N. R.G. 161/2025
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione Lavoro
nelle persone dei seguenti Magistrati: Dott. Giovanni PICCIAU Presidente Dott.ssa Susanna MANTOVANI Consigliere rel. Dott. Giovanni CASELLA Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado d'appello avverso la sentenza del Tribunale di Sondrio n. 114/24, est. Dr.ssa Maria Martina Marchini, posta in decisione all'udienza collegiale dell'8/5/25 e promossa
DA
(c.f. ), nata a [...] il [...] Parte_1 C.F._1
e residente a[...], rappresentata e difesa, come da procura speciale alle liti, allegata telematicamente al ricorso in appello, dall'Avv. Vincenzo Vinciprova del Foro di ENNA (EN), tessera n. 833, con studio in Leonforte (EN), Corso Umberto Primo n. 554/B, Fax 0935-1866003, indirizzo PEC: - presso cui si elegge domicilio Email_1
(digitale), anche ai sensi e per gli effetti dell'art. 25 L. 183/2011
APPELLANTE
CONTRO
Controparte_1
(c.f. ), in persona del Direttore Generale pro
[...] P.IVA_1 tempore, dott.ssa con sede in Sondrio (So), via Stelvio n. Controparte_2
25, rappresentata e difesa giusta delega in calce alla memoria di costituzione di secondo grado ed in forza di deliberazione n. 171 del 07.04.2025 (All. A - B) dall'Avv. Massimo Canclini del Foro di Milano, presso il cui studio di Milano, via Cellini n. 21 è elettivamente domiciliata
APPELLATA
I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le

CONCLUSIONI
PER L'APPELLANTE come da ricorso:
“A - IN VIA ISTRUTTORIA
A.

1 - Ammettere la documentazione allegata al presente appello (già presente nel fascicolo di primo grado) - omissis -
A.

2 - Ammettere l'ulteriore documentazione qui elencata: - omissis –
A.

3 - Si chiede di acquisire il fascicolo di primo grado, comprensivo di atti e documenti di tutte le parti in giudizio, verbali di causa e provvedimenti.
B - NEL MERITO
B.1) accertare e dichiarare l'illegittimità degli atti riportati nel paragrafo 20 delle premesse in fatto del presente appello, annullandoli e/o disapplicandoli, ivi compresi quelli di sospensione della prestazione lavorativa, assunti dall' ; Controparte_1
B.2) condannare l' , al pagamento del risarcimento del danno, Controparte_1 alla luce dell'alleg r i periodi in cui la ricorrente non ha potuto esercitare la propria attività infermieristica presso l'ASST, pari ad € 24.544,53 a titolo di retribuzioni non pagate (da assoggettare, all'atto del pagamento, alla ritenuta IRPEF), ad € 3.093,64 per CP_ contributi previdenziali a carico della ricorrente, che vanno versati all' ), al pagamento dei contributi previdenziali a carico del datore di lavoro;
ed oltre che alle spese del presente giudizio, oltre agli accessori di legge, incluso il contributo unificato, se dovuto;

B.3) Condannare l'amministrazione appellata alle spese di giudizio.”
PER L' APPELLATA come da memoria di costituzione:
“IN VIA PRELIMINARE dichiarare l'inammissibilità della domanda volta ad ottenere l'annullamento degli atti impugnati riportati nel paragrafo 20 delle premesse in fatto dell'atto di appello perché formulata per la prima volta in questa sede in spregio al divieto sancito dal disposto dell'art. 345 c.p.c. e, comunque, per le ragioni tutte in avanti illustrate;

NEL MERITO
- rigettare perche' inammissibile infondata in fatto ed in diritto e comunque non provata ogni e qualsivoglia domanda proposta dall'appellante per le ragioni tutte di cui in narrativa e, per l'effetto, confermare l'impugnata sentenza n. 114/2024 resa dal Giudice del lavoro del Tribunale di Sondrio;

