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Ordinanza 22 dicembre 2022
Ordinanza 22 dicembre 2022
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., SS.UU., ordinanza 22/12/2022, n. 37605 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 37605 |
| Data del deposito : | 22 dicembre 2022 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 1325/2022 R.G. proposto da: TOY SRL, elettivamente domiciliata in Cremona Via G. M. Platina, 66, presso lo studio dell’avvocato MASSIMO NICOLI che la rappresenta e difende -ricorrente- contro FE MA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LEOPOLDO SERRA 32, presso lo studio dell’avvocato LIVIA GRAZZINI che lo rappresenta e difende controricorrente nonché AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI – UFFICIO DEI MONOPOLI PER L’EM RO – SEDE DI BOLOGNA, rappresentata e difesa dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso cui domicilia in Roma alla via dei Portoghesi 12 Civile Ord. Sez. U Num. 37605 Anno 2022 Presidente: RAIMONDI GUIDO Relatore: ORILIA LORENZO Data pubblicazione: 22/12/2022 2 di 14 controricorrente- avverso la SENTENZA di CONSIGLIO DI STATO n. 6074/2021 depositata il 30/08/2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal Consigliere LORENZO ORILIA. RITENUTO IN FATTO 1 Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6074/2021 resa pubblica il 30/08/2021, ha respinto l’appello proposto dalla Toy RL avverso la pronuncia (TAR Emilia Romagna n. 791/2020) di accoglimento del ricorso di AU FE (titolare di rivendita di generi di monopolio n. 5 nel Comune di Castelvetro Piacentino) avverso il provvedimento favorevole sull’istanza avanzata dalla Toys RL per l’istituzione di una rivendita speciale di generi di monopolio presso il Centro Commerciale Riviera del Po' ubicato nello stesso Comune. 2 Con la citata decisione, emessa in contraddittorio con la Toys RL e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, il Consiglio di Stato - dato atto dell’esistenza di un più ampio contenzioso sulla istruttoria della domanda di istituzione della nuova rivendita (pendente in grado di appello a seguito della sentenza 255/2019 di annullamento da parte del Tar) e rilevato che l’oggetto della materia del contendere nel caso in esame è limitato invece alla applicabilità o meno dello ius superveniens rappresentato dalla legge n. 37/2019 art.
4 - ha osservato, per quanto interessa: -che ai fini della applicabilità della nuova normativa (contenente l’imposizione di stringenti parametri di distanza e di numero di abitanti ed entrata in vigore in data 26.5.2019) occorre avere riferimento non già alla data di 3 di 14 presentazione della domanda di concessione per la rivendita di tabacchi, bensì alla data di adozione del provvedimento impugnato (23.1.2020), perché ciò che conta è la conformità dell’atto amministrativo allo stato di fatto e di diritto vigente all’epoca della emanazione formale dell’atto, alla luce dei principi di legalità e tipicità dell’azione amministrativa;
-che, come correttamente affermato dal primo giudice, “4.3 – […] l’effetto della nuova disposizione legislativa – diversamente da quanto argomentato dalla controinteressata – non è subordinato all’entrata in vigore del regolamento del Ministero dell’Economia e Finanze previsto dal comma 3 dell’art.4, essendo i citati parametri della popolazione e della distanza sufficientemente dettagliati e precisi ovvero autoesecutivi (Consiglio di Stato sez. IV, 24 gennaio 2020 n.571; TAR Lombardia, Brescia, 13 febbraio 2020 n.125; TAR Lazio, Roma, sez. II, 19 marzo 2020, n.3451; TAR Liguria 30 settembre 2020, n.674)”; -che la nuova normativa è stata emanata in esecuzione di quella europea a salvaguardia sia della concorrenza tra gli operatori, sia della corretta gestione delle rivendite rispetto alle esigenze della collettività e della tutela dei consumatori ed inoltre non risultano mosse censure avverso la fonte di legge primaria;
-che ove non fosse stato colmato il vuoto normativo venutosi a creare per effetto del precedente annullamento giurisdizionale dell’art. 4 comma 2 lett. g del D.M. n. 38/2013 nella parte in cui richiamava l’art. 2, si sarebbe verificata una situazione di conclamata discrezionalità nell’autorizzare le rivendite, cioè proprio quella situazione 4 di 14 espressamente esclusa dalla sentenza di annullamento (CDS n. 4202/2018); -che l’Amministrazione non può accomunare fattispecie distinte e disciplinate con diversi regimi giuridici e, comunque, se il legislatore volesse regolare in modo diverso l’apertura delle rivendite all’interno dei centri commerciali potrà certamente farlo. 