatorio esponga l’interessato a una perdurante situazione di incertezza sulla propria sorte. Questa impostazione è stata confermata anche da successive pronunce dei giudici di Strasburgo, come Corte EDU, I sez., 18 maggio 2017, ON e a. c. Islanda, nonché Corte EDU, AN Camera, 8 luglio 2019, Mihalache c. Romania. 3.12 Il procedimento disciplinare che ha condotto al licenziamento del ricorrente IN rispetta, peraltro, anche i parametri indicati dalla decisione A e B
contro
Norvegia, 15 novembre 2016, AN Camera, e dalle sentenze successive. La stretta connessione sostanziale e temporale è evidente. Infatti, i due procedimenti in esame hanno scopi differenti e hanno ad oggetto profili diversi della medesima condotta antisociale: da un lato, vi è la necessità di punire i crimini, dall’altro, quella di impedire che gli autori di tali crimini continuino a lavorare per la P.A.. Inoltre, la duplicità dei procedimenti è una conseguenza prevedibile della condotta, perché è prevista dalla legge e dalla contrattazione collettiva e perché non può ipotizzarsi che l’Amministrazione non intervenga sul rapporto di lavoro in presenza di illeciti penali che lo interessino in via diretta od indiretta. I due procedimenti sono condotti, altresì, in modo da evitare, per quanto possibile, ogni duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova, atteso che la legge impone in sede disciplinare di tenere conto dell’accertamento penale. 21 La sanzione imposta nel procedimento penale è presa in considerazione in sede disciplinare proprio tramite la riapertura di quest’ultimo, che consente di correggere le sanzioni illegali e garantire la proporzionalità complessiva della risposta punitiva, alla luce pure della contrattazione collettiva. D’altronde, l’importanza della menzionata proporzionalità in ambito disciplinare è confermata dal principio, espresso dalla giurisprudenza di legittimità, per il quale, in tema di licenziamento per giusta causa, anche in materia di pubblico impiego contrattualizzato, è da escludere qualunque sorta di automatismo a seguito dell’accertamento dell’illecito disciplinare, sussistendo l’obbligo per il giudice di valutare, da un lato, la gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi e all’intensità del profilo intenzionale, e, dall’altro, la proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta (Cass., Sez. L, n. 18858 del 26 settembre 2016). Il legame temporale è garantito, poi dalla stessa struttura del procedimento disciplinare, il quale, pur essendo unitario, è articolato in due fasi, con la prima che precede il giudicato penale e la seconda che segue ad esso. 3.13 Dalla ricostruzione appena effettuata, si ricava che il principio del ne bis in idem non viene affatto intaccato nella fattispecie. Innanzitutto, si osserva che, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità citata e da quella della Corte EDU (sentenza ÜR contro Germania, del 21 febbraio 1984, § 53; sentenza EY TU
contro
Russia, del 10 febbraio 2009, § 55; ma in quest’ottica va letta pure la sentenza A e B
contro
Norvegia, 15 novembre 2016, § 133), le sanzioni disciplinari non hanno fondamentalmente natura penale, in quanto non si riferiscono alla generalità dei consociati (si tratta di un assunto costante nella giurisprudenza di Strasburgo, come si ricava pure dalla decisione della AN Camera del 23 novembre 2006, 22 Jussila
contro
Finlandia, § 38, che fonda la natura penale di una sanzione tributaria proprio sulla circostanza che concerne la generalità dei contribuenti). Ne consegue che il principio del ne bis in idem ben può atteggiarsi diversamente, a seconda che venga in rilievo la materia penale o il settore disciplinare, e che, in quest’ultimo ambito, i principi enunciati in AN ST ed altri
contro
Italia, Corte EDU, Sez. 2, sentenza 4 marzo 2014, non possono trovare automatica applicazione. Inoltre, nel procedimento disciplinare regolato dall’art. 55 ter, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 165 del 2001, non può neppure porsi (come si è visto) un problema di violazione del ne bis in idem, atteso che detto procedimento è unitario, pur se bifasico, con l’effetto pratico che a essere esercitato è sempre lo stesso potere un’unica volta: alla fine o resta confermata la prima sanzione, che diviene quella definitiva, oppure viene adottata la seconda sanzione, che rimuove ab initio la precedente e resta l’unica a regolare la situazione. 3.14 Orbene, ai principi suesposti si è pienamente uniformata la sentenza impugnata, la quale ha altresì rettamente valorizzato, per affermare, anche nella fase di «riapertura» del disciplinare, l’identità del fatto storico oggetto di incolpazione, la diversa formulazione letterale, rispetto al comma 3, del comma 1 dell’art. 55 ter d.lgs. n. 165/2001, laddove in quest’ultimo soltanto si prevede, per la riapertura del procedimento sospeso, un quid pluris («qualora l’amministrazione giunga in possesso di elementi nuovi»), elemento di diversità invece del tutto manchevole nel citato comma 3. La sentenza impugnata ha giustamente richiamato, inoltre, sul piano testuale, l’evidente simmetria tra l’ipotesi qui considerata e quella della riapertura del procedimento del dipendente sanzionato in sede disciplinare, ma assolto in sede penale, in cui tale 23 «riapertura» del disciplinare è consentita anche in ipotesi di assoluzione perché «il fatto non costituisce reato», vale a dire in caso di pur accertata identità del fatto materiale. 3.15 Segue, pertanto, la reiezione dei primi tre motivi del ricorso, con affermazione del seguente principio di diritto: “La riapertura del procedimento disciplinare ex art. 55 ter, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 165 del 2001, deve avvenire se dalla sentenza irrevocabile di condanna risulta che il fatto addebitabile al dipendente in sede disciplinare comporta la sanzione del licenziamento, mentre ne è stata applicata una diversa, non essendo necessario che da detta sentenza emergano anche elementi nuovi, ulteriori o, comunque, diversi rispetto a quelli esaminati in sede disciplinare”. 4. Con il quarto motivo, proposto in via gradata e per l’ipotesi di conferma dell’interpretazione affermata nella sentenza impugnata, il ricorrente deduce violazione degli artt. 55 bis e ter d.lgs. n. 165/2001: il giudice d’appello non si è avveduto che il Comune ha intimato il licenziamento con preavviso, come previsto dal c.c.n.l. Comparto Funzioni Locali, art. 59 comma 9, per l’ipotesi di «gravi violazioni del codice di comportamento» e non quello senza preavviso correlato ai «gravi delitti commessi in servizio», sola fattispecie tipizzata per l’ipotesi di accertamento dell’illecito penale. 4.1 Il motivo va disatteso per difetto di interesse;