In ogni caso
-con vittoria di spese
IN VIA ISTRUTTORIA
Ammettere, occorrendo, prova per testi sulle circostanze di cui alla parte “in fatto” della memoria difensiva 28.10.2022 depositata in primo grado e, in particolare, su quelle oggetto dei capitoli nn. 8 e 9 che, per comodità del Collegio, di seguito si riportano da intendersi precedute dalla locuzione
“Vero che - omissis – “
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Sondrio, in funzione di giudice del lavoro, con la sentenza n. 114/24 rigettava, compensando le spese di lite, il ricorso presentato da
[...]
dipendente della e dell' dal 21/7/86 in Pt_1 Controparte_1 CP_1 forza di contratto part-time (all'83,33%) quale collaboratore professionale sanitario – infermiere – Cat. D del CCNL applicato, in servizio presso il Servizio Pre-ricovero PO dell'Ospedale di Sondrio, che con comunicazioni del 19/10/21, del 31/12/21 e del 27/5/22 era stata sospesa dal lavoro e dalla retribuzione per inottemperanza all'obbligo vaccinale per la prevenzione del virus Covid-19 sancito dall'art. 4 del d.l. n. 44/21, ricorso diretto ad ottenere, previa declaratoria di illegittimità dei suddetti provvedimenti datoriali e disapplicazione dei relativi atti presupposti emessi dall' e dall' della Parte_2 CP_4 provincia di Sondrio, il risarcimento del danno subito per la mancata prestazione lavorativa nel periodo in questione, da quantificarsi in corso di causa.
Il giudice a quo, dopo aver rigettato la eccezione di carenza di giurisdizione sollevata dalla resistente (“dal tenore ricorso si evince che rispetto ai provvedimenti di ATS e dell'Ordine delle Professioni Infermieristiche di Sondrio aventi ad oggetto l'inottemperanza dell'obbligo vaccinale è domandata esclusivamente la disapplicazione, mentre il petitum sostanziale del presente giudizio è costituito dall'impugnazione dei provvedimenti di sospensione adottati dal datore di lavoro al fine di poter svolgere la prestazione lavorativa”), CP_1 disattendeva i profili di illegittimità denunciati dalla ricorrente.
Con riferimento (i) alla asserita incompatibilità dell'obbligo vaccinale per il personale sanitario con gli artt. 3, 4, 32 e 35 C., con l'art. 52, 1^ comma, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione, nonché con il Regolamento della Comunità Europea n. 507/06 e con il Regolamento della Comunità Europea n. 536/2014, richiamava i principi enunciati dalla Corte Costituzionale con la pronuncia n. 14/23.
Con riferimento (ii) alla asserita illegittimità dei provvedimenti di sospensione impugnati perché adottati sulla base dell'accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale ad opera di e dell' di Sondrio in data Parte_2 CP_4
18/10/2021, nonostante la trasmissione in data 27/09/21 della documentazione di cui all'art. 4,2^ comma, del d.l. n. 44/21 attestante il differimento della vaccinazione, osservava che “il certificato trasmesso da Parte_1 Part ad (doc. 9 ricorrente) non può ritenersi idoneo a comprovare la necessità di differimento della vaccinazione ai sensi del citato art. 4 co. 2 D.L. 44/2021, che richiede la sussistenza di specifiche condizioni cliniche documentate, oltre che attestate dal medico di medicina generale, mentre nel caso di specie le condizioni cliniche non risultano affatto documentate”.
Con riferimento (iii) alla asserita illegittima del provvedimento di accertamento di ATS di recante protocollo numero 0054366/2021 del 18/10/21 Pt_2 perché assunto quando ella si trovava in malattia, affermava che “il motivo è contraddittorio, e in quanto tale non può trovare accoglimento, in quanto da un lato la ricorrente invoca l'impossibilità di far fronte all'obbligo vaccinale mentre si trovava in malattia, dall'altro deduce che sussistevano le condizioni per il differimento della vaccinazione ai sensi dell'art. 4 co. 2 D.L. 44/2021. “
Infine, con riferimento (iv) alla asserita illegittima dei provvedimenti di sospensione datoriali per la violazione dell'obbligo di preventiva valutazione dell'adibizione del lavoratore a mansioni, anche inferiori, non implicanti il rischio di diffusione del contagio, come previsto dall'art. 4, 8^ comma del d.l. n. 44/21, osservava che “nel caso di specie non può trovare applicazione il criterio di riparto dell'onere probatorio in materia di adempimento dell'obbligo di repêchage in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in forza del quale l'allegazione e la prova dell'impossibilità di repêchage del dipendente licenziato spetta al datore di lavoro, senza che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili: invero, tale criterio costituisce un'applicazione del principio generale di cui all'art. 5, L. 604/66 in materia di licenziamento, mentre l'odierno oggetto del contendere concerne la ben distinta fattispecie della sospensione ex lege della prestazione lavorativa sancita dall'art. 4 D.L. 44/2021.