3 Contro tale sentenza la Toy RL propone ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, affidato ad unica censura, a cui resistono con separati controricorsi il FE e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli. In prossimità dell’adunanza la società ricorrente ha depositato memoria. CONSIDERATO IN DIRITTO Con l’unico motivo di ricorso si denunzia ai sensi degli artt. 111 comma 8 Cost., 362 comma 1 c.p.c. e 91 e 92 c.p.a. il superamento dei limiti esterni all’esercizio della giurisdizione e l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore. Ad avviso della società ricorrente, la censura attiene al tema della normativa vigente - e dunque applicabile - alla data del 23 gennaio 2020 e a come il Consiglio di Stato, al fine di superare un conflitto interno tra Sezioni Giurisdizionali e Sezioni Consultiva si sia sostituito al legislatore e, nei fatti, abbia creato una norma di diritto. Richiama le censure avanzate davanti al Consiglio di Stato e un parere reso dalla sezione Atti normativi dello stesso Consesso (n. 1374/2020); osserva che la ritenuta autoesecutività e immediata applicazione dei criteri della legge europea 2018 (in materia di rivendite di prodotti da fumo) comportava un 5 di 14 contrasto con l’espressa volontà̀ del Legislatore e con i principi costituzionali che lo stesso ha voluto e dovuto rispettare. Si duole inoltre della mancata considerazione delle contestazioni mosse con l’atto di appello e rimprovera al Consiglio di Stato di non avere “applicato una norma esistente e nemmeno di avere utilizzato quella prevista dalla Legge Europea che (anche solo dal tenore letterale e dal lessico utilizzato) implicava la redazione di vari emendamenti ad un regolamento esistente e vigente e pertanto era subordinata ad una contestuale abrogazione di altre norme che dovevano anche tra esse essere coordinate come del resto segnalato al Ministero dalla stessa Sezione Normativa del Consiglio di Stato. Si sono semplicemente adottati alcuni parametri previsti dalla legge per emendare il futuro regolamento attuativo e con essi, nei fatti, si è modellato, coniato e creato una nuova ed inedita norma, esercitando pertanto un’attività di produzione normativa che non compete al Giudice Speciale (Cass. Civ. 11 giugno 2021, n. 16489, Sez. Unite). Non può sfuggire inoltre che, così operando, si è inoltre scientemente disatteso le volontà del Legislatore che ha inteso attendere l’abrogazione del Regolamento n. 38/2018, al fine di armonizzare la disciplina è assicurare la copertura di spesa”. Il ricorso è inammissibile. L’art. 111 comma 8 Cost. dispone che “contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. L'articolo 65, primo comma, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, sull'Ordinamento giudiziario, recita: “La Corte suprema di cassazione, quale organo supremo 6 di 14 della giustizia, assicura l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni;
regola i conflitti di competenza e di attribuzioni, ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge”. A norma dell’art. 360 cpc “possono essere impugnate con ricorso per cassazione, nel termine di cui all'articolo 325 secondo comma, le decisioni in grado di appello o in unico grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso”. L'articolo 110 del codice del processo amministrativo. («Motivi di ricorso») recita: “Il ricorso per cassazione è ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. Ciò premesso, osserva il Collegio, richiamando il proprio costante e più recente orientamento, che il sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, ex art. 111, comma 8, Cost. ed art. 362 comma 1 c.p.c., concerne le sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per "invasione" o "sconfinamento" nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per "arretramento" rispetto ad una materia che può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale, nonché le ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei Conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull'erroneo presupposto di quell'attribuzione. Il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione non comprende, dunque, anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando, il cui accertamento rientra nell'ambito del sindacato afferente ai 7 di 14 limiti interni della giurisdizione (tra le tante, v. Sez. U, Ordinanza n. 11549 del 2022; Sez. U, Ordinanza n. 14301 del 2022; Cass. Sez. Unite, 4 giugno 2021, n. 15573; Cass. Sez. Unite, 4 dicembre 2020, n. 27770; Cass. Sez. Unite, 21 settembre 2020, n. 19675; Cass. Sez. Unite, 25 marzo 2019, n. 8311). E’ stato di recente altresì affermato che l'insindacabilità, da parte della Corte di cassazione a Sezioni Unite, per eccesso di potere giurisdizionale, ai sensi dell'art. 111, comma, 8 Cost., delle sentenze del Consiglio di Stato pronunciate in violazione del diritto dell'Unione europea, non si pone in contrasto con gli artt. 52, par. 1 e 47, della Carta fondamentale dei diritti dell'Unione europea, in quanto l'ordinamento processuale italiano garantisce comunque ai singoli l'accesso a un giudice indipendente, imparziale e precostituito per legge, come quello amministrativo, non prevedendo alcuna limitazione all'esercizio, dinanzi a tale giudice, dei diritti conferiti dall'ordinamento dell'Unione; costituisce, quindi, ipotesi estranea al perimetro del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione la denuncia di un diniego di giustizia da parte del giudice amministrativo di ultima istanza, derivante dallo stravolgimento delle norme di riferimento, nazionali o unionali, come