è del tutto esente da censure la motivazione della sentenza impugnata che, richiamando il disposto dell’art. 55 quater comma 1 d.lgs. n. 165/2001 («si applica comunque la sanzione disciplinare del licenziamento nei seguenti casi: f-bis) gravi o reiterate violazioni dei codici di comportamento, ai sensi dell'articolo 54, comma 3 […]») ed evidenziando che il codice di comportamento, di cui al d.P.R. n. 62/2013, prevede, all’art. 3, il dovere del dipendente di «osservare la Costituzione, servendo la Nazione con disciplina e onore e conformando la propria condotta ai principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa», 24 ha infine concluso, alla stregua dell’accertamento dell’addebito integrante anche illecito penale, per la piena legittimità della sanzione irrogata. In definitiva, a seguito della condanna definitiva per il reato di peculato, era rimessa alla valutazione del Comune la scelta se inquadrare l’infrazione nell’ambito dell’art. 59 comma 9.1 lett. a) («grave violazione del codice di comportamento») ovvero nell’art. 59 comma 9.2 lett. e) («gravi delitti commessi in servizio») del c.c.n.l., cit., comportando, l’opzione prescelta, aderente al codice disciplinare, solo un esito più favorevole per il dipendente, i.e. licenziamento con preavviso anziché in tronco. Di ciò il ricorrente non ha neppure – a monte - interesse a dolersi. 5. Con il quinto, ed ultimo, motivo, anch’esso proposto in via subordinata, il ricorrente denuncia ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ. l’omessa valutazione di fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti;
la sentenza, laddove ha affermato che, in seguito alla riapertura del procedimento, il giudizio di proporzionalità andava condotto alla luce del sopravvenuto accertamento del peculato, avrebbe omesso di considerare che la rilevanza penale della condotta, e la configurabilità del peculato, erano circostanze già note alla P.A. prima ancora di avviare il procedimento disciplinare definito con sanzione conservativa, stante la proposizione (da parte del Sindaco) della querela in data 5.12.2014 proprio per il reato di peculato. 5.1 Il motivo è in parte inammissibile, in parte infondato. Il ricorrente invoca il vizio di cui al n. 5 dell’art. 360 c.p.c. senza il rispetto di quanto enunciato dalle SS.UU. con le sentenze nn. 8053 e 8054 del 2014, che hanno espresso su tale norma i seguenti princìpi di diritto (princìpi costantemente ribaditi dalle stesse Sezioni unite v. n. 19881 del 2014, n. 25008 del 2014, n. 417 del 2015, oltre che dalle Sezioni semplici): a) la disposizione deve 25 essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall'art. 12 disp. prel. cod. civ., come riduzione al minimo costituzionale del sindacato sulla motivazione in sede di giudizio di legittimità, per cui l'anomalia motivazionale denunciabile in sede di legittimità è solo quella che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante e attiene all'esistenza della motivazione in sé, come risulta dal testo della sentenza e prescindendo dal confronto con le risultanze processuali, e si esaurisce, con esclusione di alcuna rilevanza del difetto di "sufficienza", nella "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili", nella "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile"; b) il nuovo testo introduce nell'ordinamento un vizio specifico che concerne l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che se esaminato avrebbe determinato un esito diverso della controversia); c) l'omesso esame di elementi istruttori non integra di per sé vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze istruttorie;
d) la parte ricorrente dovrà indicare - nel rigoroso rispetto delle previsioni di cui agli artt. 366, primo comma, n. 6), cod. proc. civ. e 369, secondo comma, n. 4), cod. proc. civ. - il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extra-testuale, da cui ne risulti l'esistenza, il "come" e il "quando" (nel quadro processuale) tale fatto sia stato oggetto di discussione tra le parti, e la "decisività" del fatto stesso. Com’è agevole constatare, la censura prima riportata risulta largamente irrispettosa di tali enunciati, in special modo avuto riguardo alla pretesa “decisività” del fatto richiamato. 26 Peraltro, è evidente che un conto è la circostanza relativa alla denuncia di fatti ascrivibili all’ipotesi del peculato presentata dal Sindaco in data 5.12.2014, altro è l’accertamento compiuto, con sentenza di condanna divenuta definitiva, dell’esistenza di tale ipotesi delittuosa, la quale si riflette, come rettamente rileva il giudice d’appello, sul vaglio di proporzionalità ex art. 2106 cod. civ. imponendo di adeguare la sanzione alle emergenze del processo penale. Non cogliendo tale essenziale aspetto, la doglianza si traduce, in buona sostanza, in un diverso convincimento (e come tale inammissibile: cfr., anche nelle rispettive motivazioni, Cass. n. 2195 del 2022; Cass. n. 595 del 2022; Cass. n. 395 del 2021; Cass., SU, n. 16303 del 2018; Cass. n. 14802 del 2017; Cass. n. 21152 del 2015) rispetto a quello espresso dai giudici del merito nella valutazione dei fatti di causa. 6. Alla stregua delle considerazioni già indicate, il ricorso è nel suo complesso da rigettare;
le spese del giudizio di cassazione sono integralmente compensate fra le parti in ragione della novità e complessità delle questioni giuridiche rilevanti nei primi tre motivi di ricorso.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del presente giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16.11.2022.
