Pubblicato il 16/12/2021

N. 00687/2021 REG.PROV.CAU.

N. 01381/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1381 del 2021, proposto da

Byd Europe B.V., rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandra Quattrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Biagini in Venezia, Santa Croce 466/G;

contro

Azienda Trasporti Verona s.r.l. – A.T.V., rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano Genovese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
La Linea s.p.a., non costituitasi in giudizio;

nei confronti

OB s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Nive Lorenzato e Ilaria Crestani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R.;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

1) della nota prot. n. 10154 del 8 ottobre 2021 (la “Comunicazione di Aggiudicazione”) con la quale l'Azienda Trasporti Verona S.r.l. (“ATV” o “Stazione Appaltante”) ha comunicato a YD EUROPE B.V. (“YD” o “Ricorrente”) che il Consiglio di Amministrazione di ATV, nella seduta dell'8 ottobre 2021, ha aggiudicato “la procedura ristretta ai sensi dell'art. 134 del D.Lgs. n. 50 del 2016 per la fornitura di n. 26 autobus in un unico lotto (oltre possibili opzioni)” (la “Gara”) al concorrente ECOBUS s.r.l. (“OB” o “Aggiudicataria”), avvisando altresì, ai sensi dell'art. 32, comma 9 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. (il “Codice”), che il termine dilatorio per la stipulazione del contratto sarebbe scaduto il 12 novembre 2021;

2) della nota prot. n. 10153 del 8 ottobre 2021 conosciuta dalla Ricorrente solo in data 26 ottobre 2021, con la quale ATV ha comunicato l'aggiudicazione ad OB, invitandola alla trasmissione della documentazione per la verifica del possesso dei requisiti;

3) del verbale della riunione del Consiglio di Amministrazione di ATV del 8 ottobre 2021 (conosciuto parzialmente dalla Ricorrente solo in data 16 novembre 2021) con cui la Stazione Appaltante ha approvato l'aggiudicazione della Gara ad OB; del verbale della seduta riservata del 10 settembre 2021 della commissione giudicatrice (la “Commissione”), avente ad oggetto inter alia la verifica della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti (conosciuto dalla Ricorrente solo in data 26 ottobre 2021), limitatamente alla parte inerente alla valutazione della documentazione amministrativa presentata da OB;

5) della nota prot. 10317 del 13 ottobre 2021 (la “Comunicazione della Graduatoria”) con cui ATV ha comunicato a YD la graduatoria finale e la scheda punteggi;

6) del verbale della seduta riservata del 20 settembre 2021 della Commissione avente ad oggetto inter alia la valutazione dell'offerta tecnica (conosciuto dalla Ricorrente solo in data 26 ottobre 2021), limitatamente alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da YD ed OB;

7) del verbale della seduta riservata del 23 settembre 2021 della Commissione avente ad oggetto inter alia la valutazione dell'offerta tecnica (conosciuto dalla Ricorrente solo in data 26 ottobre 2021), limitatamente alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da YD ed OB;

8) del verbale della seduta riservata del 28 settembre 2021 della Commissione avente ad oggetto inter alia la valutazione dell'offerta tecnica (conosciuto dalla Ricorrente solo in data 26 ottobre 2021), limitatamente alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da YD ed OB;

9) del verbale della seduta riservata del 29 settembre 2021 della Commissione avente ad oggetto inter alia la valutazione dell'offerta tecnica (conosciuto dalla Ricorrente solo in data 26 ottobre 2021) e dell'allegata tabella di attribuzione dei punteggi, limitatamente all'attribuzione dei punteggi relativi all'offerta tecnica presentata da YD ed OB;