interpretate in senso incompatibile con la giurisprudenza della CGUE, risultando coerente con il diritto dell'Unione la riferita interpretazione in senso riduttivo degli art. 111, comma 8, Cost., 360, comma 1, n. 1, e 362, comma 1, c.p.c. (Sez. U - , Ordinanza n. 25503 del 30/08/2022 Rv. 665455). Tale orientamento è del tutto in linea con la giurisprudenza della Corte Costituzionale. Ed infatti, con la sentenza n. 6/2018 il giudice delle leggi ha affrontato il tema in modo approfondito, superando radicalmente le 8 di 14 precedenti oscillazioni giurisprudenziali e disattendendo la tesi, emersa in alcune pronunce di questa Corte, che propugnava un certo ampliamento del concetto di “motivi inerenti alla giurisdizione”, attraverso una interpretazione volta ad estendere il perimetro del controllo della Cassazione in ulteriori ambiti, variamente definiti dalle singole pronunce. La Corte Costituzionale ha riaffermato la tesi più tradizionale e rigorosa, tenuta ferma per lungo tempo dalle Sezioni Unite, che delinea la portata dello strumento del ricorso per Cassazione, in conformità al disegno pluralistico delle giurisdizioni, voluto dal Costituente. Secondo il giudice delle leggi “la tesi che il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, previsto dall’ottavo comma dell’art. 111 Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, comprenda anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando non può qualificarsi come una interpretazione evolutiva, poiché non è compatibile con la lettera e lo spirito della norma costituzionale. Quest’ultima attinge il suo significato e il suo valore dalla contrapposizione con il precedente comma settimo, che prevede il generale ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze degli altri giudici, contrapposizione evidenziata dalla specificazione che il ricorso avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti è ammesso per i «soli» motivi inerenti alla giurisdizione. Ne consegue che deve ritenersi inammissibile ogni interpretazione di tali motivi che, sconfinando dal loro ambito tradizionale, comporti una più o meno completa assimilazione dei due tipi di ricorso”. 9 di 14 Secondo il giudice delle leggi, “l’intervento delle sezioni unite, in sede di controllo di giurisdizione, nemmeno può essere giustificato dalla violazione di norme dell’Unione o della CEDU” e “quanto all’effettività della tutela e al giusto processo, non c’è dubbio che essi vadano garantiti, ma a cura degli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede di controllo sulla giurisdizione”, ed inoltre “l’«eccesso di potere giudiziario», denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l’avvento della Costituzione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei Conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici . Il concetto di controllo di giurisdizione, così delineato nei termini puntuali che ad esso sono propri, non ammette soluzioni intermedie, come quella pure proposta nell’ordinanza di rimessione, secondo cui la lettura estensiva dovrebbe essere limitata ai casi in cui si sia in presenza di sentenze “abnormi” o “anomale” ovvero di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”. 10 di 14 Attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive” (Corte Costituzionale sentenza n. 6/2018 cit.). Inoltre – ed è bene puntualizzarlo anche in questa sede per evidenti ragioni di chiarezza espositiva sul tema dell’eccesso di potere giurisdizionale - non è neppure sindacabile sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione la decisione con la quale il Consiglio di Stato abbia escluso la necessità di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE (Sez. U, Ordinanza n. 11549 del 2022 cit;
Cass. Sezioni Unite, 28 luglio 2021, n. 21641; Cass. Sezioni Unite, 30 ottobre 2020, n. 24107; Cass. Sezioni Unite, 15 novembre 2018, n. 29391; Cass. Sezioni Unite, 18 dicembre 2017, n. 30301). L’insindacabilità da parte della Corte di Cassazione ex art. 111, comma 8, Cost., delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, con riguardo alle eventuali violazioni del diritto dell'Unione europea, come al mancato rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ad opera di tali organi giurisdizionali, è stata da ultimo ribadita più volte da queste Sezioni Unite anche quale conseguenza delle precisazioni contenute nella sentenza della Corte di Giustizia UE (Grande Sezione) del 21 dicembre 2021, DS LI SP contro AN SP e altri, (C-497/20), non potendo proporsi ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione al fine di contestare lo stravolgimento di norme, seppure direttamente applicative del diritto UE, né per sollecitare la pronuncia in via pregiudiziale della Corte di Giustizia dell'Unione europea sulla illegittimità di quelle decisioni, la quale comunque non porterebbe alla loro cassazione (Sez. 11 di 14 U, Ordinanza n. 11549 del 2022 cit;
Cass. Sezioni Unite, 18 gennaio 2022, n. 1454; Cass. Sezioni Unite, 24 gennaio 2022, n. 1996; Cass. Sezioni Unite, 31 gennaio 2022, n. 2879; Cass. Sezioni Unite, 16 febbraio 2022, n. 5121). In definitiva, proprio sulla scorta della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia - intervenuta con la sentenza C-497/20 DS LI SP
