REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Napoli sezione lavoro nelle persone dei Sigg. Magistrati
Dott. Piero Francesco De Pietro Presidente
Dott. Stefania Basso Consigliere rel.
Dott. Anna Rita Motti Consigliere ha pronunciato in grado di appello in funzione di Giudice del Lavoro, all'esito dell'udienza del 15/04/2025, tenuta secondo le modalità previste dall'art. 127 ter c.p.c., la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al numero 2444 dell'anno 2024 del Ruolo
Lavoro/Previdenza
TRA
rappresentata e difesa, dall'Avv. Ferdinando Parte_1
Gelo con il quale elettivamente domicilia in Traversa Maroder n. 3, Pozzuoli
Appellante
E
nonché Controparte_1 [...]
in persona dei rispettivi Controparte_2
legali rappresentanti pro tempore,
Appellati

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato presso questa Corte in data 10.09.2024,
[...]
ha proposto appello avverso la sentenza del giudice del lavoro di Parte_1
Napoli n. 1949/24 pubblicata in data 13.03.2024 con la quale il Tribunale, rigettava la sua domanda tesa ad ottenere l'accertamento del suo diritto all'assunzione a tempo determinato come insegnante di scuola dell'infanzia su posto di sostegno, classe di concorso ADAA, con decorrenza dal 10.09.2022 al 30.06.2023, nonché la condanna dell'amministrazione scolastica resistente ad assumerla in servizio con contratto avente decorrenza dal 10.09.2022 sino al 30.06.2023 su cattedra ADAA ovvero, al risarcimento del danno patrimoniale subito, da commisurarsi alle retribuzioni che le sarebbero spettate per il suddetto incarico di supplenza, con detrazione dell'aliunde perceptum, nonché del danno non patrimoniale alla professionalità subito per la perdita del punteggio per titoli di servizio che avrebbe maturato per l'anno scolastico 2022/2023 con conseguente riconoscimento a fini giuridici e di carriera del servizio relativo al periodo dal 10.09.2022 sino al
30.06.2023 e del relativo punteggio.
L'appellante ha lamentato: “

1. Errata valutazione della documentazione depositata
e delle istanze istruttorie formulate con il ricorso di primo grado - Violazione agli art. 1175 e 1375 c.c. (evidenzia, infatti, che il giudice non ha tenuto conto del fatto che era aumentato il numero delle cattedre disponibili sebbene la P.A., negligentemente, non le avesse inserite nell'elenco);

2 - Violazione dell'art. 127 comma 4 del D.Lgs. 297/1994 (rimarca, in particolare, che “la P.a. ha provveduto ad assegnare incarichi di supplenza su cattedre di sostegno nella scuola dell'infanzia disponibili dall'inizio dell'anno scolastico a docenti privi del prescritto titolo di specializzazione, in quanto inseriti in seconda fascia, nonostante la ricorrente, munita del titolo di specializzazione, fosse disponibile all'assunzione ed avesse espresso una specifica preferenza per alcune sedi assegnate a docenti non specializzati”); 3 Errata applicazione dell'O.M. N. 112\2022 3.1 (richiamate varie pronunce di merito, sottolinea “come l'appellante non potesse essere considerata rinunciataria all'assunzione come supplente sino al termine delle attività didattiche, sicché la stessa avrebbe dovuto essere coinvolta nel secondo e nel terzo turno di nomina espletati il 27.09.2022 e il 14.10.2022, all'esito dei quali furono assegnate oltre 140 cattedre ADAA a candidati titolari di minor punteggio rispetto alla ricorrente o addirittura collocati in seconda fascia delle GPS in quanto privi del prescritto titolo di specializzazione”). Ha concluso, quindi, nei seguenti termini: “In riforma dell'appellata Sentenza


1. Accertare e dichiarare il diritto della ricorrente all'assunzione a tempo determinato alle dipendenze del come insegnante di Controparte_1 scuola dell'infanzia su posto di sostegno, classe di concorso ADAA, con decorrenza dal 10.09.2022 al 30.06.2023.


