REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI SEZIONE III CIVILE Composta dai magistrati Dott. Giulio Cataldi Presidente Dott. Michele Caccese Consigliere Dott. Pasquale Ucci Consigliere relatore Riunita in camera di consiglio, ha pronunciato, la seguente SENTENZA nella causa iscritta al n. 3087/2024 del R.G.A.C. pendente TRA
nato il [...] ad [...] (c.f.: , e Parte_1 C.F._1
nato il [...] a [...] (c.f.: ), Parte_2 C.F._2 rappresentati e difesi dall'Avv. Di Palma Candida (c.f.: ) e dell'Avv. C.F._3
Perna Sabato Giuseppe (c.f.: ) come da procura su foglio separato;
C.F._4
APPELLANTI E
(c.f.: ) e per essa, quale mandataria, Controparte_1 P.IVA_1
, (c.f.: , in persona del legale rapp.te, rappresentata e difesa CP_2 P.IVA_2 dall'Avv. Orabona Claudio (c.f.: ) in virtù di procura generale alle liti in C.F._5 autentica dr. , Notaio in Verona, in data 20 luglio 2011, repertorio 68807, Persona_1 raccolta 19357 APPELLATA CONCLUSIONI All'udienza del 26/02/2025 le parti costituite concludevano riportandosi a tutte le rispettive domande ed eccezioni come formulate nei propri precedenti scritti difensivi. MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1. e proponevano opposizione avverso il decreto Parte_2 Parte_1 ingiuntivo n. 1596/2020, emesso dal Tribunale di Nola in data 15.9.2020, richiesto da CP_2
nella qualità di mandataria di e con il quale veniva ordinato alle
[...] Controparte_1 opponenti il pagamento di € 100.000,00, oltre interessi nonché spese e compensi professionali, derivanti dai contratti di fideiussione omnibus sottoscritti dagli ingiunti, in data 18.03.2008 e in data 11.01.2011, a garanzia di un credito della poi dichiarata fallita Parte_3 con sentenza del Tribunale di Nola n. 49/2016 del 12.05.2016. e eccepivano la carenza di legittimazione attiva della Parte_2 Parte_1 società opposta, la illegittima parcellizzazione del credito azionato, la decadenza ex art. 1957 c.c. nonché l'illegittimità dei tassi applicati.
1 La si costituiva in giudizio prospettando l'infondatezza dell'avversa opposizione Parte_4
e chiedendone il rigetto. Alla prima udienza di trattazione, il Giudice, considerato che non risultava dagli atti l'espletamento della procedura di mediazione, così come richiesta ex art. 5, comma 1, D.Lgs. 28/2010, assegnava alle parti il termine di giorni 15 per l'introduzione del procedimento di conciliazione, rinviando la causa all'udienza del 15.2.2022; con le note scritte depositate per tale udienza, gli opponenti eccepivano il mancato avveramento della condizione di procedibilità prevista dall'art. 5 d.lgs. n. 28/2010, atteso che la società opposta aveva partecipato all'incontro di mediazione non personalmente, ma tramite un avvocato privo di procura speciale sostanziale. Con sentenza n. 1664/2024, pubblicata in data 24.5.2024, il Tribunale di Nola rigettava l'opposizione condannando gli opponenti al rimborso delle spese di lite in favore di controparte. In sintesi, il primo Giudice riteneva sussistente la legittimazione attiva della società opposta sulla base della produzione in giudizio di una dichiarazione rilasciata da Unicredit in cui la cedente attestava che il credito per cui è causa rientrava tra quelli ceduti in favore dell'appellata nonché dell'avviso contenuto nella G.U., parte II, n. 93 del 8/08/2017, nel quale si dava atto che la aveva ceduto, alla in blocco, ex lege 30 aprile CP_3 Controparte_1
1999 n. 130 ed ex art. 58 del D.lgs 385/1993, una serie di crediti tra i quali rientrava anche quello oggetto del presente giudizio e relativo alla esposizione vantata nei confronti di in relazione al conto corrente n. 41224984. Parte_3
Il primo Giudice, inoltre, riteneva superata la questione relativa alla dedotta parcellizzazione del credito per aver parte opposta agito limitatamente ad una parte del credito facendo riserva di agire con separata azione per il residuo, in quanto la società nella comparsa di CP_2 costituzione e risposta, aveva espressamente rinunciato a percepire la differenza, limitando la propria domanda alla sola somma di € 100.000,00, oltre interessi legali dal 31/07/2017, come indicata nel ricorso monitorio con limitazione a detto importo del proprio credito anche futuro. Ancora, secondo il Tribunale, risultava infondata anche l'eccezione di improcedibilità della domanda ex art. 5 L. 28/2010 posto che parte opposta aveva depositato la procura generale rilasciata al difensore costituito per la la quale conteneva l'espressa facoltà per lo stesso CP_2 di poter partecipare alla procedura di mediazione con ogni potere di trattare e definire in tale sede la controversia nonché la procura rilasciata da con espressa Controparte_1 autorizzazione alla (oggi di poter conferire poteri di rappresentanza Parte_5 CP_2 ai fini conciliativi ai legali esterni di quest'ultima società al fine di pervenire a possibili conciliazioni all'interno di dette procedure di mediazione. Nel merito, invece, il Giudice di prime cure rilevava che dalla lettera della fideiussione sottoscritta dagli opponenti emergeva la chiara previsione della clausola c.d. “a prima richiesta” (art. 6), per cui l'onere di attivazione della Banca verso il debitore principale entro il termine di 36 mesi, convenuto nel contratto, in deroga al termine di sei mesi previsto dall'art. 1957 c.c., risultava assolto dall'istituto di credito mediante il tempestivo invio delle lettere di diffida tramite raccomandata A/R in data 07/12/2012 essendo sufficiente, a tal fine, una mera richiesta stragiudiziale senza l'effettivo inizio dell'azione giurisdizionale.
2 2. Avverso l'indicata sentenza (con atto notificato, in data 23.6.2024, tramite pec) hanno proposto appello e per i seguenti motivi: Parte_2 Parte_1