contro
AN SP e altri, su sollecitazione di queste SSUU con l’ordinanza interlocutoria n. 19598/2020 - il controllo di giurisdizione non può estendersi al sindacato di sentenze di cui pur si contesti di essere abnormi o anomale ovvero di essere incorse in uno stravolgimento delle norme - sostanziali o processuali - di riferimento, pur quando si tratti di norme direttamente applicative del diritto dell’Unione europea (cfr. Sez. U, Ordinanza n. 14301 del 2022 cit.). Facendosi dunque applicazione dei citati recenti orientamenti, anche della Corte di Giustizia, che vanno oggi ribaditi, è evidente che la questione di diritto sottoposta all’attenzione delle Sezioni Unite non ha alcuna attinenza con l’eccesso di potere giurisdizionale. Il ricorso infatti mostra di non cogliere la ratio decisiva della sentenza impugnata (fondata sulla ritenuta applicabilità dello ius superveniens al procedimento relativo alla concessione per la rivendita di tabacchi in considerazione della data di emanazione del provvedimento amministrativo: cfr. sentenza impugnata pagg. 3 e ss): il vizio segnalato evidenzia, insomma, nonostante la formula adoperata nella rubrica del motivo, null’altro che un classico eventuale error in iudicando sulla individuazione della normativa applicabile alla fattispecie e di ciò sembra rendersi conto la stessa ricorrente laddove a pag. 7 testualmente afferma che “la censura attiene al tema della 12 di 14 normativa vigente – e dunque applicabile – alla data del 23 gennaio 2020 e a come il Consiglio di Stato, al fine di superare il conflitto interno tra le sezioni giurisdizionali e sezione consultiva si sia sostituito al legislatore e, nei fatti, abbia creato una norma di diritto”. Ma una tale attività – per quanto esposto - rientra pienamente nelle prerogative giurisdizionali del Consiglio di Stato, a prescindere dalla correttezza giuridica o meno del rilievo, aspetto sul quale la Corte di cassazione non può interferire. Per giurisprudenza ormai costante di queste Sezioni Unite, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore è configurabile solo allorché il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che ad esso non compete, e non, invece, quando si sia limitato al compito interpretativo che gli è proprio. E ciò anche se tale attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento abnorme o anomalo ovvero abbia comportato uno stravolgimento delle norme di riferimento, atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, un error in iudicando, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione (Sez. U, Ordinanza n. 36030 del 2022; Cass., Sez. Un., 25 marzo 2019, n. 8311; Cass., Sez. Un., 4 dicembre 2020, n. 27770; Cass., Sez. Un., 7 luglio 2021, n. 19244; Cass., Sez. Un., 3 novembre 2021, n. 31311; Cass., Sez. Un., 26/11/2021 n.36899). Si è anche precisato che l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è figura di rilievo affatto teorico, in quanto - dovendosi ipotizzare che il giudice applichi, non già la norma esistente, ma una norma all'uopo creata - detto 13 di 14 eccesso potrebbe ravvisarsi solo a condizione di poter distinguere un’attività di produzione normativa che sia inammissibilmente esercitata dal giudice, da un’attività interpretativa. E pare appena il caso di notare che quest'ultima attività certamente non è contenibile o riducibile in una funzione meramente euristica, ma si risolve sovente in un'opera individuatrice - creativa della volontà della legge nel caso concreto (cfr. Sez. U, Sentenza n. 11347 del 2013 in motivazione). Appare dunque viziato da un'errata interpretazione dei precedenti di queste S.U. l'assunto secondo cui la mancata o inesatta applicazione di norme di legge determinerebbe la creazione di una norma inesistente e, quindi, l'invasione della sfera di attribuzioni del potere legislativo o amministrativo: come infatti già chiarito da questa Corte (cfr. Sez. U, Ordinanza n. 16974 del 2018), pur nell'accezione evolutiva accolta da S.U. n. 30254/08, il controllo sulla giurisdizione non è in alcun caso estensibile alla prospettazione di pure e semplici violazioni di legge da parte del giudice speciale, l'incensurabilità delle cui valutazioni al riguardo, innanzi a questa Corte Suprema, è l'effetto di una precisa scelta costituzionale (come evidenziato da Corte cost. n. 6/2018 cit., secondo cui «(attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive»); sull’eccesso di potere giurisdizionale in danno del legislatore v. anche Sez. U, Sentenza n. 11347 del 2013 in motivazione. 14 di 14 In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile con inevitabile aggravio di spese per la parte soccombente in favore di ciascuna parte controricorrente. Non ricorrono le condizioni per la condanna della ricorrente ai sensi dell’art. 96 cpc, non ravvisandosi nella condotta della parte ricorrente gli estremi della mala fede o colpa grave. Sussistono i presupposti processuali per il versamento - ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto.