2. Emettere pronuncia costitutiva del suddetto rapporto di lavoro ai sensi dell'art.
63 comma 2 del d.lgs. 165/2001. 3. Condannare l'amministrazione scolastica resistente al risarcimento del danno patrimoniale subito dalla ricorrente, da commisurarsi alle retribuzioni che le sarebbero spettate per il suddetto incarico di supplenza, con detrazione dell'aliunde perceptum, il tutto da quantificarsi in eventuale separato giudizio;
condannare altresì la P.A. al risarcimento del danno non patrimoniale alla professionalità subito dalla ricorrente per la perdita del punteggio per titoli di servizio che avrebbe maturato per l' anno scolastico 2022/2023; per l'effetto, condannare l'amministrazione scolastica resistente a riconoscere alla ricorrente a fini giuridici e di carriera il servizio relativo al periodo dal 10.09.2022 sino al
30.06.2023 e ad attribuire in suo favore il relativo punteggio.
Il tutto con vittoria di spese di lite da distrarsi in favore del sottoscritto procuratore che dichiara di averne fatto anticipo”.
Nonostante la regolarità della notifica, gli appellati non si sono costituiti.
All'esito dell'udienza odierna, tenuta con le modalità di cui all'art. 127 ter c.p.c., lette le note ritualmente depositate da parte appellante, la Corte ha deciso la causa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è fondato e, pertanto, deve essere accolto.
In punto di fatto, occorre evidenziare che la a allegato (e provato) di Pt_1
aver presentato rituale domanda di iscrizione nelle graduatorie provinciali per supplenze di cui alla Ordinanza del n. 112 del 06/05/2022 Controparte_1
(con cui era stata indetta la procedura per la costituzione di graduatorie provinciali per supplenze per il biennio 2022/2023 – 2023/2024, c.d. GPS) per la provincia di
Napoli relative alla prima fascia della classe di concorso ADAA sostegno nella scuola dell'infanzia, in quanto titolare di diploma di specializzazione per l'insegnamento del sostegno agli alunni di scuola dell'infanzia; di essere stata inserita nella graduatoria di prima fascia relativa alla classe di concorso ADAA dapprima alla posizione 1251 con il punteggio di punti 55,50, indi a seguito di ripubblicazione del 08.09.2022, alla posizione 1256 con il punteggio di punti 55,50; di aver presentato, in data 13.08.2022, rituale istanza telematica di partecipazione alla procedura tramite la piattaforma informatica Polis - Istanze on line, indicando una serie di preferenze di sede specificando un preciso ordine.
Evidenziava, quindi, che, solo in data 09.09.2022, con decreto prot.15750, erano stati resi pubblici i posti disponibili ai fini del conferimento degli incarichi a tempo determinato per l'a.s. 2022/23 – per la scuola dell'infanzia; che, con provvedimento prot. 15752 del 10.09.2022, l' Controparte_2 pubblicava il primo bollettino con l'esito delle operazioni finalizzate al conferimento di incarichi di supplenza per il corrente anno scolastico e che ella non risultava tra gli aspiranti individuati come aventi diritto all'assunzione; che, con provvedimento prot. 17208 del 27.09.2022 a firma del Direttore dell'
[...]
veniva pubblicato il secondo bollettino con Controparte_2
l'esito delle operazioni finalizzate al conferimento di incarichi di supplenza per l'a.s. 2022/2023 e che ella, nuovamente, non risultava destinataria di alcun incarico di supplenza (sottolineando, in particolare, la P.A. aveva provveduto ad assegnare un gran numero di supplenze sino al termine delle attività didattiche su posto di sostegno nella scuola dell'infanzia a candidati con punteggio inferiore a quello riconosciutole); che, con provvedimento prot. 18992 del 14.10.2022 a firma del
Direttore dell' era stato pubblicato il Controparte_2 terzo bollettino con l'esito delle operazioni finalizzate al conferimento di incarichi di supplenza e che, nuovamente, l'appellante non risultava tra gli aventi diritto all'assunzione a tempo determinato (rimarcando, ancora una volta, che la P.A. provvedeva ad assegnare un gran numero di supplenze – dettagliatamente indicate
- sino al termine delle attività didattiche su posto di sostegno nella scuola dell'infanzia a candidati inseriti nella seconda fascia della suddetta graduatoria, privi del titolo di specializzazione per il sostegno ad alunni portatori di handicap).