3 ii) che era da escludere occorresse che il fatto per il quale era intervenuta condanna penale presentasse elementi di diversità rispetto a quello già vagliato in sede disciplinare;
iii) che la valorizzazione dell’esigenza del quid pluris era viceversa contemplata al comma 1 dell’art. 55 ter d.lgs. n. 165/2001, cit., per il solo caso di riattivazione di procedimento disciplinare sospeso;
iv) che la disposizione del comma 3 dell’art. 55 ter valeva come «limitazione» al principio del ne bis in idem in vista del perseguimento di un interesse pubblico prevalente, ossia evitare che un dipendente condannato per un fatto che impone il licenziamento possa giovarsi «dell’effetto paralizzante legato alla sanzione conservativa inflitta in precedenza»; v) che, se si richiedesse nella specie il quid pluris, si perverrebbe all’assurdo che, in contrasto con la dictio legis, sarebbe necessario iniziare un nuovo procedimento disciplinare e non «riaprire» il precedente, come previsto dal legislatore, che vede nella riapertura, appunto, l’espressione di un’esigenza di conformazione o adeguamento al dictum irrevocabile del giudice penale dell’unico procedimento disciplinare;
vi) che tale lettura del dettato normativo era l’unica coerente con l’ipotesi, simmetrica, del dipendente sanzionato in sede disciplinare ma assolto in sede penale, laddove la riapertura è consentita anche laddove vi sia la formula assolutoria «il fatto non costituisce reato», e, dunque, nella medesimezza del fatto materiale. 3. Quanto alla correttezza della contestazione e alla proporzionalità della sanzione irrogata, la Corte territoriale riteneva la condotta della P.A. esente da censure: da un lato, era corretto il riferimento all’art. 55 quater, comma 1, lett. f-bis «gravi o reiterate violazioni dei codici di comportamento ai sensi dell’art. 54 comma 3», giacché la commissione del reato di peculato ne integrava, appunto, una grave violazione, suscettibile, in quanto tale, di recesso con preavviso;
dall’altro, e sul piano della valutazione di proporzionalità, l’amministrazione non era (certo) vincolata alla pregressa sanzione 4 conservativa perché non poteva non tenere conto «della maggiore gravità insita nell’accertamento del reato di peculato». 4. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione ID IN con cinque motivi assistiti da memoria, cui il Comune di Bonate Sopra ha resistito con controricorso. 5. La Procura generale ha rassegnato conclusioni scritte ex art. 23, comma 8 bis, del d.l. n. 137/2020, conv. dalla legge n. 176/2000, e ha concluso per il rigetto del ricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con le prime tre censure, fra loro intimamente connesse e perciò da esaminare congiuntamente, il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360 n. 3, cod. proc. civ., diversi errores in iudicando, e precisamente la violazione e falsa applicazione dell’art. 55-ter (primo motivo), dell’art. 55-ter e 12 delle Preleggi (secondo motivo) e degli artt. 55, 55 bis e 55 ter, comma 3, d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 12 Preleggi nonché dell’art. 58 c.c.n.l. per il personale del Comparto Funzioni Locali triennio 2016-2018 (terzo motivo). 2. Sostiene, in particolare (primo mezzo), che la Corte territoriale avrebbe adottato un’interpretazione errata della disciplina, escludendo, ai fini della riapertura del procedimento disciplinare conclusosi con applicazione di sanzione conservativa, la necessità di elementi di diversità rispetto a quelli già in precedenza vagliati dalla P.A.; l’utilizzo nell’art. 55 ter, comma 3, dell’aggettivo «addebitabile», anziché del participio passato «addebitato», riferito al «fatto», renderebbe evidente (seconda censura) come la riapertura del procedimento disciplinare presuppone che dalla sentenza penale «riaffiorino elementi di novità», non essendo a riguardo bastevole una mera riqualificazione del fatto, e ciò tenuto conto che, in tanto un fatto 5 può dirsi «addebitabile», in quanto non coincide (o potrebbe non coincidere) con quello già «addebitato». Aggiunge il ricorrente che è censurabile l’esegesi fornita dal giudice d’appello laddove ha ritenuto che l’art. 55 ter, comma 3, costituisca una limitazione del principio generale, di civiltà giuridica, del ne bis in idem e del principio di tipicità e tassatività delle sanzioni (terzo motivo), con l’evidente contraddizione che il dipendente verrebbe sanzionato così due volte per il medesimo fatto e che, rispetto alla nuova contestazione, quale operata in occasione della riapertura del procedimento disciplinare, egli non avrebbe difese, atteso che ogni difesa sarebbe inutile, essendosi infatti già in precedenza egli giustificato per lo stesso fatto. 3. I motivi di censura sono infondati. 3.1 L’art. 55 ter del d.lgs. n. 165 del 2001, nel testo ratione temporis vigente, come introdotto dalla c.d. riforma NE (d.lgs. n. 150 del 2009), prevede che il procedimento disciplinare prosegua nonostante la pendenza di procedimento penale sui medesimi fatti, salvo che la P.A. ritenga di disporre la sospensione nei casi di «particolare complessità dell’accertamento del fatto addebitato al dipendente e quando all’esito dell’istruttoria non dispone di elementi sufficienti a motivare l’irrogazione della sanzione». Si è così rovesciato l’assetto risalente al d.P.R. n. 3 del 1957, in cui la pendenza di procedimento penale comportava la sospensione dell’azione disciplinare fino all’esito della decisione giudiziale sul reato. Peraltro, nonostante l’autonomizzazione del procedimento disciplinare rispetto a quello penale, il legislatore del diritto del lavoro privatizzato ha previsto casi nei quali l’eventuale conclusione del processo penale in senso difforme rispetto alle determinazioni assunte in sede disciplinare è destinata a produrre effetti anche su queste ultime. Dalla lettura dell’art. 55 ter sopra riportato emerge che la presente fattispecie è regolata dal comma 3, in base al quale: 6 «Se il procedimento disciplinare si conclude con l’archiviazione ed il processo penale con una sentenza irrevocabile di condanna, l’autorità competente riapre il procedimento disciplinare per adeguare le determinazioni conclusive all’esito del giudizio penale. Il procedimento disciplinare è riaperto, altresì, se dalla sentenza irrevocabile di condanna risulta che il fatto addebitabile al dipendente in sede disciplinare comporta la sanzione del licenziamento, mentre ne è stata applicata una diversa». Infatti, non è qui in discussione che il procedimento disciplinare in parola sia stato riaperto dopo la pronuncia di sentenza penale irrevocabile di condanna del IN per i fatti contestati né che la condotta dello stesso potesse comportare, in base alla contrattazione collettiva, la sanzione del licenziamento senza preavviso né che, in luogo di questa, fosse stata inflitta, dopo la condanna in primo grado, la sanzione della sospensione per mesi tre. La disposizione richiamata non ricollega il potere di riaprire il procedimento disciplinare alla sopravvenienza di elementi nuovi, ulteriori o comunque diversi da quelli esaminati in sede disciplinare. In questo senso depone, altresì, il riferimento, presente nel medesimo art. 55 ter, comma 3, al “fatto addebitabile” al dipendente in sede disciplinare, che risulti dalla successiva sentenza definitiva di condanna sanzionabile con il licenziamento. L’utilizzo del singolare in luogo del plurale palesa che la disposizione in esame presuppone, per la sua applicabilità, l’assoluta coincidenza del fatto storico. Una lettura contraria non è consentita dall’aggettivo “addebitabile”, pure adoperato nell’art. 55 ter, comma 3, citato, atteso che tale aggettivo si riconnette, pur sempre, al medesimo fatto. 