Deve quindi rilevarsi che l'allegazione dell'esistenza di posti disponibili cui potesse essere adibita costituiva un onere di parte ricorrente, in quanto relativa a un fatto costitutivo della domanda, e che nel caso in esame tale onere è rimasto del tutto inadempiuto (anche all'esito delle difese sul punto ad opera della convenuta).”
ha proposto appello, affidandosi a cinque ordini di censure. Parte_1
Con il primo motivo – “Violazione (per errata applicazione) dell'art. 4, comma 2, D.L. 44/2021 - Violazione per mancato esame del certificato di esenzione prodotto in giudizio - Difetto di istruttoria di istruttoria e motivazione carenti - Violazione dell'art. 112 CPC “ (pag. 10 e seg.) - impugna la sentenza n. 114/24 nella parte in cui il Tribunale di Sondrio ha ritenuto il certificato medico trasmesso il 27/09/21 sprovvisto delle condizioni cliniche documentate che ostavano all'inoculazione.
Dopo aver ricordato che l'art. 4, 2^ comma del D.L. n. 44/2021, ratione temporis vigente, stabilisce che “Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita”, evidenzia come il suddetto certificato rispettasse entrambi i requisiti poiché vi era stato scritto che l'assunzione di vaccini anti-Covid19 “costituisce pericolo per la salute” sulla base di “quanto sopra esposto e dagli accertamenti allegati”: “…la norma sopra riportata, laddove imponeva che il medico di medicina generale dovesse accertare il pericolo per la salute, sulla base delle specifiche condizioni cliniche documentate, non va interpretata nel senso che il certificato dovesse contenere, in allegato, la documentazione clinica, ma, piuttosto, che tale documentazione clinica dovesse costituire la base per l'espressione del giudizio di differimento o di omissione”.
Con il secondo motivo – “Violazione (per mancata applicazione) dell'art. 4, comma 2, D.L. 44/2021 in ordine a diversi provvedimenti impugnati e/o di cui era stata chiesta la disapplicazione - Difetto di istruttoria di istruttoria e motivazione carenti -- Violazione dell'art. 112 CPC. “ (pag. 12 e seg.) - impugna la sentenza n. 114/24 nella parte in cui il Tribunale di Sondrio non ha considerato tutti i provvedimenti impugnati.
Osserva che il giudice a quo ha statuito solo sui provvedimenti di sospensione adottati in forza dell'accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale ad opera di e dell'Ordine delle Professioni Infermieristiche di Sondrio Parte_2
(rispettivamente docc. 2 e 3 ricorrente) in data 18/10/2021.
Con il terzo motivo – “Violazione (per mancata applicazione) dell'art. 4, comma 6, D.L. 44/2021 - Difetto di istruttoria e motivazione - Difetto di pronuncia -- Violazione dell'art. 112 CPC “ (pag. 14 e seg.) - impugna la sentenza n. 114/24 nella parte in cui il Tribunale di Sondrio non ha esaminato il sesto (rectius quinto) motivo del ricorso ex art. 414 c.p.c. (“QUINTO MOTIVO: illegittima del provvedimento di accertamento di ATS di Montagna, recante protocollo numero 0054366/2021 del 18.10.2021, in quanto assunto in violazione, per errata interpretazione ed applicazione, della normativa di cui all'art. 4, co. 6, del D.L. 44/2021, nella formulazione anteriore all'entrata in vigore del D.L. 172/2021 - VIOLAZIONE DI LEGGE ED ECCESSO DI POTERE;
Istruttoria e motivazioni carenti – Violazione dell'art. 3 L. 241/1990 e ss.mm.ii. - VIOLAZIONE DI LEGGE.”)
Rammenta che con tale motivo “venivano formulate le censure avverso l'accertamento dell'obbligo vaccinale compiuto da , giacché essa non aveva provveduto, prima di Parte_2 darne comunicazione, all'interessata ed al suo datore di lavoro, ad acquisire ulteriori eventuali informazioni.
Infatti, l'art. 4, co. 6, del D.L. 44/2021, nella formulazione ratione temporis vigente, era chiaro nello stabilire che “Decorsi i termini di cui al comma 5, l'azienda sanitaria locale competente accerta l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne da' immediata comunicazione scritta all'interessato, al datore di lavoro e all'Ordine professionale di appartenenza”.
Con il quarto motivo – “Violazione (per mancata applicazione) dell'art. 4, comma 2, D.L. 44/2021 - Difetto di istruttoria e motivazione - Difetto di pronuncia -- Violazione dell'art. 112 CPC “ (pag. 14 e seg.) - impugna la sentenza n. 114/24 nella parte in cui il Tribunale di Sondrio non ha esaminato il sesto motivo del ricorso ex art. 414 c.p.c. (“SESTO MOTIVO: illegittima ed errata interpretazione ed applicazione della normativa afferente all'omissione o al differimento della vaccinazione segnatamente dell'art. 4, comma 2, del D.L. 44/2021 e della Circolare del Ministero della Salute del 4 agosto 2021 - VIOLAZIONE DI LEGGE ED ECCESSO DI POTERE;