P.Q.M.
la Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, spese che liquida, in favore del controricorrente FE, in €. 5.000,00, oltre €. 200,00 per esborsi ed oltre accessori di legge nella misura del 15%; ed in favore dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli in €. 5.000,00, oltre spese prenotate a debito. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma il 13.12.2022.
4 - ha osservato, per quanto interessa: -che ai fini della applicabilità della nuova normativa (contenente l’imposizione di stringenti parametri di distanza e di numero di abitanti ed entrata in vigore in data 26.5.2019) occorre avere riferimento non già alla data di 3 di 14 presentazione della domanda di concessione per la rivendita di tabacchi, bensì alla data di adozione del provvedimento impugnato (23.1.2020), perché ciò che conta è la conformità dell’atto amministrativo allo stato di fatto e di diritto vigente all’epoca della emanazione formale dell’atto, alla luce dei principi di legalità e tipicità dell’azione amministrativa;
-che, come correttamente affermato dal primo giudice, “4.3 – […] l’effetto della nuova disposizione legislativa – diversamente da quanto argomentato dalla controinteressata – non è subordinato all’entrata in vigore del regolamento del Ministero dell’Economia e Finanze previsto dal comma 3 dell’art.4, essendo i citati parametri della popolazione e della distanza sufficientemente dettagliati e precisi ovvero autoesecutivi (Consiglio di Stato sez. IV, 24 gennaio 2020 n.571; TAR Lombardia, Brescia, 13 febbraio 2020 n.125; TAR Lazio, Roma, sez. II, 19 marzo 2020, n.3451; TAR Liguria 30 settembre 2020, n.674)”; -che la nuova normativa è stata emanata in esecuzione di quella europea a salvaguardia sia della concorrenza tra gli operatori, sia della corretta gestione delle rivendite rispetto alle esigenze della collettività e della tutela dei consumatori ed inoltre non risultano mosse censure avverso la fonte di legge primaria;
-che ove non fosse stato colmato il vuoto normativo venutosi a creare per effetto del precedente annullamento giurisdizionale dell’art. 4 comma 2 lett. g del D.M. n. 38/2013 nella parte in cui richiamava l’art. 2, si sarebbe verificata una situazione di conclamata discrezionalità nell’autorizzare le rivendite, cioè proprio quella situazione 4 di 14 espressamente esclusa dalla sentenza di annullamento (CDS n. 4202/2018); -che l’Amministrazione non può accomunare fattispecie distinte e disciplinate con diversi regimi giuridici e, comunque, se il legislatore volesse regolare in modo diverso l’apertura delle rivendite all’interno dei centri commerciali potrà certamente farlo. 3 Contro tale sentenza la Toy RL propone ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, affidato ad unica censura, a cui resistono con separati controricorsi il FE e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli. In prossimità dell’adunanza la società ricorrente ha depositato memoria. CONSIDERATO IN DIRITTO Con l’unico motivo di ricorso si denunzia ai sensi degli artt. 111 comma 8 Cost., 362 comma 1 c.p.c. e 91 e 92 c.p.a. il superamento dei limiti esterni all’esercizio della giurisdizione e l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore. Ad avviso della società ricorrente, la censura attiene al tema della normativa vigente - e dunque applicabile - alla data del 23 gennaio 2020 e a come il Consiglio di Stato, al fine di superare un conflitto interno tra Sezioni Giurisdizionali e Sezioni Consultiva si sia sostituito al legislatore e, nei fatti, abbia creato una norma di diritto. Richiama le censure avanzate davanti al Consiglio di Stato e un parere reso dalla sezione Atti normativi dello stesso Consesso (n. 1374/2020); osserva che la ritenuta autoesecutività e immediata applicazione dei criteri della legge europea 2018 (in materia di rivendite di prodotti da fumo) comportava un 5 di 14 contrasto con l’espressa volontà̀ del Legislatore e con i principi costituzionali che lo stesso ha voluto e dovuto rispettare. Si duole inoltre della mancata considerazione delle contestazioni mosse con l’atto di appello e rimprovera al Consiglio di Stato di non avere “applicato una norma esistente e nemmeno di avere utilizzato quella prevista dalla Legge Europea che (anche solo dal tenore letterale e dal lessico utilizzato) implicava la redazione di vari emendamenti ad un regolamento esistente e vigente e pertanto era subordinata ad una contestuale abrogazione di altre norme che dovevano anche tra esse essere coordinate come del resto segnalato al Ministero dalla stessa Sezione Normativa del Consiglio di Stato. Si sono semplicemente adottati alcuni parametri previsti dalla legge per emendare il futuro regolamento attuativo e con