7 Neppure l’interpretazione teleologica del citato articolo suffraga l’impostazione propugnata dal IN. Scopo della disposizione è, infatti, quello di regolare i rapporti fra procedimento disciplinare e procedimento penale una volta che quest’ultimo sia stato aperto, in modo da evitare contrasti fra decisioni concernenti la medesima condotta. Il presupposto di operatività della disposizione è, quindi, che “il fatto addebitabile” sia lo stesso (come recita l’art. 55 ter, comma 3, seconda parte), risultando allora logicamente irrilevante che, in sede penale, emergano elementi nuovi, ulteriori o comunque diversi da quelli esaminati in sede disciplinare. Ulteriore scopo della norma è, poi, assicurare il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa. In effetti, diversamente da un datore di lavoro privato, la P.A. non è del tutto libera nel suo agire, ma deve rispettare il vincolo rappresentato dall’interesse pubblico. Ne deriva che, in presenza di illeciti che siano espressamente puniti necessariamente con il licenziamento senza preavviso (nella specie, dalla contrattazione collettiva sopra menzionata) l’Amministrazione non può infliggere una sanzione diversa. L’art. 55 ter, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 165 del 2001, dispone che «Il procedimento disciplinare è riaperto, altresì, se dalla sentenza irrevocabile di condanna risulta che il fatto addebitabile al dipendente in sede disciplinare comporta la sanzione del licenziamento, mentre ne è stata applicata una diversa». Presupposto della riapertura è, allora, non unicamente la mera circostanza della pronuncia definitiva di condanna in sede penale, ma anche l’avvenuta irrogazione di una sanzione differente dal licenziamento in un’ipotesi nella quale siffatta sanzione era, al contrario, prevista. La Corte territoriale ha dato il giusto rilievo, nella sentenza impugnata, all’ultima parte della norma in questione, la quale costituisce chiara attuazione del principio per il quale il datore di lavoro 8 pubblico è tenuto ad avvalersi dei propri poteri disciplinari applicando una sanzione che sia in tutto e per tutto legale e a rispettare il principio di eguaglianza, per il quale infrazioni analoghe devono essere sempre punite in maniera analoga. 3.2 Siffatta considerazione non entra, peraltro, in frizione con i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento al rapporto di lavoro privato, per cui l’avvenuta irrogazione al dipendente di una sanzione conservativa per condotte aventi rilevanza penale esclude che, a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di condanna per i medesimi fatti, possa essere intimato il licenziamento disciplinare;
non è difatti consentito, per il principio di consunzione del potere disciplinare e in linea con quanto affermato dalla Corte EDU, nella sentenza 4.3.2014, AN ST ed altri c. Italia (che ha sancito la portata generale, estesa a tutti i rami del diritto punitivo, del divieto di ne bis in idem), che una identica condotta sia sanzionata più volte a seguito di una diversa valutazione o configurazione giuridica (Cass., Sez. L, n. 27657 del 30 ottobre 2018). Come noto, nel settore privato si è affermato che il potere disciplinare non consente di essere reiterato, per il medesimo fatto, una volta già esercitato mediante applicazione di una sanzione (Cass. 23 ottobre 2018, n. 26815) e ciò anche se la prima sanzione sia minore a quella poi risultata applicabile sulla base di ulteriori circostanze, ancorché sopravvenute (Cass. 30 ottobre 2018, n. 27657, con riferimento proprio al sopravvenire di condanna penale), con la sola eccezione dell'annullamento della prima sanzione per ragioni procedurali o formali (Cass. 30 luglio 2019, n. 20519; Cass. 19 marzo 2013, n. 6773) e sempre che, va precisato, non siano maturate altre decadenze a carico della parte datoriale. 3.3 Si è pure osservato che, in linea di principio, il pubblico impiego privatizzato è soggetto alla medesima disciplina di fondo 9 propria del contratto di lavoro, ai sensi dell’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001, il quale stabilisce, nella sua prima parte, che «i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa». Siffatta disposizione, però, prescrive, altresì, che sono «fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto». Infatti, la posizione del datore di lavoro privato e di quello pubblico non è identica. In primo luogo, il datore di lavoro privato non è tenuto, nell’esercizio del potere disciplinare, a garantire la piena attuazione dell’interesse pubblico negli stessi termini della P.A., tanto da essere libero anche in ordine alla scelta di avvalersi o meno del potere disciplinare in questione. Diversamente, la P.A., come detto, non è egualmente libera in materia, ma, avvalendosi della propria discrezionalità, deve azionare tale potere in presenza dei presupposti positivizzati, in quanto il citato interesse pubblico impone sia di colpire le infrazioni dei funzionari applicando la sanzione prevista sia di punire sempre violazioni analoghe in modo analogo, considerato che non è ammissibile che l’irrogazione delle sanzioni a questo piuttosto che a quel dipendente dipenda dall’arbitrio dell’amministrazione interessata. Per l’esattezza, l’art. 55 ter, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 165 del 2001 è, in quest’ottica, disposizione eccezionale, che introduce un sistema alternativo rispetto a quello privatistico perfettamente giustificato alla luce della particolare finalizzazione dell’azione pubblica e consentito in presenza di situazioni oggetto di specifica previsione normativa (nella specie, la riapertura presuppone una sentenza irrevocabile di condanna dalla quale risulti che il fatto addebitabile al dipendente in sede disciplinare comporti la sanzione del licenziamento, mentre ne è stata applicata una diversa). 10 D’altronde, la stessa S.C. ha chiarito che, in tema di pubblico impiego contrattualizzato, il principio generale del ne bis in idem è derogato dall’art. 55 ter del d.lgs. n. 165 del 2001 per i casi ivi espressamente previsti al fine di adeguare, in ragione delle peculiari esigenze pubblicistiche, l’esito disciplinare, in melius o in peius, alla statuizione penale (Cass., Sez. L, n. 25901 del 23 settembre 2021). Inoltre, per meglio comprendere l’eccezionalità del regime appena descritto, occorre tenere conto che le decisioni della Corte di cassazione concernenti l’esercizio del potere disciplinare con riguardo ai rapporti di lavoro privato, dianzi richiamate, sono fondate essenzialmente sull’assunto che il principio di consunzione del potere disciplinare vieta che una identica condotta sia sanzionata più volte a seguito di una diversa valutazione o configurazione giuridica (Cass., Sez. L, n. 27657 del 30 ottobre 2018). Ad essere preclusa è, dunque, la riedizione del potere disciplinare. 