Tanto premesso, questa Corte ritiene che le doglianze sollevate dalla ricorrente
(odierna appellante) siano assolutamente fondate.
Sul punto occorre richiamare l'O.M 112/2022 che prevede espressamente che l'aspirante possa indicare le proprie preferenze di sede in modo analitico o in modo sintetico, specificando che in tale caso verranno prese in considerazione tutte le scuole del distretto o del Comune per cui si è manifestata la preferenza, secondo l'ordine del codice meccanografico.
Nello specifico, l'art. 12 così dispone: “

1. Le operazioni di conferimento delle supplenze di cui all'articolo 2, comma 4, lettere a) e b), sono effettuate ordinariamente con modalità informatizzata… 3. Attraverso la procedura informatizzata gli aspiranti possono indicare, con preferenza sintetica o analitica, tutte le sedi di organico relative a ciascun grado di istruzione richiesto… 4. La mancata presentazione dell'istanza di cui al presente articolo costituisce rinuncia al conferimento degli incarichi a tempo determinato di cui all'articolo 2, comma 4, lettere a) e b), da tutte le graduatorie cui l'aspirante abbia titolo per l'anno scolastico di riferimento. Costituisce altresì rinuncia, limitatamente alle preferenze non espresse, la mancata indicazione di talune sedi/classi di concorso/tipologie di posto. Pertanto, qualora l'aspirante alla supplenza non esprima preferenze per tutte le sedi e per tutte le classi di concorso/tipologie di posto cui abbia titolo e al proprio turno di nomina non possa essere soddisfatto in relazione alle preferenze espresse, sarà considerato rinunciatario con riferimento alle sedi e alle classi di concorso/tipologie di posto per cui non abbia espresso preferenza. Ne consegue la mancata assegnazione dell'incarico a tempo determinato dalle graduatorie per le quali sia risultato in turno di nomina per l'anno scolastico di riferimento”.
La norma, in sostanza, stabilisce chiaramente che la mancata indicazione di talune sedi/classi di concorso/tipologie di posto costituisce rinuncia soltanto
“limitatamente alle preferenze non espresse” e il richiedente che non ottenga l'assegnazione di una supplenza in relazione alle preferenze espresse va considerato rinunciatario soltanto “con riferimento alle sedi e alle classi di concorso/tipologie di posto per cui non abbia espresso preferenza”.
Ne consegue che, in base ad una lettura dell'ordinanza ministeriale ispirata ai principi di efficienza, buon andamento ed imparzialità della P.A., eventualmente previa disapplicazione delle contrarie disposizioni dell'ordinanza, la successiva previsione della mancata assegnazione della supplenza dalle graduatorie per le quali il docente sia risultato in turno di nomina deve intendersi limitata a ciascun turno di nomina e non anche agli eventuali successivi turni di nomina, anche per disponibilità sopraggiunte.
Invero, il comma 10 dell'art. 12 stabilisce che “l'assegnazione dell'incarico rende le operazioni di conferimento di supplenza non soggette a rifacimento. La rinuncia all'incarico preclude, altresì, il rifacimento delle operazioni anche in altra classe di concorso o tipologia di posto. Le disponibilità successive che si determinano, anche per effetto di rinuncia, sono oggetto di ulteriori fasi di attribuzione di supplenze nei riguardi degli aspiranti collocati in posizione di graduatoria successiva rispetto all'ultimo dei candidati trattato dalla procedura, fatto salvo il diritto al completamento di cui al successivo comma 12”.
Quest'ultimo periodo sintattico legittima, dunque, l'Amministrazione ad assegnare le supplenze per le disponibilità successive scorrendo la graduatoria sino agli aspiranti in posizione deteriore. Tale disposizione, in ragione della sua collocazione all'interno dello stesso capoverso e dell'uso di locuzioni (“ulteriori fasi di attribuzione”) riferibili a statuizioni immediatamente precedenti, deve leggersi in connessione con quelle contenute nei due periodi precedenti dello stesso comma 10, i quali enunciano le ipotesi d'impossibilità del rifacimento delle operazioni di conferimento:
l'assegnazione dell'incarico; la rinuncia all'incarico. Fuori da queste ipotesi le ulteriori fasi di attribuzione, relative alle “disponibilità successive” devono avvenire mediante “rifacimento” delle “operazioni di conferimento” e non scorrendo la graduatoria oltre “l'ultimo dei candidati trattato dalla procedura”.
Pertanto, fuori da quelle ipotesi, all'aspirante collocato in posizione anteriore non può essere preferito chi si trovi in una posizione successiva. Questa interpretazione
è rispettosa del criterio enunciato nel quinto comma, che prescrive un'assegnazione degli aspiranti “nell'ordine delle classi di concorso o tipologia di posto indicato e delle preferenze espresse sulla base della posizione occupata in graduatoria”.
La tesi seguita dal Tribunale se ne discosta, poiché ammette la possibilità – anzi la rende fisiologica nella dinamica delle operazioni di conferimento – che venga accolta la domanda di un candidato collocato in posizione deteriore, subordinandola a condizioni imponderabili ed estranee ai titoli posseduti dagli aspiranti, come il momento in cui quella posizione si sia resa disponibile. Una tale lettura della norma, inoltre, male si concilia coi principi generali che collegano la formazione della graduatoria alle esigenze di buon andamento e di efficienza della P.A. e pure con la complessità del meccanismo di assegnazione delle supplenze delineato dall'art. 12 stesso;
si tratta, infatti, di un meccanismo che, per essere ricondotto a razionalità, richiede un'applicazione sistematica delle diverse disposizioni regolatrici.
Secondo il primo giudice (così come concretamente ha fatto l'Amministrazione) il sistema processa una sola volta la posizione del docente e se non attribuisce la sede in un dato turno di nomina, non riesamina la posizione dello stesso docente nei successivi turni poiché l'algoritmo, ad ogni elaborazione, riparte dalla posizione in graduatoria che segue quella dell'ultimo nominato nel turno precedente: ciò significa che perfino nell'ipotesi in cui il docente avesse indicato analiticamente la preferenza per una certa sede, ove non sia risultato assegnatario in primo turno, non viene ripescato nel turno successivo perché scavalcato da un docente con punteggio inferiore. Il che appare frutto di una interpretazione irragionevole: infatti, non può ritenersi la legittimità di nomine rese possibili dall'applicazione di un algoritmo che pretermette candidati con punteggio superiore rispetto a candidati con punteggio inferiore per una medesima classe di concorso per il sol fatto che questi ultimi, in ragione della sola posizione deteriore in graduatoria, partecipano a turno di nomina successivo durante il quale vi sia stata rinuncia di assegnatario del turno di nomina precedente con punteggio superiore ad entrambi. Ed infatti, alcuna norma procedimentale può essere riscontrata a sostegno della legittimità di tale operato, tale da essere idonea a giustificare, in fatto, un sovvertimento della graduatoria in ragione di una suddivisione delle nomine che, si deve, quindi, ritenere essere stata operata solo per praticità in diverse fasi.
Tornando alla fattispecie concreta, deve rimarcarsi che nei turni successivi al primo, si sono rese disponibili sedi ricomprese tra le preferenze manifestate dalla ricorrente, non vacanti nel primo turno e, dunque, il avrebbe dovuto CP_1
attribuire tali supplenze agli aspiranti collocati più in alto in graduatoria, che nei turni precedenti non erano risultati destinatari di proposte di assunzione (nella specie, all'appellante).
La situazione della originaria ricorrente (odierna appellante), che nei turni precedenti non ha ricevuto alcuna proposta di supplenza per il fatto che non erano disponibili sedi da lei indicate nella domanda, non può ritenersi equiparabile ad un rifiuto alla assegnazione con conseguente preclusione alla partecipazione ai turni di nomina successivi.
