Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITRONE Ugo - Presidente -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere -
Dott. DOGLIOTTI Massimo - Consigliere -
Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OS IO, domiciliato in Rema, piazza dei Navigatori 7/1,, presso l'avv. C. Recchia, rappresentato e difeso dall'avv. Polidori C., come da mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
Banca del Fucino s.p.a., domiciliata in Roma, via G. Paisiello 40, presso l'avv. Morganti D., che la rappresenta e difende, come da mandato a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
avverso la sentenza n. 3542/2005 della Corte d'appello di Roma, depositata il 28 luglio 2005;
Sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Aniello Nappi;

uditi i difensori, avv. Polidori per OS, e avv. Moranti, per Banca Fucino s.p.a., che hanno insistito per l'accoglimento dei rispettivi ricorsi;

Udite le conclusioni del P.M., Dr. GOLIA Aurelio, che ha chiesto il rigetto di entrambi i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza impugnata la Corte d'appello di Roma si è pronunciata sull'opposizione proposta da IO OS avverso il decreto ingiuntivo notificatogli dalla Banca del Fucino s.p.a. per il pagamento della somma di L.

1.963.629.902 dovuta alla data dell'1 aprile 1993 dalla società Capital Central City, garantita da cinque fideiussori tra i quali l'opponente.
I giudici d'appello, in parziale riforma della decisione di primo grado, che aveva integralmente rigettato l'opposizione, hanno così deciso:
a) hanno dichiarato inefficace la fideiussione omnibus prestata da IO OS quanto ai crediti che hanno considerato sorti dopo l'8 luglio 1992, data di entrata in vigore della L. n. 154 del 1992, determinati in L. 1.016.896.802, condannando l'opponente al pagamento della minor somma di L. 946.733.100;
b) in particolare hanno ritenuto che fossero sottratti alla fideiussione i crediti della banca relativi ai titoli versati sul conto n. 7109/04 della Capital Central City e rimasti insoluti, in quanto emessi o protestati successivamente al 9 luglio 1992;
c) hanno escluso infine i giudici del merito che la transazione stipulata con la banca da altro fideiussore, IR, considerato condebitore in solido, potesse comportare l'estinzione dell'intero debito di IO OS, in quanto non riferibile all'intero debito.
Contro questa sentenza ricorre ora per Cassazione OS IO e propone tre motivi di impugnazione, cui resiste con controricorso la Banca del Fucino s.p.a., che propone altresì ricorso incidentale affidato a cinque motivi. Entrambe le parti hanno depositato memorie. I ricorsi proposti contro la stessa sentenza vengono riuniti in applicazione dell'art. 335 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Va preliminarmente disattesa l'eccezione di inammissibilità del ricorso di OS, proposta dalla banca del Fucino, perché, ai fini dell'esposizione dei fatti, è sufficiente che il ricorso "offra, almeno nella trattazione dei motivi di impugnazione, elementi tali da consentire una cognizione chiara e completa non solo dei fatti che hanno ingenerato la lite, ma anche delle varie vicende del processo e delle posizioni eventualmente particolari dei vari soggetti che vi hanno partecipato, in modo che si possa di tutto ciò avere conoscenza esclusivamente dal ricorso medesimo, senza necessità di avvalersi di ulteriori elementi o atti, ivi compresa la sentenza impugnata" (Cass., sez. 1^, 28 febbraio 2006, n. 4403, m. 587592).
Con il primo motivo del suo ricorso IO OS deduce vizio di motivazione della decisione impugnata, lamentando che i giudici del merito, dopo avere correttamente escluso l'efficacia della fideiussione a garanzia del credito per saldo passivo del conto n. 7109/04, in quanto sorto dopo il 9 luglio 1992, ne abbiano contraddittoriamente riconosciuto l'efficacia a garanzia dei crediti per i saldi passivi dei conti correnti n. 6734/03 e 7414/08, benché mancasse qualsiasi prova della loro preesistenza alla data indicata. Aggiunge che la corte d'appello, pur avendo riconosciuto che la banca aveva malaccortamente continuato a erogare credito alla Capital Central City in una situazione di accresciuto rischio di insolvenza, abbia omesso di trame le conseguenze previste dall'art. 1956 c.c. a tutela del fideiussore. Con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione ed errata applicazione degli artt. 1938 e 1418 c.c. e della L. n. 154 del 1992. Sostiene che erroneamente i giudici del merito hanno equiparato il contratto di fideiussione nullo con effetti ex tunc, in quanto contrario al nuovo testo dell'art. 1938 c.c., al contratto divenuto inefficace ex nunc in seguito a recesso unilaterale del fideiussore. Con il terzo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 1304 c.c. e omessa motivazione su un punto decisivo.