3.4 Al contrario, nel settore del pubblico impiego privatizzato vige il diverso principio posto a base del principio enunciato da Cass., Sez. L, n. 29376 del 14 novembre 2018, così massimato: «Nel pubblico impiego privatizzato, l’art. 55 ter, commi 1, 2, e 4 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel regolare i possibili conflitti tra esito del procedimento penale concluso con sentenza irrevocabile di assoluzione e quello del procedimento disciplinare concluso con l’irrogazione di una sanzione, prevede un procedimento unitario, articolato in due fasi, in cui il previsto rinnovo della contestazione dell’addebito deve essere effettuato pur sempre in ragione dei medesimi fatti storici già oggetto della prima contestazione disciplinare, in relazione ai quali, in tutto o in parte, è intervenuta sentenza irrevocabile di assoluzione. La determinazione di 11 conferma o modifica della sanzione già irrogata ha effetto ex tunc e l’accertamento in sede giurisdizionale dell’illegittimità non può che operare ex tunc». In pratica, nel pubblico impiego privatizzato la sanzione inflitta, eventualmente, per prima dalla P.A., che non si avvalga del potere di sospendere il procedimento disciplinare, non esaurisce il correlato potere perché non conclude il procedimento. La sanzione che viene irrogata dopo la sentenza penale passata in giudicato, in base agli identici fatti storici, è, invece, quella finale, che porta a termine detto procedimento. Il procedimento disciplinare, quindi, termina solo all’esito di quello penale e resta unitario dall’inizio; la sanzione inflitta in principio dalla P.A. rientra nella fase iniziale di un procedimento unitario articolato in due fasi, la seconda delle quali, per conseguire un adeguato raccordo tra disciplinare e penale, presuppone il rinnovo della contestazione dell’addebito, che deve avvenire in ragione dei medesimi fatti storici alla base di quella originaria, in relazione ai quali è, in tutto o in parte, intervenuta sentenza penale irrevocabile. Non vi è, quindi, una duplicazione dell’esercizio del potere disciplinare. 3.5 D’altronde, ben può sussistere un interesse della P.A. a sanzionare da subito una condotta illecita del dipendente prima che il giudice penale si pronunci definitivamente. In questa evenienza, l’amministrazione non sospenderà il procedimento disciplinare, ma irrogherà una sanzione che avrà natura provvisoria e, all’esito del processo penale, potrà venire meno, a seconda che il quadro accusatorio sia o non sia confermato. Infatti, la sanzione inflitta per ultima prenderà definitivamente il posto della prima, operando la sostituzione retroattivamente, in modo da evitare che due sanzioni differenti per gli stessi fatti si aggiungano l’una all’altra. 12 Questa regolamentazione garantisce anche la posizione del dipendente che, in presenza di fattispecie caratterizzate da particolare gravità, può vedere la decisione finale sulla propria situazione disciplinare resa conforme alle risultanze dell’accertamento penale. 3.6 In senso contrario ai rilievi già indicati non vale richiamare, peraltro, la sentenza AN ST ed altri
contro
Italia, Corte EDU, Sez. 2, sentenza 4 marzo 2014, la quale avrebbe «affermato la portata generale, estesa a tutti i rami del diritto, del principio del divieto di ne bis in idem». La decisione del caso AN ST si iscrive nell’ambito di una evoluzione giurisprudenziale, concernente il principio del ne bis in idem, iniziata dalla Corte EDU con l’ampliamento del concetto di materia penale, avvenuto con la sentenza della AN Camera dell’8 giugno 1976, Engel e altri
contro
Paesi Bassi. In questa sentenza, la Corte di Strasburgo stabilisce tre criteri, attraverso i quali è possibile determinare quali misure abbiano natura sostanzialmente penale, da una o più di esse facendo discendere in capo alle parti le garanzie connesse. Tali criteri, che nella causa Engel vengono riferiti all’ambito del diritto militare, sono resi generali e consolidati dalla giurisprudenza della stessa Corte nella sentenza ÜR
contro
Germania del 21 febbraio 1984. Essi sono: 1) la qualificazione giuridica interna, secondo la quale «occorre anzitutto sapere se le previsioni che definiscono l’illecito in questione appartengono, secondo il sistema legale dello Stato resistente, alla sfera del diritto penale, disciplinare o entrambi assieme»; 13 2) la natura dell’illecito e la funzione del conseguente provvedimento previsto, che deve essere applicabile in modo generale e avere scopo preventivo e repressivo;
3) in ultimo, la gravità della sanzione, che non deve necessariamente essere privativa della libertà personale, come confermato in successive sentenze (Corte EDU, A e B
contro
Norvegia, AN Camera, 15 novembre 2016; Corte EDU, I sez., 18 maggio 2017, ON e a. c. Islanda). La qualificazione sostanziale come pena, nel senso della nozione elaborata dalla Corte di Strasburgo, di una misura prevista dall’ordinamento interno che incida negativamente nella sfera del destinatario, comporta, come detto, che siano applicabili ad essa le garanzie previste dalla CEDU, quali, in particolare: il diritto al giusto processo in materia civile e penale (art. 6); il principio nulla poena sine lege (art. 7); il divieto del bis in idem (art. 4, paragrafo 1, del Protocollo n. 7). 3.7 Infatti, nella sentenza Zolotoukhine
contro
Russia, del 10 febbraio 2009, la AN Camera della Corte EDU riconosce l’applicazione dei criteri Engel anche all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che il ricorrente assumeva violato. L’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, intitolato “Ne bis in idem”, dispone che: «1. Nessuno potrà essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un’infrazione per cui è già stato scagionato o condannato a seguito di una sentenza definitiva conforme alla legge ed alla procedura penale di tale Stato. 2. Le disposizioni di cui al paragrafo precedente non impediranno la riapertura del processo, conformemente alla legge ed alla procedura penale dello Stato interessato, se dei fatti nuovi o degli elementi nuovi 14 o un vizio fondamentale nella procedura antecedente avrebbero potuto condizionare l’esito del caso. 3. Nessuna deroga a questo articolo può essere autorizzata ai sensi dell’articolo 15 della Convenzione». Per valutare la portata del citato art. 4, Protocollo 7, nella specie, occorre tenere conto che il procedimento disciplinare ha una sua indipendenza e autonomia rispetto a ulteriori ed eventuali procedimenti sanzionatori che possono scaturire dal medesimo comportamento censurato. La giurisprudenza di legittimità ha confermato ciò (Cass., SU, n. 24896 del 6 novembre 2020), affermando che la sanzione disciplinare e quella penale hanno finalità, intensità e ambiti di applicazione diversi, sicché non è coerente con il sistema pervenire a una loro identificazione (Cass., SU, n. 4953 del 12 marzo 2015). Infatti, l’azione disciplinare è promossa indipendentemente dall’azione penale relativa allo stesso fatto e ben può il procedimento disciplinare proseguire anche dopo il giudicato penale di condanna con pena accessoria, atteso che la diversità di natura delle sanzioni è confermata (pure) dalla circostanza che la pena accessoria può (come le altre sanzioni penali) estinguersi nel corso del tempo per amnistia (art. 151, comma 1, c.p.) o per effetto della riabilitazione (art. 178 c.p.), laddove la permanenza degli effetti della sanzione disciplinare ne evidenzia, con particolare rilievo in relazione alla più severa di esse, la specifica afflittività (Cass., SU, n. 29878 del 20 novembre 2018, non massimata;
