REPUBBLICA ITALIANA CORTE DI APPELLO DI PALERMO

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
------------------ La Corte di Appello di Palermo, sezione controversie di lavoro, previdenza ed assistenza, composta dai signori magistrati :
1) Dott. Maria G. Di Marco - Presidente
2) Dott. Michele De Maria - Consigliere rel.
3) Dott. Cinzia Alcamo - Consigliere Riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 228/2023 promossa Da
Parte_1
, in persona dell'Assessore pro-tempore, rappresentato e difeso
[...] dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato.
APPELLANTE Contro
, e Controparte_1 CP_2 CP_3 Controparte_4
, rappresentati e difesi dagli avv.ti Daniele Dalfino e Sergio Scibetta. Controparte_5
APPELLATI
All'udienza del 20 febbraio 2025 le parti hanno concluso come in atti.
IN FATTO E IN DIRITTO Con sentenza n. 128/2023 del 10/02/2023 il Tribunale di Agrigento ha accolto il ricorso proposto da , , , e Controparte_1 Parte_2 CP_3 Controparte_4
e riconosciuto loro il diritto a vedersi corrisposto il salario accessorio Controparte_5 relativo al Piano di Lavoro e Premialità ex artt. 92 e 94 CCRL per i giorni di assenza fruiti ex art. 33 comma 3° L.104/1992 a partire dall'anno 2011 nei limiti della intervenuta prescrizione quinquennale. Ha premesso il G.L. che i predetti lavoratori, tutti dipendenti dell'Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell'identità Siciliana, a partire dall'1/10/2011 avevano fruito dei permessi retribuiti di cui all'art. 33 comma 3° Legge n. 104/1992 - “A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa” - e che in coincidenza con le giornate di fruizione di tali permessi l'amministrazione regionale aveva loro applicato la prevista decurtazione della retribuzione accessoria . Tanto in forza dell'art. 92 comma 3° del CCRL 2002/2005 relativo al compenso per la partecipazione ai piani di lavoro ai sensi del quale “Tale compenso viene decurtato in ragione delle assenze dal servizio effettuate dal dipendente a qualsiasi titolo eccetto quelle per ferie, astensione obbligatoria, malattia, permessi sindacali” – e dell'art. 94 comma 3° relativo al compenso per la qualità della prestazione professionale (premiale) secondo il quale il compenso doveva essere decurtato in ragione delle “assenze dal servizio a qualunque titolo ad eccezione di quelle per ferie ed astensione obbligatoria”. Siffatte previsioni, tuttavia, poiché determinanti deroghe peggiorative al principio di intangibilità della retribuzione e della salvaguardia dei diritti quesiti, sono state giudicate illegittime e quindi meritevoli di disapplicazione dal Tribunale per violazione dell'art. 33 comma 3° cit. in ragione del quale anche le ore di permesso dovevano equipararsi alle
“ore lavorate” sicché il trattamento da corrispondere doveva essere esattamente quello da erogarsi in caso di effettiva prestazione lavorativa. Ha soggiunto il G.L. che tale interpretazione trovava conferma nell'orientamento a suo tempo espresso dalla S.C. (sentenza n. 688/2024) in materia di compensi incentivanti essendosi in quell'occasione affermato che In tema di permessi giornalieri per i lavoratori, ai sensi dell'art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, per l'assistenza a persone portatrici di grave handicap, la norma di interpretazione autentica contenuta nell'art. 2, comma 3 ter, del d.l. 27 agosto 1993, n. 324, conv. in legge 27 ottobre 1993, n. 423, ha chiarito che tanto nel settore privato, quanto in quello pubblico, i permessi devono intendersi retribuiti, sicché anche nei giorni di fruizione spetta la corresponsione del compenso incentivante previsto dall'art. 18 della legge 9 marzo 1989, n. 88.” La statuizione del Tribunale di Agrigento è stata gravata di appello da parte dell' convenuto il quale ha articolato un duplice motivo di censura. Parte_1
Con un primo motivo si reitera l'eccezione del proprio difetto di legittimazione passiva atteso che avrebbe dovuto essere chiamato a resistere l'Assessorato Regionale delle
Autonomie Locali e della Funzione Pubblica nella cui sfera di competenza rientrava ogni questione riguardante il trattamento giuridico, economico e previdenziale dei dipendenti regionali. Con un secondo motivo si critica l'interpretazione della fattispecie formulata dal G.L. in quanto contraria a basilari principi regolatori del rapporto di lavoro nel pubblico impiego i quali affidano alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento economico fondamentale ed accessorio del personale (art. 45 D. Lg n. 165/2001) oltre che idonea a vanificare la ratio sottesa alle previsioni del CCRL di parametrare l'entità del salario accessorio alle giornate di effettiva presenza in servizio dei lavoratori.