essi, nei fatti, si è modellato, coniato e creato una nuova ed inedita norma, esercitando pertanto un’attività di produzione normativa che non compete al Giudice Speciale (Cass. Civ. 11 giugno 2021, n. 16489, Sez. Unite). Non può sfuggire inoltre che, così operando, si è inoltre scientemente disatteso le volontà del Legislatore che ha inteso attendere l’abrogazione del Regolamento n. 38/2018, al fine di armonizzare la disciplina è assicurare la copertura di spesa”. Il ricorso è inammissibile. L’art. 111 comma 8 Cost. dispone che “contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. L'articolo 65, primo comma, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, sull'Ordinamento giudiziario, recita: “La Corte suprema di cassazione, quale organo supremo 6 di 14 della giustizia, assicura l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni;
regola i conflitti di competenza e di attribuzioni, ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge”. A norma dell’art. 360 cpc “possono essere impugnate con ricorso per cassazione, nel termine di cui all'articolo 325 secondo comma, le decisioni in grado di appello o in unico grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso”. L'articolo 110 del codice del processo amministrativo. («Motivi di ricorso») recita: “Il ricorso per cassazione è ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. Ciò premesso, osserva il Collegio, richiamando il proprio costante e più recente orientamento, che il sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, ex art. 111, comma 8, Cost. ed art. 362 comma 1 c.p.c., concerne le sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per "invasione" o "sconfinamento" nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per "arretramento" rispetto ad una materia che può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale, nonché le ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei Conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull'erroneo presupposto di quell'attribuzione. Il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione non comprende, dunque, anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando, il cui accertamento rientra nell'ambito del sindacato afferente ai 7 di 14 limiti interni della giurisdizione (tra le tante, v. Sez. U, Ordinanza n. 11549 del 2022; Sez. U, Ordinanza n. 14301 del 2022; Cass. Sez. Unite, 4 giugno 2021, n. 15573; Cass. Sez. Unite, 4 dicembre 2020, n. 27770; Cass. Sez. Unite, 21 settembre 2020, n. 19675; Cass. Sez. Unite, 25 marzo 2019, n. 8311). E’ stato di recente altresì affermato che l'insindacabilità, da parte della Corte di cassazione a Sezioni Unite, per eccesso di potere giurisdizionale, ai sensi dell'art. 111, comma, 8 Cost., delle sentenze del Consiglio di Stato pronunciate in violazione del diritto dell'Unione europea, non si pone in contrasto con gli artt. 52, par. 1 e 47, della Carta fondamentale dei diritti dell'Unione europea, in quanto l'ordinamento processuale italiano garantisce comunque ai singoli l'accesso a un giudice indipendente, imparziale e precostituito per legge, come quello amministrativo, non prevedendo alcuna limitazione all'esercizio, dinanzi a tale giudice, dei diritti conferiti dall'ordinamento dell'Unione; costituisce, quindi, ipotesi estranea al perimetro del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione la denuncia di un diniego di giustizia da parte del giudice amministrativo di ultima istanza, derivante dallo stravolgimento delle norme di riferimento, nazionali o unionali, come interpretate in senso incompatibile con la giurisprudenza della CGUE, risultando coerente con il diritto dell'Unione la riferita interpretazione in senso riduttivo degli art. 111, comma 8, Cost., 360, comma 1, n. 1, e 362, comma 1, c.p.c. (Sez. U - , Ordinanza n. 25503 del 30/08/2022 Rv. 665455). Tale orientamento è del tutto in linea con la giurisprudenza della Corte Costituzionale. Ed infatti, con la sentenza n. 6/2018 il giudice delle leggi ha affrontato il tema in modo approfondito, superando radicalmente le 8 di 14 precedenti oscillazioni giurisprudenziali e disattendendo la tesi, emersa in alcune pronunce di questa Corte, che propugnava un certo ampliamento del concetto di “motivi inerenti alla giurisdizione”, attraverso una interpretazione volta ad estendere il perimetro del controllo della Cassazione in ulteriori ambiti, variamente definiti dalle singole pronunce. La Corte Costituzionale ha riaffermato la tesi più tradizionale e rigorosa, tenuta ferma per lungo tempo dalle Sezioni Unite, che delinea la portata dello strumento del ricorso per Cassazione, in conformità al disegno pluralistico delle giurisdizioni, voluto dal Costituente. Secondo il giudice delle