Cass., SU, n. 4004 del 9 febbraio 2016). In pratica, il principio del ne bis in idem non può giustificare una integrale sovrapposizione fra sistemi sanzionatori tra loro indipendenti e accomunati esclusivamente dal medesimo fatto storico. 15 La giurisprudenza di legittimità da ultimo citata chiarisce un aspetto fondamentale del procedimento disciplinare, concernente l’autonomia della funzione disciplinare in rapporto al giudizio penale, pur essendo entrambi caratterizzati da una stretta connessione e consequenzialità logica in quanto hanno ad oggetto la cognizione su identici fatti. 3.8 Non bisogna dimenticare che alcuni comportamenti possono avere una plurima valenza patologica, con la conseguenza che lo stesso fatto storico può assumere rilevanza tanto ai fini della responsabilità penale che della responsabilità disciplinare. La coesistenza di differenti ambiti di responsabilità, ciascuno caratterizzato da proprie peculiarità in ragione degli specifici interessi perseguiti, pone a confronto esigenze diverse. Da un lato, quella che il medesimo fatto non venga ricostruito in maniera difforme dai vari procedimenti di accertamento azionati;
dall’altro, quella di garantire che i singoli procedimenti di accertamento della responsabilità possano godere di un’adeguata autonomia e indipendenza, posto che, sebbene abbiano in comune il medesimo fatto storico, hanno, però, distinto il fine e i diritti lesi dal comportamento censurato. La sanzione disciplinare e quella penale hanno finalità, intensità ed ambiti di applicazione diversi, sicché non possono essere identificate;
i rispettivi sistemi – disciplinare e penale – sono fra loro autonomi, ma questa distinzione si riduce ove sia necessario assicurare una coerenza di giudicati, come chiarito proprio dall’art. 55 ter, d.lgs. n. 165 del 2001. Il raccordo in questione è garantito facendolo dipendere dall’accertamento penalistico. 3.9 Il principio del ne bis in idem, quindi, è inapplicabile se riferito contestualmente ai due sistemi, atteso che sanzione penale e sanzione disciplinare, seppure concernenti identici fatti, non possono essere poste a raffronto per valutare la sussistenza di un bis in idem, 16 dovendosi decisamente escludere che la sanzione disciplinare abbia natura di sanzione penale. Pertanto, anche considerazioni di natura sistematica spingono a non condividere l’interpretazione dell’art. 55 ter, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 165 del 2001, sostenuta dalla difesa del ricorrente. Invero, la stessa AN Camera della Corte EDU, fin dal caso ÜR c. Germania, del 21 febbraio 1984, ha ritenuto di per sé non in contrasto con il diritto convenzionale che uno stesso fatto fosse preso in considerazione, ai fini sanzionatori, in ambito sia disciplinare sia penale. La Corte EDU ha affermato, infatti, che, in linea di principio, la responsabilità disciplinare non può essere assimilata a quella penale (tanto da escludere la natura penale della sanzione del collocamento a riposo: Corte EDU, Sez. 3, Moullet c. Francia, 13 settembre 2007, ove si precisa che anche se «la pensione obbligatoria è la più dura misura sulla scala delle sanzioni disciplinari, è una sanzione caratteristica di un illecito disciplinare e non può essere confusa con una sanzione penale»). Più precisamente, la giurisprudenza della Corte di cassazione ha già precisato che la AN Camera della Corte EDU (sentenza ÜR c. Germania, del 21 febbraio 1984, § 53; sentenza EY TU c. Russia, del 10 febbraio 2009, § 55), ai fini dell’attribuzione della natura sostanzialmente penale a una sanzione formalmente non penale, ha evidenziato, quale elemento atto a incidere negativamente sulla configurabilità del terzo dei criteri Engel (gravità delle conseguenze in cui l’incolpato può incorrere in conseguenza della commissione dello “stesso fatto” costituente oggetto di due distinti procedimenti), che la sanzione “sostanzialmente penale” si caratterizza per la circostanza di essere diretta alla generalità dei consociati. 17 In tal modo, risulta da escludere la possibilità di attribuire natura sostanzialmente penale alle sanzioni disciplinari, in quanto esse sono valide ed efficaci soltanto all’interno di una ristretta cerchia di consociati (i lavoratori dipendenti da un medesimo datore di lavoro), e fino a che il soggetto sanzionato ne faccia parte (Cass. pen., Sez. 2, n. 43435 del 20 giugno 2017, depositata il 21 settembre 2017). Coerentemente, in materia di pubblico impiego privatizzato, la S.C. (Cass., Sez. L, n. 25485 del 26 ottobre 2017) ha precisato che, sulla base dei criteri indicati dalla Corte EDU, richiamati nelle pronunce della Corte Costituzionale (Corte cost., n. 276 del 16 dicembre 2016; Corte cost., n. 43 del 24 febbraio 2017), deve negarsi la natura penale delle sanzioni disciplinari, in quanto il potere disciplinare non è espressione della pretesa punitiva dell’autorità pubblica, ma del potere direttivo del datore di lavoro, inteso come potere di conformazione della prestazione alle esigenze organizzative dell’impresa o dell’ente che, nei rapporti disciplinati dal d.lgs. n. 165 del 2001, ha natura privatistico- contrattuale. Ne consegue che il lavoratore, condannato in sede penale con sentenza passata in giudicato, non può invocare l’art. 4 del protocollo 7 della CEDU per sottrarsi al procedimento disciplinare che il datore di lavoro abbia avviato per i fatti contestati in sede penale. La previsione della sanzione disciplinare non è posta, dunque, a presidio di interessi primari della collettività, tutelabili erga omnes, né assolve alla funzione preventiva propria della pena, sicché l'interesse che attraverso la sanzione disciplinare si persegue, anche qualora i fatti commessi integrino illecito penale, è sempre quello del datore di lavoro al corretto adempimento delle obbligazioni che scaturiscono dal rapporto. Alle medesime conclusioni è pervenuta questa S.C. anche in relazione alla natura delle sanzioni disciplinari inflitte dagli ordini professionali. 18 Così Cass., Sez. 2, n. 2927 del 3 febbraio 2017, ha chiarito che, in tema di giudizio disciplinare nei confronti dei professionisti (nella specie, notai), in caso di sanzione penale per i medesimi fatti, non può ipotizzarsi la violazione dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo in relazione al principio del ne bis in idem – secondo le statuizioni della sentenza della Corte EDU del 4 marzo 2014, AN ST ed altri c/o Italia–, in quanto la sanzione disciplinare ha come destinatari gli appartenenti ad un ordine professionale ed è preordinata all’effettivo adempimento dei doveri inerenti al corretto esercizio dei compiti loro assegnati, sicché ad essa non può attribuirsi natura sostanzialmente penale (considerazioni simili si rinvengono in Cass., Sez. 2, n. 9041 del 5 maggio 2016). 3.10 In maniera più approfondita, in ambito CEDU, nella controversia A e B
contro