Sostiene che, anche a condividere l'esclusione dell'effetto estintivo della transazione stipulata con la banca dal condebitore solidale IR, nondimeno la quota parte del debito pagata doveva essere comunque scomputata dal credito complessivo, onde evitare una duplicazione di pagamenti alla banca e in via di regresso al condebitore solidale.

2. Con il primo motivo del suo ricorso la Banca del Fucino s.p.a. eccepisce che, essendo stata proposta solo in appello, era inammissibile l'eccezione di inefficacia della fideiussione prestata a garanzia dei crediti sorti dopo il 9 luglio 1992. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che i giudici del merito abbiano erroneamente onerato la banca della prova dell'anteriorità al 9 luglio 1992 dei crediti garantiti con la fideiussione prestata da IO OS.
Con il terzo motivo la ricorrente lamenta che i giudici d'appello abbiano omesso di considerare la documentazione dalla quale risultava l'anteriorità al 9 luglio 1992 di tutti i crediti garantiti da IO OS, inclusi i saldi passivi del conto n. 7109/04. Con il quarto motivo la ricorrente lamenta che il credito garantito sia stato erroneamente decurtato da parte dei giudici del merito, che ne hanno detratto gli importi delle rimesse successive al 9 luglio 1992 e al recesso del fideiussore.
Con il quinto motivo infine la ricorrente lamenta che i giudici del merito abbiano erroneamente affermato la natura esclusivamente causale dell'azione proposta dalla banca per gli importi degli assegni e delle cambiali versati sul conto anticipi n. 7109/04, mentre in realtà l'azione era stata proposta come contrattuale per il saldo passivo di tutti i conti. Aggiunge che la gran parte dei titoli risulta comunque emessa prima del 9 luglio 1992. 3.1 - Occorre esaminare in via preliminare il primo motivo del ricorso incidentale, il cui accoglimento risulterebbe assorbente di ogni altro motivo, perché comporterebbe la dichiarazione di inammissibilità dell'eccezione di nullità della fideiussione per violazione dell'art. 1938 c.c., proposta solo in appello da OS IO.
Il motivo è peraltro infondato.
Infatti nel caso in esame, essendo il giudizio già pendente alla data del 30 aprile 1995, si applicano le disposizioni degli art. 183, 184 e 345 c.p.c. nel testo vigente anteriormente alla "novella" di cui alla L. n. 353 del 1990, sicché era ammessa la deduzione di nuove eccezioni in appello (Cass., sez. 1^, 11 settembre 2008, n. 23389, m. 604624). D'altro canto è indiscusso in giurisprudenza che "nella fideiussione "omnibus" senza limitazione d'importo, stipulata prima dell'entrata in vigore della L. n. 154 del 1992, art. 10, comma 1, ma ancora in corso dopo l'introduzione dell'obbligo di indicare l'importo massimo garantito, il diritto della banca alla garanzia deve ritenersi circoscritto al saldo passivo eventualmente maturato alla data dell'8 luglio 1992, mentre per il periodo successivo il contratto originario deve ritenersi affetto da nullità sopravvenuta per indeterminatezza dell'oggetto, se non venga stipulato un nuovo patto fideiussorio" (Cass., sez. 1^, 22 aprile 2009, n. 9627, m. 607963, Cass., sez. 1^, 9 febbraio 2007, n. 2871, m. 594207). E la nullità è rilevabile d'ufficio, ai sensi dell'art. 1421 c.c., anche in sede di gravame, qualora vi sia contestazione, ancorché per ragioni diverse, sul titolo posto a fondamento della domanda, "rientrando nei compiti del giudice l'indagine in ordine alla sussistenza delle condizioni dell'azione" (Cass., sez. 1^, 1 marzo 2007, n. 4853, m. 595179). Sicché anche con l'attuale testo dell'art. 345 c.p.c. l'eccezione poteva essere proposta per la prima volta nel giudizio d'appello. 3.2 - Infondato è anche il secondo motivo del ricorso incidentale, con il quale la ricorrente lamenta che i giudici del merito abbiano erroneamente onerato la banca della prova dell'anteriorità al 9 luglio 1992 dei crediti garantiti con la fideiussione prestata da IO OS.
Quando una parte chieda l'adempimento di un contratto, infatti, la validità dell'atto si pone come elemento costitutivo della domanda, che l'attore deve provare, appunto perché il giudice, come s'è detto, è tenuto a verificarne anche d'ufficio l'esistenza (Cass., sez. 1^, 21 dicembre 2007, n. 27088, m. 601299, Cass.,- sez. 3^, 15 settembre 2008, n. 23674, m. 604877). Nel caso in esame dunque la banca, che agiva per l'adempimento del contratto di fideiussione, era tenuta a dimostrarne la validità, e quindi l'applicabilità a tutti i crediti per cui pretendeva di essere garantita.
