REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Corte D'Appello di Trieste
SEZIONE PRIMA CIVILE
R.G. 355/2023
La Corte d'Appello di Trieste, sezione prima civile, in persona dei magistrati:
Arturo Picciotto Presidente
Sergio Carnimeo Consigliere relatore
Daniele Venier Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 355/2023 R.G., promossa con atto di citazione in appello notificato il 16.10.2023 e iscritto a ruolo il 19.10.2023,
da in persona del Sindaco in carica pro tempore Parte_1 [...]
, con sede in Ronchi dei Legionari (GO) alla Piazza Unità n.1, rappresentato Parte_2
e difeso, giusta determina comunale n. 1773 del 12 ottobre 2023, dagli avvocati Gianni
Zgagliardich del Foro di Trieste, Francesco Quaranta del Foro di Trieste e Alberto
Lodolo del Foro di Udine;

- appellante - convenuto
contro
, nato a [...] il [...], titolare dell'omonima ditta Controparte_1 individuale corrente in Mossa (GO), via Ciascilut 33/a, rappresentato e difeso dall'avv.
Riccardo Bassi, dall'avv. Marco Antonio Bianca e dal prof. avv. Massimo Bianca ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei secondi in Trieste, via Valdirivo 42, giusta procura alle liti rilasciata su foglio separato;

- appellato - attore
OGGETTO: appello avverso sentenza del Tribunale di Gorizia n.199/2023, resa nella causa civile iscritta al RG n.65/2022, emessa il 16.8.2023, pubblicata il 17.8.2023 e notificata al appellante a mezzo PEC in data 15 settembre 2023 – appalto di Pt_1 opere pubbliche.
CONCLUSIONI Per l'appellante, come in memoria depositata il 11.12.2024:
NEL MERITO accogliere in ogni sua parte lo spiegato appello e per l'effetto - previa riforma dell'appellata sentenza n. 199/2023, emessa a definizione del giudizio iscritto sub R.G.
n. 65/2022 dal Tribunale Ordinario di Gorizia, Giudice dott. Antonio Sette, in data 16 agosto 2023 e pubblicata il successivo 17 agosto 2023, notificata al appellante Pt_1
a mezzo PEC in data 15 settembre 2023
- accogliere le domande tutte spiegate dal avanzate in Parte_1 primo grado, rigettando le pretese avanzate da per le ragioni di cui in narrativa. CP_1
Con vittoria di spese di entrambi i gradi di giudizio e rifusione del contributo unificato per il presente grado.
Come in atto di citazione di primo grado:
Nel merito: contrariis reiectis, condannarsi il a pagare Parte_1 in favore di titolare dell'omonima ditta individuale corrente in Mossa Controparte_1
(GO), via Ciascilut 33/a, l'importo di € 40.500,00, ovvero la diversa minor somma che dovesse essere ritenuta di giustizia, con interessi legali dal giorno della domanda al pagamento effettivo. Spese rifuse.
Per parte appellata, come in memoria depositata il 12.12.2024:
respingere l'appello, confermando la sentenza gravata, condannando l'appellante alla rifusione delle spese di lite per il secondo grado di giudizio.
FATTI DI CAUSA
Il procedimento di primo grado

1. Con atto di citazione datato 14.1.2022, debitamente notificato, , Controparte_1 titolare di omonima ditta individuale, ha convenuto in giudizio il Parte_1
esponendo, in sintesi:
[...]
- che il a seguito di gara, il 7.10.2020, aveva stipulato Parte_1 contratto di appalto con per lavori di adeguamento e organizzazione Parte_3 del campo di calcio e ristrutturazione delle relative tribune;

- che le opere di demolizione erano state subappaltate alla impresa FF NL con contratto autorizzato dal Comune il 26.11.2020;
- che con successivo contratto, anch'esso autorizzato dalla Stazione appaltante, le opere subappaltate erano ulteriormente incrementate;

- che l'impresa FF aveva regolarmente adempiuto le proprie prestazioni e provvedeva ad emettere tre fatture (emesse tra il 28.12.2020 e il 27.2.2021) per i corrispettivi dovuti (€.45.000 totali).
pag. 2/8 Tanto premesso, invocata l'applicazione dell'art.105 co.13 del D.L.vo 18.4.2016, n.50 (Codice dei contratti pubblici), l'attrice ha chiesto il pagamento dei corrispettivi suindicati.