Norvegia, 15 novembre 2016 (quindi, dopo la decisione AN ST del 2014), la AN Camera della Corte EDU ha ulteriormente precisato che l’art. 4 prot. 7 CEDU non esclude che lo Stato possa legittimamente apprestare un sistema di risposte a condotte socialmente offensive che si articoli – nel quadro di un approccio unitario e coerente – attraverso procedimenti distinti, purché le risposte sanzionatorie così accumulate non comportino un sacrificio eccessivo per l’interessato (§ 121). Occorre verificare, però, in tal caso, se la strategia adottata dal singolo Stato comporti, nella sostanza, una violazione del divieto di ne bis in idem ovvero sia il prodotto di un sistema integrato che permetta di affrontare i diversi aspetti dell’illecito in maniera prevedibile e proporzionata, nel quadro di una strategia unitaria (§ 122). Al fine di bilanciare gli interessi dell’individuo e quelli della comunità e di ottenere una sanzione equa che tenga conto del 19 rilievo della medesima condotta per più sistemi fra loro distinti (qui disciplinare e penale), la Corte EDU ha ritenuto di valorizzare il criterio della sufficiently close connection in substance and time. In pratica, bisogna accertare che fra i due procedimenti sussista una connessione sufficiente che renda i due procedimenti aspetti di un’unica risposta integrata dell’ordinamento contro il medesimo fatto illecito. 3.11 Questa connessione è di certo garantita dall’esistenza di un meccanismo che unifichi, in qualche stadio della procedura, i due procedimenti sanzionatori, in modo da rendere possibile l’irrogazione delle differenti sanzioni da parte di un’unica autorità e nell’ambito di un solo processo. Peraltro, la sentenza spiega che la disposizione convenzionale non esclude lo svolgimento parallelo di due procedimenti, purché essi siano connessi dal punto di vista sostanziale e cronologico in maniera sufficientemente stretta e vi siano meccanismi in grado di assicurare risposte sanzionatorie nel loro complesso proporzionate e, comunque, prevedibili (§ 130). La valutazione circa la sussistenza di siffatti requisiti deve, per la Corte EDU, tenere conto dei seguenti fattori: i) se i procedimenti previsti per la violazione abbiano scopi differenti, e abbiano ad oggetto – non solo in astratto, ma anche in concreto – profili diversi della medesima condotta antisociale;
ii) se la duplicità dei procedimenti sia una conseguenza prevedibile della condotta;
iii) se i due procedimenti siano condotti in modo da evitare per quanto possibile ogni duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova, in particolare attraverso un’adeguata interazione tra le varie autorità competenti in modo da far sì che l’accertamento dei fatti in un procedimento sia utilizzato altresì nell’altro procedimento;
iv) e, infine, se la sanzione imposta nel procedimento che si concluda per primo sia tenuta in considerazione nell’altro 20 procedimento, in modo che venga in ogni caso rispettata l’esigenza di una proporzionalità complessiva della pena (§ 133). La Corte EDU insiste, poi, sulla necessità che tra i due procedimenti vi sia anche un collegamento di natura cronologica, benché essi non debbano essere condotti in maniera necessariamente e strettamente parallela, dovendosi escludere che la possibilità di un secondo procedimento sanzionatorio esponga l’interessato a una perdurante situazione di incertezza sulla propria sorte. Questa impostazione è stata confermata anche da successive pronunce dei giudici di Strasburgo, come Corte EDU, I sez., 18 maggio 2017, ON e a. c. Islanda, nonché Corte EDU, AN Camera, 8 luglio 2019, Mihalache c. Romania. 3.12 Il procedimento disciplinare che ha condotto al licenziamento del ricorrente IN rispetta, peraltro, anche i parametri indicati dalla decisione A e B
contro
Norvegia, 15 novembre 2016, AN Camera, e dalle sentenze successive. La stretta connessione sostanziale e temporale è evidente. Infatti, i due procedimenti in esame hanno scopi differenti e hanno ad oggetto profili diversi della medesima condotta antisociale: da un lato, vi è la necessità di punire i crimini, dall’altro, quella di impedire che gli autori di tali crimini continuino a lavorare per la P.A.. Inoltre, la duplicità dei procedimenti è una conseguenza prevedibile della condotta, perché è prevista dalla legge e dalla contrattazione collettiva e perché non può ipotizzarsi che l’Amministrazione non intervenga sul rapporto di lavoro in presenza di illeciti penali che lo interessino in via diretta od indiretta. I due procedimenti sono condotti, altresì, in modo da evitare, per quanto possibile, ogni duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova, atteso che la legge impone in sede disciplinare di tenere conto dell’accertamento penale. 21 La sanzione imposta nel procedimento penale è presa in considerazione in sede disciplinare proprio tramite la riapertura di quest’ultimo, che consente di correggere le sanzioni illegali e garantire la proporzionalità complessiva della risposta punitiva, alla luce pure della contrattazione collettiva. D’altronde, l’importanza della menzionata proporzionalità in ambito disciplinare è confermata dal principio, espresso dalla giurisprudenza di legittimità, per il quale, in tema di licenziamento per giusta causa, anche in materia di pubblico impiego contrattualizzato, è da escludere qualunque sorta di automatismo a seguito dell’accertamento dell’illecito disciplinare, sussistendo l’obbligo per il giudice di valutare, da un lato, la gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi e all’intensità del profilo intenzionale, e, dall’altro, la proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta (Cass., Sez. L, n. 18858 del 26 settembre 2016). Il legame temporale è garantito, poi dalla stessa struttura del procedimento disciplinare, il quale, pur essendo unitario, è articolato in due fasi, con la prima che precede il giudicato penale e la seconda che segue ad esso. 3.13 Dalla ricostruzione appena effettuata, si ricava che il principio del ne bis in idem non viene affatto intaccato nella fattispecie. Innanzitutto, si osserva che, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità citata e da quella della Corte EDU (sentenza ÜR contro Germania, del 21 febbraio 1984, § 53; sentenza EY TU
contro
Russia, del 10 febbraio 2009, § 55; ma in quest’ottica va letta pure la sentenza A e B
contro
Norvegia, 15 novembre 2016, § 133), le sanzioni disciplinari non hanno fondamentalmente natura penale, in quanto non si riferiscono alla generalità dei consociati (si tratta di un assunto costante nella giurisprudenza di Strasburgo, come si ricava pure dalla decisione della AN Camera del 23 novembre 2006, 22 Jussila
contro
Finlandia, § 38, che fonda la natura penale di una sanzione tributaria proprio sulla circostanza che concerne la generalità dei contribuenti). Ne consegue che il principio del ne bis in idem ben può atteggiarsi diversamente, a seconda che venga in rilievo la materia penale o il settore disciplinare, e che, in quest’ultimo ambito, i principi enunciati in AN ST ed altri
contro