A sostegno della tesi qui propugnata l' invoca il parere espresso dall' Parte_1 [...]
laddove si è precisato che “Le assenze fruite ai sensi della legge n. 104/92 non sono CP_6 comprese tra quelle elencate nell'art. 92, comma 3 e pertanto comportano la decurtazione del compenso per la partecipazione al piano di lavoro. Tali assenze peraltro godono di particolari prerogative proprio in virtù della specialità della normativa di che trattasi e della rilevanza degli interessi da essa tutelati. Esse, infatti, per espressa previsione dell'art. 47, comma 6, non sono computate ai fini del raggiungimento dei limiti temporali di cui ai precedenti commi dello stesso art. 47 e non riducono le ferie” e che “la normativa contrattuale di riferimento dimostra che le parti hanno invece inteso legare il diritto al compenso per la partecipazione al piano di lavoro, nonché la misura dello stesso, sia alla positiva valutazione del dipendente che alla sua effettiva presenza in servizio, come si evince dalle norme contenute negli art. 91 e 92 del CCRL.”. Resistono in questo grado i lavoratori i quali chiedono il rigetto del gravame e ne contestano il fondamento anche sotto il profilo della portata discriminatoria che conseguirebbe al suo accoglimento per violazione della Direttiva 2000/78/CE in materia di parità di trattamento sul luogo di lavoro . Tanto premesso, il primo motivo è infondato. Ritiene invero la Corte che l'individuazione della parte legittimata a resistere in giudizio non possa che dipendere dalla prospettazione del diritto della cui tutela si tratta e che nel nostro caso vede correttamente evocato il soggetto - – alle Parte_1 cui dipendenze i lavoratori prestano servizio e che è responsabile delle decurtazioni applicate.
Diverso risulta il ruolo dell'Assessorato alla funzione Pubblica chiamato a svolge un servizio di semplice gestione del personale e delle competenze retributive spettanti. Anche il secondo motivo non persuade sia pure sulla base di un percorso argomentativo parzialmente diverso da quello tracciato dalla sentenza di primo grado. Quest'ultima ha scelto di disapplicare le disposizioni del contratto collettivo dei dipendenti regionali sul presupposto di una male intesa intangibilità del trattamento retributivo, quando di contro è il Testo Unico del Pubblico Impiego (art. 45 cit.) ad affidare alla contrattazione collettiva la determinazione di tali essenziali elementi negoziali. In questa ottica la scelta delle parti sociali di non includere tra le ipotesi di assenze che giustificano il mantenimento della integrità del salario accessorio quelle dovute alla fruizione ei permessi “retribuiti” ex Legge n. 104/1992 si sottrae ad un giudizio prima facie di illegittimità per contrasto con un fonte normativa che , sul piano gerarchico non si pone su un piano superiore a quello occupato dalla contrattazione collettiva. Né è plausibile ricavare un siffatto principio dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione menzionata dal tribunale (cfr. n. 688/2014 e più di recente n. 20684/2016) la quale, nell'estendere anche ai permessi retribuiti ex Legge n. 104/1992 il diritto alla corresponsione del compenso incentivante, enuncia nel corpo della motivazione la rilevanza di un deficit probatorio concernente proprio il fatto che nella vicenda ivi trattata non era stata prodotta in causa la fonte normativa di matrice contrattuale sulla scorta della quale era stata disposta la contestata decurtazione.