2. Con comparsa depositata il 28.4.2022, si è costituito, resistendo in giudizio, il svolgendo le seguenti difese. Parte_1
Ha evidenziato che l'appaltatrice aveva, dapprima, ad aprile 2021, Parte_3 presentato ricorso per l'ammissione al concordato preventivo e, successivamente, con sentenza del 14.10.2021, era stata dichiarata fallita dal Tribunale di Milano (doc.10 della produzione in primo grado del . Pt_1
Ha poi rimarcato che l'impresa aveva chiesto il pagamento al CP_1 Parte_1 con istanza di negoziazione assistita dd. 24.11.2021 (doc.8 produzione di
[...] primo grado di e doc.11 della produzione del . Controparte_1 Pt_1
Ha poi sostenuto, il convenuto che, in caso di fallimento dell'appaltatrice, il Pt_1 contratto di subappalto si scioglie e il subappaltatore può agire, per il soddisfacimento del proprio credito, in sede fallimentare, senza deroga al principio della par condicio creditorum (cfr. Cass. SU sentenza n. 5685 del 2 marzo 2020).
Ciò sarebbe coerente con il fatto che il legislatore non aveva introdotto un'azione diretta del subappaltatore nei confronti della Stazione appaltante, né aveva introdotto un qualche privilegio per il subappaltatore, ma si era limitato a contemplare una mera delegazione di pagamento della Stazione Appaltante.

3. All'esito del procedimento, il giudice di primo grado, con la sentenza qui oggetto di appello, ha accolto la domanda attorea, valorizzando il tenore letterale dell'art.105 co.13, che, a differenza del precedente art.118 D.L.vo 163/20006, prevederebbe un vero e proprio obbligo di pagamento in capo alla Stazione Appaltante e in favore del subappaltatore. La norma in esame, poi, costituirebbe norma speciale prevalente rispetto alla disciplina fallimentare e integrerebbe una forma di delegazione cumulativa di pagamento ex art. 1268 c.c.
Di conseguenza la giurisprudenza della Cassazione a Sezioni Unite citata da parte convenuta non sarebbe applicabile de plano al caso di specie.
L'atto di appello del Parte_1

4. Con atto di citazione debitamente notificato ha proposto impugnazione il
[...]
sostenendo, con citazioni di dottrina e giurisprudenza, che Parte_1
l'art.105 co.13 del D.L.vo 50/2016 non faccia sorgere un rapporto diretto di debito- credito tra e subappaltatrice di piccole dimensioni, e riportando Parte_4 detta previsione nell'ambito della mera delegazione di pagamento ex lege.
pag. 3/8 Ma soprattutto l'appellante ha criticato l'interpretazione del giudice di primo grado nella misura in cui lo stesso ha ritenuto che la norma del codice degli appalti sarebbe prevalente rispetto alla disciplina delle procedure concorsuali.
Le difese in appello dell'impresa Controparte_1