Istruttoria e motivazioni carenti - Violazione dell'art. 3 L. 241/1990 e ss.mm.ii.
- VIOLAZIONE DI LEGGE”).
Ricorda che “con tale motivo venivano formulate le censure avverso l'accertamento dell'obbligo Cont vaccinale compiuto dall' di Sondrio conclusosi in data 28.12.2021 (Doc. 17), che ha determinato, di conseguenza, la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione sino al 01.11.2022.”
Infine, con il quinto motivo – “Violazione (per errata applicazione) dell'art. 4, commi 6 e 8, D.L. 44/2021, dell'art. 5 L. 604/1966 e degli artt. 1463, 1464 e 2103 del codice civile - Istruttoria e motivazione carenti - Violazione dell'art. 112 CPC” (pag. 16 e seg.) - impugna la sentenza n. 114/24 nella parte in cui il Tribunale di Sondrio ha posto in capo al lavoratore l'onere di dimostrare la lesione del diritto di repechage.
Lamenta la non corretta applicazione della normativa sul repechage, citando al riguardo la recente sentenza della Corte di Cassazione n. 15697/24.
si è costituita in giudizio, difendendo la Controparte_1 sentenza impugnata.
Preliminarmente eccepisce la inammissibilità della domanda diretta ad annullare e/o a disapplicare gli atti riportati nel paragrafo 20 delle premesse in fatto (“ivi compresi quelli di sospensione della prestazione lavorativa, assunti dall' della CP_1
”), in quanto formulata in violazione dell'art. 345 c.p.c. CP_1 Controparte_1
Replica puntualmente alle singole doglianze avversarie, reiterando, ove ritenuta necessaria, la prova per testi sulle circostanze di cui ai capitoli sub 8 e 9 della
“parte in fatto” della propria memoria difensiva ex art. 416 c.p.c.
All'udienza dell'8/5/25, all'esito della discussione orale delle parti, la causa è stata decisa con dispositivo pubblicamente letto.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente va rilevata la inammissibilità delle conclusioni rassegnate in appello là dove difformi da quelle formulate nel ricorso ex art. 414 c.p.c. (“condannare l' , al pagamento del risarcimento del danno (che Controparte_1 sarà provato e documentato in corso di causa) per i periodi in cui la ricorrente non ha potuto e non potrà esercitare la propria attività infermieristica presso l' ”), in particolar modo con Pt_3 riferimento alla domanda di condanna al versamento della contribuzione, non avanzata in primo grado e che, peraltro, richiederebbe, la presenza in giudizio dell' quale litisconsorte necessario (cfr. Cass. S.U. n. 7514/22). CP_3
Si è poi formato giudicato sul capo della sentenza n. 114/24 del Tribunale di Sondrio che ha ritenuto infondata la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 4 del D.L. 44/21 non essendo stato impugnato e sul capo della citata sentenza che ha disatteso la eccepita carenza di giurisdizione, non essendo stato proposto appello incidentale.
Infine, non possono trovare accoglimento le istanze istruttorie avanzate dalla difesa dell'attuale appellante all'udienza dell'8/5/25 per intervenuta decadenza (la richiesta di produrre la documentazione relativa al certificato di esenzione del 5/9/21 è stata avanzata per la prima volta in appello in sede di discussione e la prova testimoniale diretta è stata formulata tardivamente nel corso del giudizio di primo grado).
§§§
Prima di procedere all'esame dei motivi di gravame, è opportuno richiamare sinteticamente il quadro normativo di riferimento.
Con l'art. 4 del d.l. n. 44/21, convertito nella legge n. 76/21, “in considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2” è stato introdotto l'obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario “al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza”. La disposizione precisa che “la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati”.
Il medesimo art. 4 (nel testo vigente ed applicabile ratione temporis all'odierna controversia) dispone altresì quanto segue: “3. Entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ciascun Ordine professionale territoriale competente trasmette l'elenco degli iscritti, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui ha sede. Entro il medesimo termine i datori di lavoro degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche o private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali trasmettono l'elenco dei propri dipendenti con tale qualifica, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma nel cui territorio operano i medesimi dipendenti.

4. Entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi di cui al comma 3, le regioni e le province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi. Quando dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della regione e della provincia autonoma non risulta l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, segnala immediatamente all'azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.

5. Ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l'azienda sanitaria locale di residenza invita l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione o l'omissione o il differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al primo periodo, l'azienda sanitaria locale, successivamente alla scadenza del predetto termine di cinque giorni, senza ritardo, invita formalmente l'interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalità e i termini entro i quali adempiere all'obbligo di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l'azienda sanitaria locale invita l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento all'obbligo vaccinale.

6. Decorsi i termini per l'attestazione dell'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui al comma 5, l'azienda sanitaria locale competente accerta l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all'interessato, al datore di lavoro e all'Ordine professionale di appartenenza. L'adozione dell'atto di accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS- CoV-2.

7. La sospensione di cui al comma 6 è comunicata immediatamente all'interessato dall'Ordine professionale di appartenenza.

8. Ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio. Quando l'assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato.

9. La sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021”.
A seguito dell'aggravarsi della situazione sanitaria, il legislatore ha reso più stringenti i vincoli posti alle categorie interessate e con il D.L. n. 172/21, convertito dalla legge n. 3/22, ha modificato il testo del richiamato art. 4 del D.L. n. 44/21. Nello specifico:
a) i destinatari dell'obbligo vaccinale sono stati individuati sulla base della sola categoria professionale di appartenenza, senza alcuna considerazione dei servizi e dei luoghi di espletamento dell'attività lavorativa;

