Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SCHETTINO Olindo - Presidente -
Dott. MALZONE Ennio - Consigliere -
Dott. ODDO Massimo - rel. Consigliere -
Dott. PICCIALLI Luigi - Consigliere -
Dott. TROMBETTA Francesca - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto il 6 luglio 2004 da:
RA FI, IS IS, IS AN, IS IO e IS AS, quali eredi di IS IC - rappresentati e difesi in virtù di procura speciale a margine del ricorso dagli avv.ti SILVESTRO Edgardo ed Anna Clelia Parisi, unitamente ai quali sono elettivamente domiciliati in Roma, al Lungotevere Marzio, n. 3, presso lo studio legale Iaccarino;

- ricorrenti -

contro
LO NA, IA IO, IA AM, IA AN, IA EN, IA GE e NN LL - rappresentati e difesi in virtù di procura speciale a margine del controricorso dall'avv. SCOTTI Antonio Galletta, unitamente al quale sono elettivamente domiciliati in Roma presso la Cancelleria della Corte di Cassazione;

- controricorrenti -

avverso la sentenza della Corte d'Appello di Napoli 1202 dell'8 aprile 2004 - notificata il 7 maggio 2004;
Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 10 febbraio 2009 dal Consigliere Dott. Massimo Oddo;

udito per i controricorrenti l'avv. Antonio Scotti Galletta;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. LO VOI AN, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 30 dicembre 1992, NA LO e IA NA, IO, AM, AN, EN, GE ed LL, quali eredi di IA AE, convennero IC IS e l'arch. Vincenzo Costanzo davanti al Tribunale di Napoli e, premesso che il loro dante causa aveva stipulato il 29 luglio 1989 con il IS un contratto di appalto, avente per oggetto la costruzione, sotto la direzione del Costanzo V., di un piano sopraelevato dell'edificio di proprietà del defunto in Frattamaggiore e che le opere non erano state eseguite a regola d'arte ed in conformità al progetto esecutivo, domandarono la declaratoria di risoluzione dei contratti di appalto e di opera professionale per grave inadempimento dei convenuti e la loro condanna alla restituzione degli acconti ricevuti ed al risarcimento del danno.
Si costituirono i convenuti, eccependo, il IS, il difetto di legittimazione passiva, avendo eseguito solo parte delle opere, e la prescrizione dell'azione ex art. 1669 c.c., per il decorso dell'anno dalla denuncia dei vizi, e, il Costanzo V., di avere svolto attività di progettazione e di parziale contabilizzazione delle opere e non di direttore dei lavori, e chiesero rispettivamente, in via riconvenzionale, la condanna degli attori al pagamento di L. 19.000.000 per opere contrattualmente non previste e di L. 18.582,510 per compenso ancora dovuto.
Deceduto il IS e costituitisi i suoi eredi, FI RA ed IS, AN, IO ed AS IS, il Tribunale con sentenza del 12 gennaio 2001, dichiarò la nullità dei entrambi i contratti per la illiceità dell'oggetto, essendo emerso dalla relazione del c.t.u. che la sopraelevazione era stata realizzata senza la necessaria concessione edilizia, in violazione della L. n. 1150 del 1942, artt. 31 e 41, e L. n. 765 del 1967, artt.10 e 31. La decisione, appellata dalla RA e dai IS e, in via incidentale condizionata dagli attori, venne confermata l'8 aprile 2004 dalla Corte di appello di Napoli, che rigettò l'impugnazione, ribadendo gli argomenti già esposti dal giudice di primo grado a fondamento della nullità dei contratti ed assumendo, quanto alla lamentata omessa pronuncia del Tribunale sulla domanda di indebito arricchimento, che la relativa azione "non può costituire uno strumento surrettizio al fine di perseguire un interesse non meritevole di tutele giuridica per violazione di norme imperative e riconducibile ad uno stesso fatto causativo".
La RA ed i IS sono ricorsi con tre motivi per la cassazione della sentenza e la LO G. ed i IA hanno resistito con controricorso, illustrato da successiva memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
Precede la declaratoria di infondatezza dell'eccezione dei controricorrenti di improcedibilità del ricorso per l'inosservanza del termine di deposito stabilito dall'art. 369 c.p.c.. Risulta dagli atti che il ricorso, notificato il 6 luglio 2004, è stato depositato presso la cancelleria della Corte di Cassazione, ai sensi dell'art. 134 disp. att. c.p.c., mediante spedizione a mezzo posta il 22 luglio 2004 con plico raccomandato pervenuto il 27 luglio 2004. Poiché, a seguito delle modifiche apportate all'art. 134, cit., dalla L. 7 febbraio 1979, n. 59, art. 3, ai fini delle tempestività del deposito del ricorso per cassazione deve farsi riferimento alla data di spedizione del plico risultante dal timbro impresso dall'ufficio postale di partenza, e non alla data del suo arrivo in cancelleria, risulta conseguentemente osservato dai ricorrenti il termine di deposito, fissato dall'art. 369 c.p.c., in venti giorni dalla notifica dell'atto.
Con il primo motivo, il ricorso denuncia la nullità della sentenza impugnata, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione e falsa applicazione degli artt. 1364 e 1418 c.c., e della L. n. 1150 del 1942, L. n. 765 del 1967, L. n. 10 del 1977 e L. n. 47 del 1985, e per omessa o insufficiente motivazione circa il punto decisivo della nullità del contratto di appalto di un'opera realizzata senza concessione edilizia, atteso che:
- "il carattere penale di una norma non basta a farle attribuire il carattere di imperatività, essendo necessario, a tal fine, che l'interesse pubblico tutelato non sia controbilanciato da altri interessi pubblici di diversa natura anche essi tutelati dall'Ordinamento";