5. Con comparsa difensiva depositata il 7.12.2023 si è costituito il convenuto CP_1
, resistendo e chiedendo il rigetto dell'appello.
[...]
Ha ricostruito, parte appellata, il sistema e le finalità, di derivazione europea, che hanno portato, prima alla previsione normativa di cui all'art.118 co.3 del D.l.vo 163/2006, e, poi, all'attuale art. 105 co.13 d.L.vo 50/2016. Ha poi evidenziato le differenze tra le due previsioni normative.
L'art.118 co.3 (derivante dalla Direttiva UE 2004/18) prevedeva il pagamento diretto come mera eventualità, da inserire nel bando di gara, e a prescindere dalle dimensioni del subappaltatore.
L'art.105 co.13 (costituente attuazione della Direttiva UE 2014/24), per contro, prevederebbe il pagamento diretto come regola di origine legislativa, indipendentemente da previsioni di bando, ma solo in tre ipotesi specifiche: quando il subappaltatore /il cottimista è una piccola o micro-impresa, quando si verifica inadempimento dell'appaltatore, e su richiesta del subappaltatore ove lo consenta la natura del contratto.
Non sarebbe applicabile all'attuale normativa la giurisprudenza di legittimità formatasi sulla disciplina precedente. Differenti sarebbero le finalità perseguite dal legislatore, e la Stazione appaltante, pagando il subappaltatore, salderebbe un debito proprio.
Il processo di secondo grado

6. Con provvedimento in data 8.2.2024 la Corte ha accolto l'istanza di sospensione della provvisoria esecutorietà della sentenza appellata.

7. All'udienza del 25.6.2024 il consigliere istruttore, sentite le parti, ha fissato l'udienza di riserva per la decisione al collegio, assegnando i termini a ritroso di cui all'art. 352
c.p.c.

8. Le parti hanno depositato le memorie ex art.352 nn.1 e 2 c.p.c. e note scritte in sostituzione dell'udienza ex art. 352 c.p.c. Con le rispettive memorie conclusionali – non seguite da memorie di replica, non depositate -, le parti hanno riprodotto le argomentazioni formulate negli atti introduttivi.