10) del verbale della seduta conclusiva del 1° ottobre 2021 della Commissione avente ad oggetto inter alia la valutazione dell'offerta economica presentata da YD ed OB e la conseguente formazione della graduatoria finale (conosciuto dalla Ricorrente solo in data 26 ottobre 2021);

nonché

ove occorrer possa e comunque in via subordinata in base alla gradazione delle ragioni petitorie meglio dedotte in narrativa 11) della lettera di invito di ATV del 13 luglio 2021, prot. 7148, in parte qua, limitatamente al punto in cui consente (cfr. pagg. 2-4) la dichiarazione e la successiva comprova dei requisiti di idoneità professionale e di capacità economico-finanziaria per la partecipazione alla Gara ricorrendo ai requisiti dell'“Impresa costruttrice”, ossia attraverso una modalità non disciplinata dal D.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i. (il “Codice”) e comunque dalla normativa comunitaria;

12) dell'Avviso di istituzione di un sistema di qualificazione “per la fornitura di autobus di classe I, II, II A e B con alimentazione a metano liquido, a metano gassoso, gasolio, elettrico, ibrido” (il “Sistema di Qualificazione”), pubblicato sulla GU/S S184 del 24 settembre 2019 limitatamente al punto III.1.9 nella parte in cui, interpretato alla luce dei “criteri e norme di qualificazione” consente la dichiarazione e la successiva comprova del possesso dei requisiti di idoneità professionale ricorrendo ai requisiti dell'“Impresa costruttrice”,

ossia attraverso una modalità non disciplinata dal Codice e dalla normativa comunitaria;

13) dell'Avviso di istituzione del Sistema di Qualificazione nella versione rettificata pubblicata sulla GU/S S50 del 12 marzo 2021 (l'“Avviso Rettificato” – doc. 11-bis) limitatamente al punto III.1.9 che, così come rettificato, consente la dichiarazione e la successiva comprova del possesso dei requisiti di idoneità professionale e di capacità economico finanziaria ricorrendo ai requisiti dell'“Impresa costruttrice”, ossia attraverso una modalità non disciplinata dal Codice e dalla normativa comunitaria;

14) dei “Criteri e Norme di qualificazione” relative al Sistema di Qualificazione limitatamente al punto 5, lett. b2) nella parte in cui consente la dichiarazione e la successiva comprova dei requisiti di idoneità professionale ricorrendo ai requisiti dell'“Impresa costruttrice”, ossia attraverso una modalità non disciplinata dal Codice e dalla normativa comunitaria;

15) delle Norme di Qualificazione nella versione rettificata pubblicata sul sito di ATV limitatamente al punto 5, lett. b2) e lett. b3) nella parte in cui consentono la dichiarazione e la successiva comprova dei requisiti di idoneità professionale e di capacità economico finanziaria ricorrendo ai requisiti dell'“Impresa costruttrice”, ossia attraverso una modalità non disciplinata dal Codice e dalla normativa comunitaria;

16) del capitolato speciale e dei relativi allegati, limitatamente alla parte in cui rimanda all'Allegato A per la disciplina degli elementi di valutazione ed attribuzione dei punteggi;

17) dell'art. 13.3 dell'Allegato A, limitatamente alla parte disciplinante l'“Assegnazione del punteggio”, come dettagliata nella tabella contenente le “Caratteristiche oggetto di valutazione”, “Punteggio Massimo Attribuibile” e il “Criterio di Attribuzione”;

nonché con riferimento all'istanza ex art 116 cpa

18) della nota prot. 12080 del 16 novembre 2021 con cui ATV ha riscontrato in parte l'istanza di accesso di YD del 1° novembre 2021, trasmettendo inter alia il provvedimento di aggiudicazione in versione non integrale; della nota prot. 11121 del 26 ottobre 2021, con cui ATV ha differito l'ostensione dell'offerta tecnica di OB;

20) della nota prot. 11416 del 29 ottobre 2021 con cui ATV ha osteso solo parte dell'offerta tecnica di OB;

21) di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, connesso e/o conseguente e/o richiamato nei suindicati provvedimenti impugnati anche se non comunicato, né altrimenti, conosciuto dalla Ricorrente, tra cui inter alia:

- il provvedimento – di estremi e contenuto sconosciuto - di ammissione di OB al Sistema di Qualificazione;

- gli ulteriori provvedimenti - di estremi e contenuto sconosciuti - di approvazione dell'operato della Commissione (se esistenti);

- l'eventuale provvedimento - di estremi e contenuto sconosciuto – di disposizione dell'esecuzione d'urgenza della fornitura ai sensi dell'art. 32, comma 8, del Codice;

- il contratto se nelle more stipulato;

in ogni caso per la condanna

di Azienda Trasporti Verona S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento del danno in favore di YD EUROPE B.V., mediante reintegrazione in forma specifica, con conseguente aggiudicazione dell'appalto, declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato e, per l'effetto, declaratoria del subentro ai sensi dell'art. 122 cpa e dell'art. 124, c. 2, cpa di YD EUROPE B.V. dell'affidamento; o, in subordine, per equivalente, con ristoro dei danni patiti e patiendi conseguenti alla illegittimità dei provvedimenti gravati;

nonché ex art. 116 c.p.a.

per l'accertamento del diritto di accesso di YD EUROPE B.V. agli atti del Sistema di Qualificazione e della Gara richiesti con l'istanza di accesso del 19 ottobre e il relativo sollecito del 1° novembre 2021, con riferimento alla documentazione il cui accesso non è stato consentito o è stato consentito solo nella forma della presa visione, con conseguente condanna dell'Azienda Trasporti Verona S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore all'integrale ostensione ed estrazione di copia di tutti documenti richiesti con le suddette istanze e con il presente atto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Trasporti Verona s.r.l. – A.T.V. e di OB s.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

- che ad una prima delibazione, ferma restando la necessità di un maggiore approfondimento nel prosieguo del giudizio, le eccezioni in rito sollevate dalla parte resistente e dalla controinteressata non appaiono sorrette da evidenti elementi di fondatezza;

- che in sede di trattazione orale il difensore della parte ricorrente ha infatti affermato che la procura è stata sottoscritta ed autenticata in Italia, e le controparti non hanno assolto all’onere di fornire l’eventuale prova contraria idonea a superare la relativa presunzione sul punto (cfr. Cassazione civile, Sez. III, 12 ottobre 2018, n. 25385);

- che inoltre la mancanza nella procura dell’indicazione della data e di espliciti riferimenti al ricorso introduttivo del giudizio, non appare comportarne la nullità per mancanza di specialità alla luce dell’art. 8, comma 3, lett. b), del D.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, per il quale “ la procura alle liti si considera apposta in calce all'atto cui si riferisce (…) b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all'atto a cui si riferisce ”, come è avvenuto nel caso in esame (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, 9 marzo 2020, n. 140);

- che la tardività del ricorso eccepita dalla parte controinteressata non appare sussistere alla luce dei principi affermati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12, ove tra l’altro è chiarito, al paragrafo 27, che per l’impresa che effettui l’accesso con richiesta scritta deve ritenersi sussistere il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale;

- che allo stato attuale non appaiono sussistere i presupposti per la definizione della domanda cautelare;

- che infatti la parte ricorrente ha formulato una domanda di accesso in pendenza di giudizio ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm., e la parte controinteressata ha preannunciato la proposizione di un ricorso incidentale chiedendo un differimento della camera di consiglio;

- che pertanto il Collegio ritiene necessario rinviare la trattazione della domanda cautelare alla camera di consiglio del 26 gennaio 2022;

- che al fine di preservare la definizione della controversia re adhuc integra nelle more viene disposto il divieto di stipulazione del contratto;

- che la ripartizione delle spese della presente fase di giudizio è rinviata alla pronuncia sulla domanda cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) rinvia la trattazione della suindicata domanda cautelare alla camera di consiglio del 26 gennaio 2022 disponendo, nelle more, il divieto di stipulazione del contratto.

Spese al definitivo della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO