Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROMANO PANZARANI - Primo Presidente f.f. -
Dott. VINCENZO BALDASSARRE - Presidente di sezione -
Dott. FRANCESCO AMIRANTE - Presidente di sezione -
Dott. FRANCESCO CRISTARELLA ORESTANO - Consigliere -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. ANTONINO ELEFANTE - Consigliere -
Dott. ENRICO ALTIERI - Consigliere -
Dott. ETTORE GIANNANTONIO - Consigliere -
Dott. GIUSEPPE MARZIALE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OSPEDALE ONCOLOGICO ISTITUTO DI RICOVERO E CURA A CARATTERE SCIENTIFICO I.R.C.C.S., in persona del legale rappresentante pro- tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE ANGELICO 38, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO LIBERATORE, che lo rappresenta e difende unitamente all'Avvocato MARIO COSENTINO;
per il primo giusta procura speciale del Notaio Buquicchio in data 3 ottobre 2000, per l'Avvocato Mario Cosentino, giusta delega a margine del ricorso. L'Avvocato Bruno la ssani ha depositato in data 25/10/2000, atto di rinuncia al mandato.

- ricorrente -

contro
CASE di CURA RIUNITE S.R.L., ONCOHOSPITAL S.R.L. ENTRAMBE IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 268/A, presso lo studio dell'avvocato DOMENICO BATTISTA, rappresentate e difese dall'avvocato LUCIO AR, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 293/00 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 28/03/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/01/01 dal Consigliere Dott. Giuseppe MARZIALE;

uditi gli Avvocati Roberto LIBERATORE, LU AR;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Alberto CINQUE il quale ha concluso per il rigetto dell'eccezione di giurisdizione e per la rimessione degli atti alla sezione semplice per l'ulteriore Svolgimento del processo

1 - Con convenzione sottoscritta il 30 aprile 1990 la società "Case di Cura Riunite S.r.l." (d'ora innanzi: Società CCR) concedeva per la durata di sei anni all'Ospedale Oncologico di Bari - Istituto di Ricovero e Cura a Carattere scientifico I.R.C.C.S. (d'ora innanzi:
Istituto) l'utilizzazione "piena ed esclusiva" del proprio complesso immobiliare completo di apparecchiature, accessioni e pertinenze. La Società CCR si impegnava, inoltre, a fornire una serie di servizi, riguardanti in particolare:
- la manutenzione della struttura e delle apparecchiature;

- la fornitura di medicinali e materiale sanitario;

- la messa a disposizione di unità di personale medico e paramedico, che sarebbe tuttavia rimasto alle sue dipendenze, con i conseguenti obblighi retributivi e previdenziali;

- la degenza dei ricoverati, assicurando servizi completi di cucina secondo le tabelle dietetiche predisposte dalla direzione sanitaria dell'Istituto.
Il tutto, per un corrispettivo mensile fissato, per il primo anno, in L.

4.400.000.000 mensili, da aumentarsi o diminuirsi per gli anni successivi in base alla percentuale di incremento o decremento deliberata per la retta di degenza delle case di cura convenzionate classificate nella fascia nazionale "A" polispecialistica. 1.1 - Con atto di accesso notificato il 13 gennaio 1994, l'Istituto, assumendo che la società si era resa per diversi aspetti inadempiente, promuoveva il giudizio arbitrale secondo quanto previsto dalla convenzione (clausola n. 6). Il giudizio era successivamente integrato nei confronti della società "Oncohospital s.r.l." quale cessionaria del complesso ospedaliero. Il 10 febbraio 1998 il Collegio arbitrale, dopo aver escluso che il sopravvenuto assoggettamento delle due società alla procedura di amministrazione straordinaria avesse reso il giudizio improcedibile, rigettava le domande proposte dall'Istituto ed accoglieva quelle avanzate in via riconvenzionale dalle due società.
Il lodo era impugnato dall'Istituto con atto notificato il 25 giugno 1998, ma il gravame veniva respinto dalla Corte d'appello di Bari con sentenza depositata il 28 marzo 2000. L'Istituto ha chiesto la cassazione di tale sentenza con cinque motivi di ricorso. Quindi, con atto depositato il 6 ottobre 2000, ha formulato istanza di assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite assumendo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Le società intimate resistono. Sono state depositate memorie illustrative.
Motivi della decisione

2 - L'Istituto ricorrente assume che la controversia sarebbe devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto la convenzione di cui si lamenta l'inadempimento avrebbe natura di contratto di diritto pubblico:
- sia perché diretta ad assicurare i mezzi necessari allo svolgimento dell'attività istituzionale (assistenza sanitaria e ricerca) di un ente pubblico, nella quale sarebbero individuabili gli estremi di un pubblico servizio;

- sia perché, comunque, assimilabile a quelle contemplate dall'art. 44, legge 23 dicembre 1978, n. 833 e, più in generale, dall'art. 5, legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Nè, sempre secondo il ricorrente, sarebbero individuabili nel caso di specie i presupposti per l'applicazione della deroga prevista dal secondo comma dell'art. 5 della citata legge 1034/71, che fa salva la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria "per le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi", dal momento che il petitum e la causa petendi, lungi dall'incentrarsi su una richiesta di "mero pagamento" o di "rimborso" di canoni o "di indennità o di danni", comportano "in via prevalente ed assorbente" indagini "sulla portata e sui contenuti del rapporto". Di qui la conclusione che - alla stregua delle disposizioni previgenti alla legge 21 luglio 2000, n. 205, nella specie applicabili - la controversia, essendo sottratta alla cognizione del giudice ordinario, non poteva essere deferita al giudizio arbitrale e la conseguente richiesta di assegnazione della causa alle Sezioni Unite, ai sensi dell'art. 374, primo comma, c.p.c.