- nel "contratto di appalto, caratterizzato dal compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, la qualificazione di illiceità è estranea al contenuto tipico delle prestazioni oggetto del contratto stesso".
Il motivo è infondato.
Costituisce un orientamento consolidato di legittimità che l'oggetto di un contratto di appalto per la costruzione di un immobile senza concessione edilizia è illecito perché contrario a norme imperative dettate in tema di urbanistica e che la nullità che ne deriva, ai sensi degli artt. 1346 e 1418 c.c., oltre ad impedire al contratto di produrre sin dall'origine gli effetti suoi propri, non è suscettibile di convalida, ostandovi il disposto dell'art. 1423 c.c.. L'appaltatore non può conseguentemente pretendere, in forza di detto contratto, il corrispettivo pattuito ed è privo di rilievo la sua eventuale ignoranza dell'assenza della concessione edilizia, giacché, da un lato, con l'ordinaria diligenza avrebbe potuto accertare la reale situazione e, dall'altro, incombe anche sul costruttore, ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 6 (vedi ora il D.Lgs. 6 giugno 2001, n. 378, art. 71), l'obbligo del rispetto della normativa sulle concessioni (cfr. da ultimo: cass. civ., sez. 2^, sent. 21 febbraio 2007, n. 4015; cass, civ., sez. 2^, sent. 27 febbraio 2002, n. 2884). Nè la stringatezza del motivo consente di individuare quali altri interessi pubblici, parimenti tutelati dall'ordinamento, si opporrebbero al rilievo della nullità di un contratto di appalto, il cui oggetto fosse privo del requisito della liceità richiesto dall'art. 1346 c.c., e degli effetti di questa sugli obblighi e diritti da esso scaturenti, considerato, tra l'altro, la cooperazione nell'illecito anche del costruttore rimasto insoddisfatto. Con il secondo motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione e falsa applicazione degli artt. 1346 e 1418 c.c., della L. n. 47 del 1985 e della L. n. 724 del 1994, art. 39, e per omessa o insufficiente motivazione sul punto decisivo della non rilevanza del condono edilizio.
Il motivo è inammissibile per la novità della questione, oltre che infondato per le ragioni già esposte, poiché, risultando controversa nel giudizio di merito unicamente l'astratta rilevanza della sanabilità delle opere sulla validità del contratto di appalto e delle relative obbligazioni, non soddisfa l'onere di enunciare se ed in quali termini l'intervenuta sanatoria edilizia della costruzione fosse stata dedotta nelle fasi anteriori. Con il terzo motivo, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione e fisa applicazione dell'art. 2042 c.c., L. n. 47 del 1985, art. 35, comma 18, e dell'art. 115 c.p.c., e per omessa o insufficiente motivazione sul punto decisivo della (non) esperibilità dell'azione di indebito arricchimento da parte dell'appaltatore di un'opera priva di concessione edilizia, non essendo la nullità del contratto di appalto per l'illiceità dell'oggetto assimilabile a quella derivante dalla contrarietà della sua causa al buon costume.
Il motivo è fondato.
Funzione dell'azione per indebito arricchimento, disciplinata dagli artt. 2041 e 2042 c.c., è la eliminazione di uno squilibrio determinatosi senza una giusta causa a seguito del conseguimento di una utilità economica da parte di un soggetto con correlativa diminuzione patrimoniale di un altro soggetto, in tutti i casi in cui il soggetto danneggiato non possa esercitare un'altra azione per farsi indennizzare il pregiudizio subito.
In ragione della generalità della tutela, salvo che una specifica norma escluda la tutela di un determinato interesse, l'esercizio dell'azione di indebito arricchimento, quindi, non trova impedimento, bensì giustificazione, nell'accertamento della non proponibilità dell'azione contrattuale per la nullità del titolo, che ne costituisce il fondamento, sempre che la relativa domanda sia stata ritualmente proposta.
In particolare, come già affermato da questa Corte, la proposizione dell'azione di indebito arricchimento da parte dell'appaltatore che non abbia ricevuto in tutto od in parte il corrispettivo pattuito, a causa della nullità del contratto di appalto, in quanto avente ad oggetto la realizzazione di un'opera senza la prescritta concessione edilizia, non trova alcun ostacolo nella contrarietà del contratto a norme imperative.
Nè la locupletazione del committente non può essere esclusa in ragione della precarietà del suo diritto dominicale sull'immobile abusivamente costruito, in ragione della possibilità di provvedimenti autoritativi di demolizione dello stesso, dovendosi comunque tener conto dell'impiego che egli ne abbia eventualmente fatto nonostante quella precarietà e delle utilità economiche che ne abbia ricavato (cfr.: cass. evi., sez. 2^, sent., 27 giugno 2006, n. 14807; cass. civ., sez. 2^, sent. 27 febbraio 2002, n. 2884; cass. civ., sez. 2^, sent. 13 aprile 1995, n. 4269). Alla fondatezza del terzo motivo segue la cassazione della sentenza in relazione ad esso, con rinvio della causa, anche per le spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Corte di appello di Napoli.

P.Q.M.

Accoglie il terzo motivo di ricorso, rigetta il primo e dichiara inammissibile il secondo.
Cassa in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di appello di Napoli.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 febbraio 2009. Depositato in Cancelleria il 2 aprile 2009