leggi “la tesi che il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, previsto dall’ottavo comma dell’art. 111 Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, comprenda anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando non può qualificarsi come una interpretazione evolutiva, poiché non è compatibile con la lettera e lo spirito della norma costituzionale. Quest’ultima attinge il suo significato e il suo valore dalla contrapposizione con il precedente comma settimo, che prevede il generale ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze degli altri giudici, contrapposizione evidenziata dalla specificazione che il ricorso avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti è ammesso per i «soli» motivi inerenti alla giurisdizione. Ne consegue che deve ritenersi inammissibile ogni interpretazione di tali motivi che, sconfinando dal loro ambito tradizionale, comporti una più o meno completa assimilazione dei due tipi di ricorso”. 9 di 14 Secondo il giudice delle leggi, “l’intervento delle sezioni unite, in sede di controllo di giurisdizione, nemmeno può essere giustificato dalla violazione di norme dell’Unione o della CEDU” e “quanto all’effettività della tutela e al giusto processo, non c’è dubbio che essi vadano garantiti, ma a cura degli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede di controllo sulla giurisdizione”, ed inoltre “l’«eccesso di potere giudiziario», denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l’avvento della Costituzione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei Conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici . Il concetto di controllo di giurisdizione, così delineato nei termini puntuali che ad esso sono propri, non ammette soluzioni intermedie, come quella pure proposta nell’ordinanza di rimessione, secondo cui la lettura estensiva dovrebbe essere limitata ai casi in cui si sia in presenza di sentenze “abnormi” o “anomale” ovvero di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”. 10 di 14 Attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive” (Corte Costituzionale sentenza n. 6/2018 cit.). Inoltre – ed è bene puntualizzarlo anche in questa sede per evidenti ragioni di chiarezza espositiva sul tema dell’eccesso di potere giurisdizionale - non è neppure sindacabile sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione la decisione con la quale il Consiglio di Stato abbia escluso la necessità di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE (Sez. U, Ordinanza n. 11549 del 2022 cit;
Cass. Sezioni Unite, 28 luglio 2021, n. 21641; Cass. Sezioni Unite, 30 ottobre 2020, n. 24107; Cass. Sezioni Unite, 15 novembre 2018, n. 29391; Cass. Sezioni Unite, 18 dicembre 2017, n. 30301). L’insindacabilità da parte della Corte di Cassazione ex art. 111, comma 8, Cost., delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, con riguardo alle eventuali violazioni del diritto dell'Unione europea, come al mancato rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ad opera di tali organi giurisdizionali, è stata da ultimo ribadita più volte da queste Sezioni Unite anche quale conseguenza delle precisazioni contenute nella sentenza della Corte di Giustizia UE (Grande Sezione) del 21 dicembre 2021, DS LI SP contro AN SP e altri, (C-497/20), non potendo proporsi ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione al fine di contestare lo stravolgimento di norme, seppure direttamente applicative del diritto UE, né per sollecitare la pronuncia in via pregiudiziale della Corte di Giustizia dell'Unione europea sulla illegittimità di quelle decisioni, la quale comunque non porterebbe alla loro cassazione (Sez. 11 di 14 U, Ordinanza n. 11549 del 2022 cit;
Cass. Sezioni Unite, 18 gennaio 2022, n. 1454; Cass. Sezioni Unite, 24 gennaio 2022, n. 1996; Cass. Sezioni Unite, 31 gennaio 2022, n. 2879; Cass. Sezioni Unite, 16 febbraio 2022, n. 5121). In definitiva, proprio sulla scorta della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia - intervenuta con la sentenza C-497/20 DS LI SP
contro