3.3 - Entrambi i ricorrenti censurano l'applicazione del sopravvenuto art. 1938 c.c. da parte della corte d'appello. Il ricorrente principale lamenta con il primo motivo che i giudici del merito, dopo avere correttamente escluso l'efficacia della fideiussione a garanzia del credito per saldo passivo del conto n. 7109/04, in quanto sorto dopo il 9 luglio 1992, ne abbiano contraddittoriamente riconosciuto l'efficacia a garanzia dei crediti per i saldi passivi dei conti correnti n. 6734/03 e 7414/08, benché mancasse qualsiasi prova della loro preesistenza alla data indicata. Il ricorrente incidentale lamenta con il terzo, il quarto e il quinto motivo che i giudici del merito abbiano erroneamente affermato la natura esclusivamente causale dell'azione proposta dalla banca per gli importi degli assegni e delle cambiali versati sul conto anticipi n. 7109/04, mentre in realtà l'azione era stata proposta per il saldo passivo di tutti i conti;
e anche i saldi del conto n. 7109/04 erano stati prodotti, sicché si sarebbe dovuto fare riferimento alla sua esposizione al 9 luglio 1992. Il ricorrente principale si duole altresì che erroneamente i giudici del merito abbiano equiparato la nullità ex tunc del contratto di fideiussione, contrario al nuovo testo dell'art. 1938 c.c., alla sua inefficacia ex nunc in seguito a recesso unilaterale del fideiussore.
Si tratta peraltro di censure che risultano tutte infondate. Come s'è detto, infatti, secondo la giurisprudenza di questa corte, "la mancata predeterminazione, con espressa dichiarazione di volontà, dell'importo massimo garantito esclude che il fideiussore possa essere chiamato a rispondere dei debiti sorti a carico del debitore principale dopo l'entrata in vigore della L. n. 154 del 1992, art. 10" (Cass., sez. 1^, 9 febbraio 2007, n. 2871, m. 594207,
Cass., sez. 3^, 30 ottobre 2008, n. 26064, m. 605240). Sicché ciò che rileva, ai fini dell'applicabilità del nuovo testo dell'art. 1938 c.c., è il momento in cui nasce l'obbligazione garantita. Per le obbligazioni sorte prima del 9 luglio 1992 la fideiussione opera anche se non rispetta la prescrizione del sopravvenuto nuovo testo dell'art. 1938 c.c.; per le obbligazioni sorte successivamente la fideiussione non opera, perché nulla. Occorre pertanto accertare quando siano sorte le obbligazione che si pretendono garantite;
e a tal fine è determinante la natura del titolo di tali obbligazioni.
La Banca del Fucino s.p.a. sostiene di avere agito per il saldo passivo di tutti i conti intrattenuti con la Capital Central City. Ma la stessa banca definisce conto anticipi quello contrassegnato con il numero 7109/04: tanto che i giudici del merito hanno qualificato come "castelletto di sconto" il rapporto relativo a tale conto, senza che tale qualificazione sia stata contestata dalle parti. Contrariamente a quanto deduce la ricorrente incidentale, pertanto, correttamente i giudici del merito hanno fatto riferimento alla negoziazione degli assegni e delle cambiali versate su tale conto. Secondo la giurisprudenza di questa corte, infatti, il cosiddetto "castelletto di sconto", o il fido per smobilizzo crediti, "non attribuiscono al cliente della banca, a differenza del contratto di apertura di credito, la facoltà di disporre con immediatezza di una determinata somma di danaro, ma sono esclusivamente fonte, per l'istituto di credito, dell'obbligo di accettazione per lo sconto, entro un predeterminato ammontare, dei titoli che l'affidatario presenterà" (Cass., sez. 1^, 5 maggio 2000, n. 5634, m. 536164, Cass., sez. 1^, 20 marzo 2008, n. 7451, m. 602811). Con riferimento al conto anticipi, dunque, occorre fare riferimento alle singole operazioni di sconto, perché il credito della banca può derivare solo dall'esigenza di recuperare quanto anticipato per i titoli scontati e rimasti insoluti. E non v'è dubbio che l'obbligazione di restituzione delle somme ottenute dal correntista con lo sconto di titoli cambiari nasce sin dal momento della cessione pro solvendo delle cambiali scontate, sebbene si tratti di obbligazione condizionata all'inadempimento del debitore ceduto (Cass., sez. 1^, 23 settembre 2002, n. 13823, m. 557508, Cass., sez. 1^, 11 agosto 2000, n. 10689, m. 539499). Non v'è alcuna contraddizione pertanto nella considerazione separata che i giudici del merito hanno fatto del conto n. 7109/04 rispetto agli altri due conti controversi.