Italia, Corte EDU, Sez. 2, sentenza 4 marzo 2014, non possono trovare automatica applicazione. Inoltre, nel procedimento disciplinare regolato dall’art. 55 ter, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 165 del 2001, non può neppure porsi (come si è visto) un problema di violazione del ne bis in idem, atteso che detto procedimento è unitario, pur se bifasico, con l’effetto pratico che a essere esercitato è sempre lo stesso potere un’unica volta: alla fine o resta confermata la prima sanzione, che diviene quella definitiva, oppure viene adottata la seconda sanzione, che rimuove ab initio la precedente e resta l’unica a regolare la situazione. 3.14 Orbene, ai principi suesposti si è pienamente uniformata la sentenza impugnata, la quale ha altresì rettamente valorizzato, per affermare, anche nella fase di «riapertura» del disciplinare, l’identità del fatto storico oggetto di incolpazione, la diversa formulazione letterale, rispetto al comma 3, del comma 1 dell’art. 55 ter d.lgs. n. 165/2001, laddove in quest’ultimo soltanto si prevede, per la riapertura del procedimento sospeso, un quid pluris («qualora l’amministrazione giunga in possesso di elementi nuovi»), elemento di diversità invece del tutto manchevole nel citato comma 3. La sentenza impugnata ha giustamente richiamato, inoltre, sul piano testuale, l’evidente simmetria tra l’ipotesi qui considerata e quella della riapertura del procedimento del dipendente sanzionato in sede disciplinare, ma assolto in sede penale, in cui tale 23 «riapertura» del disciplinare è consentita anche in ipotesi di assoluzione perché «il fatto non costituisce reato», vale a dire in caso di pur accertata identità del fatto materiale. 3.15 Segue, pertanto, la reiezione dei primi tre motivi del ricorso, con affermazione del seguente principio di diritto: “La riapertura del procedimento disciplinare ex art. 55 ter, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 165 del 2001, deve avvenire se dalla sentenza irrevocabile di condanna risulta che il fatto addebitabile al dipendente in sede disciplinare comporta la sanzione del licenziamento, mentre ne è stata applicata una diversa, non essendo necessario che da detta sentenza emergano anche elementi nuovi, ulteriori o, comunque, diversi rispetto a quelli esaminati in sede disciplinare”. 4. Con il quarto motivo, proposto in via gradata e per l’ipotesi di conferma dell’interpretazione affermata nella sentenza impugnata, il ricorrente deduce violazione degli artt. 55 bis e ter d.lgs. n. 165/2001: il giudice d’appello non si è avveduto che il Comune ha intimato il licenziamento con preavviso, come previsto dal c.c.n.l. Comparto Funzioni Locali, art. 59 comma 9, per l’ipotesi di «gravi violazioni del codice di comportamento» e non quello senza preavviso correlato ai «gravi delitti commessi in servizio», sola fattispecie tipizzata per l’ipotesi di accertamento dell’illecito penale. 4.1 Il motivo va disatteso per difetto di interesse;
è del tutto esente da censure la motivazione della sentenza impugnata che, richiamando il disposto dell’art. 55 quater comma 1 d.lgs. n. 165/2001 («si applica comunque la sanzione disciplinare del licenziamento nei seguenti casi: f-bis) gravi o reiterate violazioni dei codici di comportamento, ai sensi dell'articolo 54, comma 3 […]») ed evidenziando che il codice di comportamento, di cui al d.P.R. n. 62/2013, prevede, all’art. 3, il dovere del dipendente di «osservare la Costituzione, servendo la Nazione con disciplina e onore e conformando la propria condotta ai principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa», 24 ha infine concluso, alla stregua dell’accertamento dell’addebito integrante anche illecito penale, per la piena legittimità della sanzione irrogata. In definitiva, a seguito della condanna definitiva per il reato di peculato, era rimessa alla valutazione del Comune la scelta se inquadrare l’infrazione nell’ambito dell’art. 59 comma 9.1 lett. a) («grave violazione del codice di comportamento») ovvero nell’art. 59 comma 9.2 lett. e) («gravi delitti commessi in servizio») del c.c.n.l., cit., comportando, l’opzione prescelta, aderente al codice disciplinare, solo un esito più favorevole per il dipendente, i.e. licenziamento con preavviso anziché in tronco. Di ciò il ricorrente non ha neppure – a monte - interesse a dolersi. 5. Con il quinto, ed ultimo, motivo, anch’esso proposto in via subordinata, il ricorrente denuncia ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ. l’omessa valutazione di fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti;
la sentenza, laddove ha affermato che, in seguito alla riapertura del procedimento, il giudizio di proporzionalità andava condotto alla luce del sopravvenuto accertamento del peculato, avrebbe omesso di considerare che la rilevanza penale della condotta, e la configurabilità del peculato, erano circostanze già note alla P.A. prima ancora di avviare il procedimento disciplinare definito con sanzione conservativa, stante la proposizione (da parte del Sindaco) della querela in data 5.12.2014 proprio per il reato di peculato. 5.1 Il motivo è in parte inammissibile, in parte infondato. Il ricorrente invoca il vizio di cui al n. 5 dell’art. 360 c.p.c. senza il rispetto di quanto enunciato dalle SS.UU. con le sentenze nn. 8053 e 8054 del 2014, che hanno espresso su tale norma i seguenti princìpi di diritto (princìpi costantemente ribaditi dalle stesse Sezioni unite v. n. 19881 del 2014, n. 25008 del 2014, n. 417 del 2015, oltre che dalle Sezioni semplici): a) la disposizione deve 25 essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall'art. 12 disp. prel. cod. civ., come riduzione al minimo costituzionale del sindacato sulla motivazione in sede di giudizio di legittimità, per cui l'anomalia motivazionale denunciabile in sede di legittimità è solo quella che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante e attiene all'esistenza della motivazione in sé, come risulta dal testo della sentenza e prescindendo dal confronto con le risultanze processuali, e si esaurisce, con esclusione di alcuna rilevanza del difetto di "sufficienza", nella "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili", nella "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile"; b) il nuovo testo introduce nell'ordinamento un vizio specifico che concerne l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che se esaminato avrebbe determinato un esito diverso della controversia); c) l'omesso esame di elementi istruttori non integra di per sé vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze istruttorie;
d) la parte ricorrente dovrà indicare - nel rigoroso rispetto delle previsioni di cui agli artt. 366, primo comma, n. 6), cod. proc. civ. e 369, secondo comma, n. 4), cod. proc. civ. - il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extra-testuale, da cui ne risulti l'esistenza, il "come" e il "quando" (nel quadro processuale) tale fatto sia stato oggetto di discussione tra le parti, e la "decisività" del fatto stesso. Com’è agevole constatare, la censura prima riportata risulta largamente irrispettosa di tali enunciati, in special modo avuto riguardo alla pretesa “decisività” del fatto richiamato. 26 Peraltro, è evidente che un conto è la circostanza relativa alla denuncia di fatti ascrivibili all’ipotesi del peculato presentata dal Sindaco in data 5.12.2014, altro è l’accertamento compiuto, con sentenza di condanna divenuta definitiva, dell’esistenza di tale ipotesi delittuosa, la quale si riflette, come rettamente rileva il giudice d’appello, sul vaglio di proporzionalità ex art. 2106 cod. civ. imponendo di adeguare la sanzione alle emergenze del processo penale. Non cogliendo tale essenziale aspetto, la doglianza si traduce, in buona sostanza, in un diverso convincimento (e come tale inammissibile: cfr., anche nelle rispettive motivazioni, Cass. n. 2195 del 2022; Cass. n. 595 del 2022; Cass. n. 395 del 2021; Cass., SU, n. 16303 del 2018; Cass. n. 14802 del 2017; Cass. n. 21152 del 2015) rispetto a quello espresso dai giudici del merito nella valutazione dei fatti di causa. 6. Alla stregua delle considerazioni già indicate, il ricorso è nel suo complesso da rigettare;
le spese del giudizio di cassazione sono integralmente compensate fra le parti in ragione della novità e complessità delle questioni giuridiche rilevanti nei primi tre motivi di ricorso.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del presente giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16.11.2022.