9. Con provvedimento dd. 11.2.2025 il consigliere istruttore ha dato atto del deposito delle note scritte sostitutive dell'udienza e ha trattenuto la causa in decisione riservando di riferire al collegio.
RAGIONI DELLA DECISIONE
pag. 4/8 10. L'appello è fondato e la sentenza di primo grado dev'essere, conseguentemente, riformata.
11. Sostiene, in sintesi, il Tribunale di Gorizia, che la normativa speciale in tema di appalto pubblico preveda una particolare tutela dei crediti dei subappaltatori, riconoscendo, in taluni casi (tra i quali quello dei subappaltatori di piccole dimensioni o di inadempimento dell'appaltatrice), l'obbligo di pagamento diretto in capo alla
Stazione Appaltante e, conseguentemente, una situazione giuridica qualificabile in termini di delegazione cumulativa ex art. 1268 c.c., ovvero un diritto di credito autonomamente azionabile dal subappaltatore nei confronti della Stazione Appaltante.
Con ulteriore passaggio decisionale, si assume che tale azione diretta spetti, al subappaltatore, anche nel caso di sopraggiunto fallimento dell'appaltatore.
Il giudice, nel provvedimento impugnato, si confronta con il difforme autorevole orientamento giurisprudenziale (Cass. SU sent. n.5685/20, Cass. Sez.1, ord.
n.23522/2022, Cass. Sez.1, ord. n.23447/2022¹) e ne esclude la pertinenza al caso di specie argomentando dalle differenze testuali e di ratio tra la norma applicabile al caso di specie (art.105 co.13 del D.L.vo 18.4.2016 n.50) e quella, precedente (art. 118 co.3 e
3 bis D.L.vo 163/2006), nel cui vigore era caduta la fattispecie-tipo che aveva dato vita al citato orientamento giurisprudenziale.
12. Va rammentato che, nel caso di specie, è pacifico che l'appaltatrice Parte_3 risultava richiedente un concordato fallimentare ad aprile 2021, ed era poi stata
[...] dichiarata fallita con sentenza del 14.10.2021 del Tribunale di Milano. Il contenzioso tra la subappaltatrice e il relativo a Controparte_1 Parte_1 pagamenti diretti oggetto anche del presente procedimento, risulta essere stato formalizzato con invito alla negoziazione assistita dd. 24.11.2021 e, quindi, successivamente al fallimento dell'appaltatrice.
13. Ciò detto, l'impostazione del giudice di primo grado non pare condivisibile.
13.1. Già l'esame della normativa comunitaria di riferimento porta a ritenere che, contrariamente a quanto sostenuto da parte appellata, la successione di norme, e in particolare il passaggio dall'art.118 co.3 del D.L.vo 163/2006, all'art.105 co.13 D.L.vo n.50/2016, nonostante le differenze testuali, non integri un cambiamento radicale dell'istituto in esame. ¹ “Il pagamento diretto del subappaltatore ex art. 118, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, attiene al solo appalto in corso con un'impresa "in bonis", non essendo, di contro, compatibile con l'ipotesi in cui, a seguito della dichiarazione di fallimento dell'appaltatore, si realizza "ipso iure", ai sensi degli artt. 81 l.fall., lo scioglimento del contratto, con il correlato venir meno della vincolatività delle clausole in esso contenute, compresa quella eventualmente pattuita proprio in funzione del pagamento anzidetto.” (Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 23447 del 27/07/2022 (Rv.
665245 - 01).
pag. 5/8 Dalla lettura dell'art.71 (“Subappalto”) co.3 e co.7 della direttiva 2014/24 UE del
26.2.2014, costituente riferimento diretto della normativa nazionale applicabile nel caso di specie, si ricavano, infatti, le seguenti disposizioni:
- anzitutto, la fattispecie in esame viene ricollegata ai presupposti della richiesta del subappaltatore e della compatibilità con la natura del contratto, e, da notare, viene descritta quale una forma di “trasferimento” di pagamenti dovuti dall'appaltatore (art. 71 co.3)²;
- in secondo luogo, l'eventualità che gli Stati membri prevedano disposizioni interne
“più rigorose in materia di responsabilità”, è esemplificata con la possibilità di prevedere che il pagamento diretto ai subappaltatori possa essere fatto anche prescindendo dalla necessità di una richiesta dei subappaltatori (art.71 co.7³).
L'uso del verbo “trasferire”, in accostamento ai pagamenti diretti, appare significativo di una prospettazione, omogenea a quella della disciplina previgente, che configura la fattispecie nell'ottica della mera delegazione di pagamento di un'unica obbligazione, e contraria, invece, alla diversa prospettiva della configurazione di un'autonoma obbligazione alternativa, in capo alla Stazione Appaltante.
Anche la successiva previsione della Direttiva che ricollega eventuali disposizioni interne “più rigorose” al tema della “responsabilità” (lemma di per sé riferibile sia all'appaltatore che al subappaltatore), ove letta in rapporto all'ipotesi esemplificata
(prevedere pagamenti diretti senza necessità di richiesta del subappaltatore) porta nella direzione di una ratio di maggior tutela della Stazione Appaltante più che del subappaltatore.