Ciò posto, l'analisi da compiere va condotta su un diverso piano esegetico tale che, pur consapevole della specificità delle ipotesi considerate dalla norma e della difficoltà di una loro interpretazione estensiva , non può sottrarsi alla esigenza di ricercare nell'ordinamento soluzioni dirette a soddisfare esigenze obiettive di ragionevolezza e di uguaglianza nella tutela dei diritti in questione. Partendo dalla identità della causa che accomuna le assenze giustificate dalle ferie, malattia, astensione obbligatoria e permessi sindacali, le quali condividono tra di loro un connotato di necessità/irrinunciabilità funzionale alla tutela di valori ed interessi costituzionalmente rilevanti (nell'un caso il diritto alle ferie, nell'altro la tutela della salute e della maternità e ancora dell'attività sindacale) lo scrutinio va rivolto alla individuazione di un interesse parimenti meritevole di tutela rispetto alla fruizione dei permessi ex Legge n. 104/1992 , tale che, riconducendoli sotto una eadem ratio, consenta di qualificare la disposizione collettiva come ingiustificatamente discriminatoria.
Un siffatto percorso postula l'inserimento della disciplina di favore dettata allo scopo di garantire l'assistenza del familiare portatore di disabilità tra le condizioni cui l'ordinamento riconduce il divieto a qualsiasi forma di discriminazione. Viene in considerazione in questo caso l'applicazione della Direttiva Europea 2000/78 recepita dal D. Lgs n. 216/2013 secondo il quale è vietata qualsiasi forma di discriminazione diretta o indiretta sulla base di uno dei motivi indicati all'art. 1 (religione, convinzioni personali, handicap, età e orientamento sessuale).
Con il corollario che, una volta individuato nella condizione di disabilità del familiare l'interesse da tutelare e riconosciuta allo stesso una rilevanza di rango costituzionale, il bilanciamento degli interessi che ne consegue non possa che vederne la prevalenza al cospetto di quello perseguito dalla P.A. di decurtare dalla retribuzione accessoria le assenze funzionali all'assistenza del familiare diversamente abile. Un tanto lo si ricava dalla stessa giurisprudenza comunitaria (sentenza
Coleman/Attridge Law -C-303/06) la quale, affrontando un caso di discriminazione compiuta nei confronti della madre di un minore disabile alla quale era stata rifiutata la flessibilità di orario inducendola alle dimissioni, ha affermato che, il fatto che la Direttiva 2000/78 contenga disposizioni volte a tenere conto delle esigenze dei disabili ,non permette di concludere che il principio della parità di trattamento in essa sancito debba essere intrepretato in senso restrittivo , vale a dire che esso vieterebbe soltanto le discriminazioni dirette fondate sulla disabilità e riguarderebbe esclusivamente le persone che siano essere stesse disabili, essendo piuttosto espressione di un principio più generale il quale fa divieto di trattare in modo meno favorevole anche il lavoratore abile rispetto a motivi connessi alla disabilità del familiare che il lavoratore assiste. Ne consegue che, una volta elevata la posizione del lavoratore del familiare disabile a condizione suscettibile di un trattamento discriminatorio, una siffatta lesione appare ravvisabile nelle previsioni del CCRL che autorizzano la decurtazione della retribuzione accessoria nei confronti dei lavoratori i quali, per ragioni di necessità legate ad esigenze del familiare disabile , abbiano fruito dei permessi retribuiti di cui alla Legge n. 104/1992.
Il ragionamento che precede , ispirato ad una finalità di tutela contro le discriminazioni tra i lavoratori, assorbe e prevale sugli argomenti posi a base dei pareri dell' i CP_6 quali, poggiando sulla presenza di una qualche garanzia giuridica assicurata ai lavoratori titolari dei permessi ex Legge n. 104/1992 - agli stessi tali assenze non verrebbero computate ai fini delle ferie e del raggiungimento del limite massimo di permessi retribuiti – non scioglie il nodo che discende dalla previsione di un trattamento giuridico peggiorativo rispetto alle situazioni equivalenti contemplate dalle deroghe contrattualmente perviste. Per le ragioni che precedono la sentenza di primo grado merita integrale conferma. Tenuto conto della novità delle questioni trattate sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese del presente gravame.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando, conferma nei sensi di cui in motivazione la sentenza n.128/2023 emessa dal Tribunale di Agrigento in data in data 10 febbraio 2023. Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio. Palermo 20 febbraio 2025 Il Consigliere est. Il Presidente Michele De Maria Maria G. Di Marco