3.4 - Ai fini della decisione, tuttavia, i giudici del merito non hanno considerato la data effettiva delle operazioni di sconto dei titoli versati sul conto n. 7109/04.
Nella sentenza impugnata si fa riferimento prevalentemente alla data di emissione dei titoli, che è certamente determinante quando sia successiva al 9 luglio 1992. Ma per alcune cambiali (in particolare per settanta cambiali) emesse prima del 9 luglio 1992, si assegna erroneamente rilevanza alla successiva data del loro protesto, anziché alla data dello sconto. Mentre la ricorrente incidentale sostiene, nella seconda parte del quinto motivo, che la quasi totalità delle cambiali risulta scontata prima del 9 luglio 1992. In accoglimento di questa censura della ricorrente incidentale la sentenza impugnata dunque va cassata con rinvio, perché i giudici del merito escludano dalla garanzia fideiussoria solo i titoli scontati dopo l'8 luglio 1992.
3.5 - Inammissibile è invece la censura, dedotta nell'ambito del primo motivo del ricorso principale, laddove IO OS lamenta che i giudici del merito, pur avendo riconosciuto la malaccorta continuazione nell'erogazione di credito alla Capital Central City anche dopo il 21 luglio 1992, data del recesso unilaterale di IO OS dalla fideiussione, abbiano omesso di trame le conseguenze previste dall'art. 1956 c.c., a tutela del fideiussore.
Il ricorrente non specifica infatti a quali operazioni debbano essere riferite le conseguenze previste dall'art. 1956 c.c., posto che i giudici del merito hanno comunque escluso dalla garanzia i crediti sorti dopo il 9 luglio 1992.
In realtà il riferimento all'art. 1956 c.c. è esibito dai giudici del merito quale ulteriore argomentazione a sostegno di una decisione che si fonda di per sè autonomamente sulla sopravvenuta L. n. 154 del 1992. Sicché non v'è alcuna contraddizione nella mancata applicazione dell'art. 1956 c.c., a operazioni precedenti. 3.6 - Rimane da esaminare il motivo con il quale il ricorrente principale deduce violazione dell'art. 1304 c.c., lamentando la mancata decurtazione dal suo debito di quanto pagato dal condebitore solidale IR, in adempimento di una transazione stipulata con la banca il 22 luglio 1997.
Il motivo è inammissibile.
Intanto è possibile discutere dell'applicabilità dell'art. 1304 c.c., infatti, in quanto si riconosca un vincolo di solidarietà tra i due fideiussori della Capital Central City. Tuttavia, perché vi sia solidarietà tra più fideiussori di un unico debitore è necessario che la garanzia sia prestata da più soggetti per il medesimo debito, anche se non contestualmente, nella reciproca consapevolezza dell'esistenza dell'altrui garanzia e con l'intento di garantire congiuntamente il medesimo debito e il medesimo debitore:
si parla in tal caso di confideiussione. Non v'è solidarietà invece tra i fideiussori nella cosiddetta fideiussione plurima, "ovverosia nell'ipotesi di distinte fideiussioni prestate da diversi soggetti in tempi successivi e con atti separati, senza alcuna manifestazione di reciproca consapevolezza tra fideiussori o al contrario con espressa convenzione con il creditore di mantenere differenziata la propria obbligazione da quella degli altri, e, in ogni caso, in assenza di un collegamento correlato ad un interesse comune dei cogaranti" (Cass., sez. 5^, 2 settembre 2004, n. 17723, m. 576652, Cass., sez. 3^, 24 ottobre 2008, n. 25748, m. 605229). Nel caso in esame il ricorrente da per presupposto di essere coobbligato solidale dell'altro fideiussore, ma non ha neppure allegato che si tratti di confideiussione, benché dalla sentenza impugnata risulti che fossero ben cinque i fideiussori della Capital Central City.
Trattandosi di un elemento di fatto costitutivo della fattispecie dedotta in giudizio, sarebbe stato invece necessario dedurre l'esistenza di un collegamento tra le cinque fideiussioni. In mancanza di tale deduzione la censura è generica.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale e i primi quattro motivi del ricorso incidentale. Accoglie nei sensi di cui in motivazione il quinto motivo del ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d'appello di Roma in diversa composizione. Così deciso in Roma, il 23 giugno 2010.
Depositato in Cancelleria il 14 luglio 2010