Oltre a ciò, l'impostazione generale dell'argomento, da parte della direttiva in esame, autorizza a ritenere che eventuali disposizioni interne più rigorose rispetto a quella europea costituirebbero l'eccezione alla regola, e, pur essendo possibili, dovrebbero essere previste in modo chiaro e interpretate restrittivamente.
13.2. Ne consegue, venendo all'esame della normativa interna, che dal raffronto tra la disciplina già oggetto di una pluralità di autorevoli pronunce della Corte di Cassazione,
pag. 6/8 qui condivise (Cass. SU sent. n.5685/20, Cass. Sez.1, ord. n.23522/2022, Cass. Sez.1, ord. n.23447/2022) e quella applicabile ratione temporis, per le parti di interesse, non emergono chiare indicazioni nel senso inteso dal giudice di primo grado.
Vero è che l'art.118 co.3 del D.L.vo 163/2006 prevedeva, per la committente pubblica, la possibilità di scegliere tra due soluzioni: da un lato il pagamento diretto al subappaltatore e, dall'altro, la facoltà di sospendere i pagamenti all'appaltatore che non dimostrasse il pagamento al subappaltatore. Per contro nel'art.105 co.13 del D.L.vo
18.4.2016 n.50 la seconda alternative (sospensione dei pagamenti) è stata esclusa e il pagamento diretto è stato collegato a ulteriori presupposti.
Tuttavia tale modifica non significa, di per sé, che si sia voluto creare, ex lege, un rapporto giuridico diretto tra stazione appaltante e subappaltatore, autonomo rispetto a quello tra appaltatore e subappaltatore.
L'ulteriore differenza normativa, costituita dalla previsione del pagamento diretto nel bando di gara (prevista nella versione precedente e non più in quella applicabile al caso di specie), pare, di per sé, poco significativa, perché, in entrambi i casi, la fonte primaria della disposizione – e quindi anche della conseguente previsione del bando - era comunque normativa.
In altri termini, le pur esistenti differenze testuali nelle norme citate non sono significative, e tanto meno con la chiarezza che la natura eccezionale imporrebbe, di una sorta di “cambio di sistema”, quale sarebbe quello del passaggio al pagamento diretto quale autonomo diritto liberamente azionabile in giudizio anche in caso di scioglimento del contratto di appalto.
13.3. Venendo, poi, all'esame del rapporto tra pagamento diretto del subappaltatore e fallimento dell'appaltatore, i rilievi sollevati da parte appellante paiono del tutto condivisibili.
Quando il legislatore ha inteso coordinare la disciplina del pagamento diretto con la pendenza di procedure concorsuali lo ha fatto esplicitamente, in particolare con normativa eccezionale (art. 13 del DL 23.12.2013 n.145 – nome urgenti per l'avvio del piano “Destinazione Italia”, e per Expo 2015 - convertito in legge 21 febbraio 2014,
n.43), prevedendo la possibilità di pagamenti diretti in caso di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale “secondo le determinazioni del tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura.” (art.118 co.3 bis D.L.vo
163/2006).
Da notare che il legislatore, pur con norma eccezionale, ha comunque inteso, prudentemente, sia limitare la possibilità di pagamento diretto ai soli casi di concordato con continuità aziendale e sia sottoporre il tutto alle valutazioni del Tribunale competente sulla crisi d'impresa.
pag. 7/8 In ogni caso, dalla configurazione del pagamento diretto della Stazione Appaltante quale forma di mera delegazione ex lege ex art. 1269 c.c., discende che tale facoltà presuppone la vigenza del contratto di appalto e l'assenza di procedure concorsuali in capo all'appaltatrice, esattamente come nella situazione già esaminata dalla più volte citata giurisprudenza di legittimità.
14. Da quanto sopra discende l'accoglimento dell'appello e, tenuto conto della novità della questione trattata, la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

la Corte, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n.355/2023 RG, in accoglimento dell'appello, e in riforma della sentenza n.199/2023 del Tribunale di
Gorizia, in data 16 agosto 2023:
- rigetta le domande formulate in primo grado da;
Controparte_1
- compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Trieste, 1.4.2025.
Consigliere estensore Presidente
dott. Sergio Carnimeo dott. Arturo Picciotto
pag. 8/8 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ² “

3. Gli Stati membri possono prevedere che, su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente, l'amministrazione aggiudicatrice trasferisca i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti all'operatore economico cui è stato aggiudicato l'appalto pubblico (il contraente principale). Tra tali misure possono rientrare idonei meccanismi che consentano al contraente principale di opporsi a pagamenti indebiti. Gli accordi concernenti tale modalità di pagamento sono indicati nei documenti di gara.”. ³ “7. Gli Stati membri possono prevedere disposizioni di diritto interno più rigorose in materia di responsabilità, anche nel quadro del diritto interno in materia di pagamenti diretti ai subappaltatori, ad esempio prevedendo pagamenti diretti ai subappaltatori senza la necessità che questi ultimi facciano richiesta di pagamento diretto.”.