3 - Come si è rilevato (retro, p. 1.1), il difetto di giurisdizione è stato eccepito dal ricorrente con l'istanza depositata il 6 ottobre u.s. e, quindi, in un momento successivo alla presentazione del ricorso. Tale circostanza non incide sull'ammissibilità della questione, trattandosi di questione che può essere rilevata, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo (art. 37 c.p.c.). Essa va, peraltro, dichiarata inammissibile sotto altro profilo.

4 - Questa Corte ha statuito di recente, a Sezioni Unite, che il dictum arbitrale, anche nell'arbitrato rituale, è e resta atto di autonomia privata, la cui natura non è alterata dalla circostanza che ad esso siano attribuiti effetti simili a quelli di un provvedimento giurisdizionale di cognizione, dal momento che i suoi effetti conseguono ad un giudizio compiuto da un soggetto il cui potere ha fonte nell'investitura conferitagli dalle parti (Cass., Sez. Un., 3 agosto 2000, n. 527). E da tale premessa ha tratto argomento per affermare:
- che il compromesso, essendo espressione di un'opzione per la soluzione della controversia sul piano negoziale, si configura quale patto di deroga alla giurisdizione;

- che agli arbitri non è quindi conferita una frazione dello stesso potere giurisdizionale attribuito ai giudici dello Stato, essendo essi chiamati a risolvere una controversia mediante una regolamentazione "negoziale" degli interessi in conflitto;

- che, conseguentemente, il contrasto circa la deferibilità ad arbitri di una controversia che l'ordinamento positivo attribuisce alla giurisdizione esclusiva del. giudice amministrativo non dà luogo all'insorgere di una questione di riparto di giurisdizione, ma di una questione di merito, attinente alla esistenza e alla validità del compromesso e del patto di rinuncia alla giurisdizione in esso contenuto.
4.1 - Tale orientamento è stato successivamente ribadito dalla sentenza n. 1251 del 5 dicembre 2000, con la quale le stesse Sezioni Unite hanno posto in evidenza che la rilevanza della distinzione tra arbitrato libero e arbitrato rituale si è di molto attenuata per effetto della riforma attuata dalla legge 5 gennaio 1994, n. 25, le cui innovazioni - eliminando qualsiasì riferimento al conseguimento, da parte del lodo, dell'efficacia propria della sentenza e prevedendo che il lodo acquista efficacia vincolante "dalla data della sua ultima sottoscrizione" e può essere impugnato indipendentemente dal suo deposito, previsto solo ai fini della sua esecutività - hanno, comportato il riconoscimento della natura sostanzialmente unitaria della decisione arbitrale, "quale atto riconducibile, in ogni caso, all'autonomia negoziale e alla sua legittimazione a derogare alla giurisdizione, per ottenere una privata decisione della lite, basata non sullo jus imperii, ma solo sul consenso, delle parti" e, appunto per questo, non assimilabile ad una pronuncia giurisdizionale e da collocarsi "in posizione del tutto autonoma e alternativa rispetto al giudizio civile ordinario".
4.2 - L'una e l'altra sentenza sono state emesse in giudizi promossi con regolamento di giurisdizione. Ma è evidente che le affermazioni sopra riferite hanno una portata generale, che trascende i casi concretamente decisi, ed assumono rilievo anche ai fini della definizione del presente giudizio.
Una volta negato, per i motivi già esposti, che il giudizio arbitrale abbia natura giurisdizionale, deve escludersi che la contestazione della deferibilità di una controversia al giudizio degli arbitri, fondata sull'assunto che si tratti di controversia devoluta alla cognizione del giudice amministrativo, dia luogo ad una questione di giurisdizione, per la decisiva ragione che gli arbitri "non esercitano funzioni giurisdizionali, ne' sono giudici"; e deve riconoscersi che detta contestazione determina l'insorgere di una questione di merito, inerente alla validità del compromesso (o della clausola compromissoria) e del patto di rinuncia alla giurisdizione consacrato in tali atti (Cass. 527/2000; 1251/2000, citt.), e quindi di una scelta. che le parti possono liberamente effettuare, entro i limiti stabiliti in via generale dagli artt. 806 e 808 c.p.c., e che è da ritenere pienamente compatibile con il principio sancito dall'art 24, primo coma, Cost. che pone il diritto alla tutela giurisdizionale tra i principi supremi del nostro ordinamento costituzionale (C. Cost. 2 febbraio 1982, n. 18), senza tuttavia prevedere tale forma di tutela come indefettibile (C. Cost. 14 luglio 1977, n. 127; 27 dicembre 1991, n. 488).

5 - Deve in conclusione escludersi che i contrasti insorti nel presente giudizio, circa la possibilità di deferire la controversia al giudizio degli arbitri, sul rilevo che essa sarebbe attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, abbiano dato luogo all'insorgere di una questione di giurisdizione, riservata alla cognizione delle Sezioni Unite di questa Corte. La questione deve essere quindi dichiarata inammissibile. Gli atti vanno conseguentemente rimessi al Primo Presidente per i provvedimenti di sua competenza.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, pronunciando sul ricorso dichiara inammissibile la questione di giurisdizione e rimette gli atti al Primo Presidente.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 25 gennaio 2001. Depositato in Cancelleria il 11 giugno 2001