b) è stato soppresso il potere/dovere del datore di lavoro, previsto dal comma 8 del testo originario, di adibire il lavoratore non vaccinato a mansioni non comportanti rischio di diffusione del contagio, potere/dovere che è rimasto circoscritto alla sola ipotesi di vaccinazione non effettuata a causa di accertato e documentato pericolo per la salute (ius superveniens di cui si deve comunque tener conto per determinare le conseguenze che derivano dall'eventuale illegittimità della sospensione medesima, se disposta nella prima fase in violazione della normativa di legge, cfr. Cass. n. 15697/24);
c) all'accertamento del rifiuto della vaccinazione è stata correlata la sospensione dall'esercizio della professione sanitaria nella sua interezza e non delle sole prestazioni implicanti contatti interpersonali.
La disciplina successiva ha, poi, ribadito l'analoga disposizione contenuta nell'art. 4, comma 6, stabilendo che: "L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati." (comma 3). Infine, sul presupposto della contrarietà a diritto dello svolgimento di attività lavorativa in violazione dell'obbligo vaccinale, il legislatore ha previsto, al comma 5, che: "Lo svolgimento dell'attività lavorativa in violazione dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 è punito con la sanzione di cui al comma 6 e restano ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di appartenenza"; ed ha affermato l'applicabilità della medesima sanzione alle categorie di personale soggette all'obbligo vaccinale ai sensi degli artt. 4 e 4 bis del decreto legge, come riformulato.
Ciò premesso, e ricordato che è stata sospesa dal lavoro e dalla Parte_1 retribuzione dal 25/10/21 al 2/11/22, è pacifico che la predetta avesse l'obbligo di vaccinarsi in quanto esercente la professione di infermiera in servizio presso un Ospedale e che ella non si sia sottoposta a vaccinazione senza che sussistessero cause di esenzione o di differimento.
La certificazione del dottor del 5/9/21, inviata dalla attuale appellante Per_1 con mail del 27/9/21 (docc. 9 e 10 ricorrente) - in una con il giudice a quo - non è infatti conforme al dettato legislativo (art. 4, 2^ comma del d.l. n. 44/21), in forza del quale l'esonero dalla vaccinazione o il differimento della stessa deve essere attestato dal medico di medicina generale “in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate” e pertanto in relazione a specifiche condizioni cliniche che devono essere adeguatamente “documentate” e non già meramente attestate.
Come correttamente messo in luce dalla difesa dell' Controparte_1
, il disposto citato richiede la documentazione inerente lo stato di
[...] salute del soggetto proprio perché spetta all'ASL territorialmente competente la decisione finale sulla verifica dei presupposti per l'esonero dall'obbligo vaccinale in considerazione di quanto dichiarato dal medico di medicina generale.
La sola certificazione del medico curante, nella quale il dott. Persona_2
dato atto che presentava “discopatia degenerativa L3 – L4 con
[...] Parte_1 frequenti crisi di inteso dolore (riconoscimento di invalidità con riduzione permanente della capacità lavorativa dal 34% al 73%); sindrome depressiva;
insonnia, astenia, abulia” e che erano
“leggermente elevati i … valori = transeminasi - gamma GT – PCR – bilirubina”, attesta che l'assunzione di vaccini anti Covid-19 avrebbe potuto “costituire pericolo per la salute della paziente” e andasse “pertanto omessa”), non era pertanto sufficiente ad esonerare la lavoratrice dall'obbligo di legge, essendo carente degli esiti degli accertamenti asseritamente effettuati ed espressamente richiamati.
Ne consegue il rigetto del primo motivo di gravame
Non è condivisibile nemmeno la seconda doglianza.
La parte della sentenza impugnata è quella contenuta a pag. 4 là dove il giudice a quo riassume i profili di illegittimità prospettati dalla attuale appellante, ma nello scrutinare detti profili non vi è alcun passaggio motivazionale da cui desumere che la decisione sia limitata al primo provvedimento di sospensione datoriale (n. 0038026 del 19/10/21) ed agli atti amministrativi presupposti ovvero il provvedimento dell' del 18/10/21 (doc. 2 ricorrente) ed Parte_4 il provvedimento dell'O.P.I di Sondrio avente prot. 2021/ 1908 /III.04-dm (doc. 3 ricorrente).
In ogni caso, anche se così fosse, il Collegio osserva come le argomentazioni del Tribunale di Sondrio possono essere estese pure al secondo provvedimento datoriale dell' del 29/12/21 (doc. 4 ricorrente) - che conferma la CP_1 sospensione dal servizio comunicata con la precedente nota - emesso a seguito del provvedimento dell'O.P.I di Sondrio del 30/12/21 (do. 5 ricorrente), nelle more subentrata alle ASL di residenza ed ai relativi atti presupposti, nonché al terzo provvedimento datoriale n. 002036 del 27/5/22 (doc. 8 ricorrente) - che rendeva nota la disposta rettifica del termine di sospensione della prestazione lavorativa dal 15/6/22 al 31/12/22 (doc. 8 ricorrente) - in quanto si fondano tutti sugli stessi presupposti di fatto e di diritto.
Infondati sono poi il terzo ed il quarto motivo di appello, che possono essere trattati congiuntamente, concernendo entrambi presunte irregolarità del procedimento demandato alle ASL e poi agli O.P.I. territorialmente competenti (tra cui quello di trovarsi in malattia nel momento della accertata inosservanza dell'obbligo vaccinale).