Una differente applicazione dell'ordinanza ministeriale comporterebbe una violazione del principio meritocratico, nonché dei richiamati principi di efficienza, buon andamento ed imparzialità della P.A.
Sicché è fondata la domanda della ricorrente di accertamento del proprio diritto ad essere destinataria di una proposta di contratto di supplenza quale insegnante di scuola dell'infanzia su posto di sostegno, classe di concorso ADAA, con decorrenza dal 27.09.2022 al 30.06.2023, a decorrere, cioè dal secondo turno di nomina, non essendo possibile sindacare le scelte della P.A. in merito ai posti disponibili da inserire nell'elenco dei posti da ricoprire tramite le supplenze annuali.
Parimenti fondate sono le domande di riconoscimento del punteggio per titoli di servizio che avrebbe maturato per l'anno scolastico 2022/2023 e del risarcimento del danno.
Non può dubitarsi dell'esistenza di un nesso causale fra l'inadempimento datoriale ed il danno patrimoniale lamentato, essendo presumile con sufficiente grado di certezza che, in assenza della condotta illegittima dell'Amministrazione, parte ricorrente avrebbe conseguito l'incarico di supplenza ambito e le relative retribuzioni, anche in considerazione del fatto che l'attribuzione del bene al quale la medesima aspirava era la risultante dell'applicazione di criteri fissi e predeterminati ai quali l'Amministrazione aveva vincolato la propria discrezionalità.
Inoltre, anche la Suprema Corte, in un caso sovrapponibile, di violazione del diritto di prelazione nell'assunzione ha affermato che l'inadempimento del debitore datore di lavoro, perfezionato con l'assunzione di soggetto diverso rispetto all'avente diritto ricorrente, costituisce fonte di responsabilità risarcitoria con conseguente obbligo di risarcire il relativo pregiudizio economico parametrabile a quanto il lavoratore avrebbe percepito ove fosse stato legittimamente assunto spettando, invece, al debitore datore di lavoro l'onere di provare i fatti riduttivi del diritto al risarcimento, ivi compresi quelli che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza, dal momento che tale prova, ai sensi dell'art. 2697 c.c., compete al debitore che pretende di non risarcire in tutto o in parte, in quanto eccezione diretta a far valere un fatto idoneo a paralizzare l'azione risarcitoria del creditore (Cass. 11737/2020).
Il danno va parametrato alle retribuzioni mensili perdute dal 27.09.2022 al
30.06.2023, secondo le tabelle retributive allegate al CCNL di riferimento.
Su tali somme sono dovuti oltre interessi legali e rivalutazione monetaria nei limiti di cui all'art. 22, comma 36, l. 23 dicembre 1994 n. 724.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.


P.Q.M.


La Corte così provvede: accoglie l'appello e, per l'effetto, in accoglimento della domanda proposta da accerta il suo diritto ad essere Parte_1
destinataria di una proposta di contratto di supplenza quale insegnante di scuola dell'infanzia su posto di sostegno, classe di concorso ADAA, con decorrenza dal
27.09.2022 al 30.06.2023; condanna le amministrazioni convenute al riconoscimento del punteggio per titoli di servizio che Parte_1 avrebbe maturato per l'anno scolastico 2022/2023 e del risarcimento del danno parametrato alle retribuzioni mensili perdute dal 10.09.2022 al 30.06.2023, secondo le tabelle retributive allegate al CCNL di riferimento oltre interessi legali e rivalutazione monetaria nei limiti di cui all'art. 22, comma 36, l. 23 dicembre 1994 n. 724. Condanna le amministrazioni appellate al pagamento delle spese di lite che si liquidano in € 2.695,00 per il primo grado ed in € 2.906,00 per il secondo grado oltre IVA, CPA e spese generali come per legge con attribuzione all'avv.
Ferdinando GELO.
Napoli 15.04.2025
Il Consigliere est. Il Presidente
Dott. Stefania Basso Dott. Piero Francesco De Pietro