AN SP e altri, su sollecitazione di queste SSUU con l’ordinanza interlocutoria n. 19598/2020 - il controllo di giurisdizione non può estendersi al sindacato di sentenze di cui pur si contesti di essere abnormi o anomale ovvero di essere incorse in uno stravolgimento delle norme - sostanziali o processuali - di riferimento, pur quando si tratti di norme direttamente applicative del diritto dell’Unione europea (cfr. Sez. U, Ordinanza n. 14301 del 2022 cit.). Facendosi dunque applicazione dei citati recenti orientamenti, anche della Corte di Giustizia, che vanno oggi ribaditi, è evidente che la questione di diritto sottoposta all’attenzione delle Sezioni Unite non ha alcuna attinenza con l’eccesso di potere giurisdizionale. Il ricorso infatti mostra di non cogliere la ratio decisiva della sentenza impugnata (fondata sulla ritenuta applicabilità dello ius superveniens al procedimento relativo alla concessione per la rivendita di tabacchi in considerazione della data di emanazione del provvedimento amministrativo: cfr. sentenza impugnata pagg. 3 e ss): il vizio segnalato evidenzia, insomma, nonostante la formula adoperata nella rubrica del motivo, null’altro che un classico eventuale error in iudicando sulla individuazione della normativa applicabile alla fattispecie e di ciò sembra rendersi conto la stessa ricorrente laddove a pag. 7 testualmente afferma che “la censura attiene al tema della 12 di 14 normativa vigente – e dunque applicabile – alla data del 23 gennaio 2020 e a come il Consiglio di Stato, al fine di superare il conflitto interno tra le sezioni giurisdizionali e sezione consultiva si sia sostituito al legislatore e, nei fatti, abbia creato una norma di diritto”. Ma una tale attività – per quanto esposto - rientra pienamente nelle prerogative giurisdizionali del Consiglio di Stato, a prescindere dalla correttezza giuridica o meno del rilievo, aspetto sul quale la Corte di cassazione non può interferire. Per giurisprudenza ormai costante di queste Sezioni Unite, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore è configurabile solo allorché il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che ad esso non compete, e non, invece, quando si sia limitato al compito interpretativo che gli è proprio. E ciò anche se tale attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento abnorme o anomalo ovvero abbia comportato uno stravolgimento delle norme di riferimento, atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, un error in iudicando, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione (Sez. U, Ordinanza n. 36030 del 2022; Cass., Sez. Un., 25 marzo 2019, n. 8311; Cass., Sez. Un., 4 dicembre 2020, n. 27770; Cass., Sez. Un., 7 luglio 2021, n. 19244; Cass., Sez. Un., 3 novembre 2021, n. 31311; Cass., Sez. Un., 26/11/2021 n.36899). Si è anche precisato che l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è figura di rilievo affatto teorico, in quanto - dovendosi ipotizzare che il giudice applichi, non già la norma esistente, ma una norma all'uopo creata - detto 13 di 14 eccesso potrebbe ravvisarsi solo a condizione di poter distinguere un’attività di produzione normativa che sia inammissibilmente esercitata dal giudice, da un’attività interpretativa. E pare appena il caso di notare che quest'ultima attività certamente non è contenibile o riducibile in una funzione meramente euristica, ma si risolve sovente in un'opera individuatrice - creativa della volontà della legge nel caso concreto (cfr. Sez. U, Sentenza n. 11347 del 2013 in motivazione). Appare dunque viziato da un'errata interpretazione dei precedenti di queste S.U. l'assunto secondo cui la mancata o inesatta applicazione di norme di legge determinerebbe la creazione di una norma inesistente e, quindi, l'invasione della sfera di attribuzioni del potere legislativo o amministrativo: come infatti già chiarito da questa Corte (cfr. Sez. U, Ordinanza n. 16974 del 2018), pur nell'accezione evolutiva accolta da S.U. n. 30254/08, il controllo sulla giurisdizione non è in alcun caso estensibile alla prospettazione di pure e semplici violazioni di legge da parte del giudice speciale, l'incensurabilità delle cui valutazioni al riguardo, innanzi a questa Corte Suprema, è l'effetto di una precisa scelta costituzionale (come evidenziato da Corte cost. n. 6/2018 cit., secondo cui «(attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive»); sull’eccesso di potere giurisdizionale in danno del legislatore v. anche Sez. U, Sentenza n. 11347 del 2013 in motivazione. 14 di 14 In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile con inevitabile aggravio di spese per la parte soccombente in favore di ciascuna parte controricorrente. Non ricorrono le condizioni per la condanna della ricorrente ai sensi dell’art. 96 cpc, non ravvisandosi nella condotta della parte ricorrente gli estremi della mala fede o colpa grave. Sussistono i presupposti processuali per il versamento - ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto.
P.Q.M.
la Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, spese che liquida, in favore del controricorrente FE, in €. 5.000,00, oltre €. 200,00 per esborsi ed oltre accessori di legge nella misura del 15%; ed in favore dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli in €. 5.000,00, oltre spese prenotate a debito. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma il 13.12.2022.