Sulla questione questa Corte territoriale si è già espressa in diverse occasioni, osservando come “la procedura di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale, delineata dai commi 3, 4, 5, 6 e 7 dell'art. 4 citato, non abbia efficacia costitutiva, ma meramente accertativa.
Ne consegue che il mancato o incompleto espletamento della stessa non invalida automaticamente il provvedimento di sospensione, potendo l'omessa vaccinazione essere accertata anche aliunde. Eventuali difformità rispetto all'iter procedurale descritto possono assumere efficacia invalidante solo ove il lavoratore alleghi ed offra di provare che, ove tale iter fosse stato seguito, non si sarebbero verificate le condizioni che hanno dato luogo alla sospensione;
ipotesi, questa, che non ricorre nel presente caso.” (così CA MI n. 239/23, Pres. Per_3
Est. . Per_4
La Corte di Cassazione ha inoltre chiarito che “dall'entrata in vigore della disciplina richiamata è sorto immediatamente l'obbligo, per determinati lavoratori individuati dalla normativa, di sottoporsi a vaccinazione per rendere la prestazione, in mancanza della quale la stessa difettava di un requisito legale essenziale per essere resa;
di modo che la complessa attività procedimentale stabilita dalla stessa disposizione aveva solo la finalità strumentale di accertare e dichiarare l'avvenuto rispetto dell'obbligo vaccinale e anche l'eventuale omissione della procedura da parte del datore di lavoro non rendeva "possibile e lecita una prestazione ormai vietata dal chiaro disposto della legge" (cfr. Cass. n. 12211/2024 cit.)” (così Cass. n. 26917/24).
Coglie, invece, nel segno il rilievo sull'inversione dell'onere probatorio in tema di repechage.
Il comma 8 dell'art. 4 del D.L. n. 44/21 ratione temporis vigente così recitava:
“Ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio. Quando l'assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominato.”.
Anche recentemente la Suprema Corte ha statuito che “ il primo motivo è tuttavia infondato, nella parte in cui con esso si sostiene che il regime probatorio, quanto al repechage, non farebbe gravare sul datore l'onere di comprovare l'inesistenza di posti per un'utile ricollocazione del lavoratore.
Non vi è dubbio che la fattispecie sostanziale non sia quella del licenziamento, ma non vi è altrettanto dubbio che la Legge imponesse, come evidenziato da Corte costituzionale 15/2023 cit. uno "sforzo di cooperazione" destinato inevitabilmente ad essere ricondotto ad un obbligo datoriale.
Se di obbligo si tratta, valgono però i consolidati principi per cui addotto (da parte del lavoratore) l'inadempimento, non può che essere il datore a dimostrare di avere invece adempiuto o che, per l'assenza di posti, non era possibile adempiere (Cass., S.U., 30 ottobre 2001, n. 13533).” (così Cass. n. 15697/24).
Si poneva perciò a carico della datrice di lavoro dimostrare la impossibilità di ricollocare prima di procedere alla sua sospensione dal lavoro e Parte_1 dalla retribuzione.
Ebbene, la Corte ritiene - senza necessità di ammettere la prova testimoniale reiterata sul punto dall' e - detto onere CP_1 CP_1 CP_1 CP_1 assolto sulla base di convergenti presunzioni, che ben possono essere utilizzate dal giudice (cfr. Cass. n. 21603/13); in particolare, in considerazione del fatto che nella comunicazione del 19/10/21 la datrice di lavoro ha precisato che non esistevano posizioni lavorative “scoperte” che non “implicassero contatti interpersonali” o comunque “il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”, dando atto quindi di aver preventivamente verificato la inesistenza di altri ruoli utili;
del fatto che, attesa la professionalità ultraventennale di infermiera della attuale appellante, non potevano esserle certamente affidati incarichi da espletare in regime di smart-working; del fatto che alcuna obiezione/contestazione è stata sollevata dalla predetta fino alla instaurazione del presente giudizio;
e infine del fatto che quest'ultima, nemmeno a livello esemplificativo, ha individuato eventuali posizioni, anche inferiori, in cui a suo avviso avrebbe potuto essere diversamente impiegata.
Per queste argomentazioni l'appello deve essere respinto, ogni altra questione/eccezione assorbita.
Le spese del grado - liquidate come in dispositivo ai sensi del DM n. 147/22 in base al valore indeterminabile della controversia, all'assenza di istruttoria ed in applicazione della facoltà di riduzione del compenso in ragione delle condizioni soggettive delle parti - seguono la soccombenza.
La attuale appellante non è tenuta a versare l'ulteriore contributo unificato, ex art. 13, 1^ quater del D.P.R. n. 115/12, come modificato dall'art. 1, commi 17^ e 18^ della legge n. 288/12, attese le dichiarate condizioni reddituali.

P.Q.M.

Rigetta l'appello avverso la sentenza n. 114/24 del Tribunale di Sondrio, che conferma.
Condanna la attuale appellante alle spese del grado, che liquida in € 3.500,00, oltre a spese generali, oneri ed accessori di legge.
Milano, 8/5/25
IL CONSIGLIERE REL. IL PRESIDENTE
Dott.ssa Susanna Mantovani Dott. Giovanni Picciau