2.1 Con i primi due motivi gli appellanti lamentano che il Tribunale aveva affermato la legittimazione attiva della senza considerare quanto pure evidenziato Controparte_1 già nell'atto di opposizione introduttivo del giudizio di primo grado ovvero che sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 93 dell'8 agosto 2017 erano comparsi due distinti avvisi di cessione in blocco dei crediti originariamente vantati da con le medesime CP_3 caratteristiche (derivanti da contratti di mutuo, di apertura di credito o da finanziamenti erogati in altre forme tecniche concessi a persone fisiche e persone giuridiche nel periodo tra il 1975 e il 2016) di cui uno indicante quale cessionaria la società appellata e, Controparte_1
l'altro, la diversa società Oltre la violazione dell'art. 112 cpc per Controparte_4 omessa pronuncia sull'eccezione di difetto di legittimazione attiva, gli appellanti, in relazione a tale profilo, denunciano anche la violazione dell'art. 1265 c.c. e degli articoli 2727 e 2729 c.c.; secondo e , infatti, considerato che la notifica delle due Parte_2 Parte_1 distinte cessioni avveniva nella stessa data e sulla stessa Gazzetta Ufficiale, il conflitto tra i due cessionari non poteva risolversi tenendo conto della anteriorità della notifica, ma doveva risolversi solo in favore di quello dei due cessionari che avesse dato prova di un'accettazione avente data certa da parte del debitore ceduto ancorché ad essa posteriore;
prova che l'opposta aveva omesso di produrre in giudizio. Infine, gli appellanti evidenziavano che l'onere del creditore di dimostrare la propria legittimazione attiva non poteva dirsi soddisfatto mediante la produzione della dichiarazione del cedente, relativa alla cessione dello specifico credito vantato nei confronti della parte esecutata, posto che tale scrittura andava ricondotta alle dichiarazioni di scienza provenienti dai terzi che, oltre a non avere valore confessorio, provano tutto al più solo la provenienza della dichiarazione dal sottoscrittore ma sono liberamente valutabili dal giudice, con riferimento al contenuto intrinseco.

2.2 Col terzo motivo gli appellanti prospettano la violazione e falsa applicazione dell'art. 5 d.lgs 28/2010. In primo luogo, e evidenziano che il Parte_2 Parte_1 difensore della Banca aveva partecipato alla mediazione in virtù di procura “generale”, rilasciata nel lontano 2011, ovvero molti anni prima della data di svolgimento della procedura di mediazione tra le odierni parti e che la venisse incaricata quale special servicer di porre in CP_2 essere le attività relative al recupero (giudiziale e stragiudiziale) del credito oggetto di causa. Al contrario, secondo gli appellanti, nel procedimento di mediazione obbligatoria prevista dal d.lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, ma è necessario che esso rappresentante sia dotato di apposita procura sostanziale mentre, nel caso di specie, tale procura era priva di oggetto specifico e, dunque, inidonea ad impegnare la parte nella specifica fase della mediazione stessa.

2.3 col quarto motivo e denunciano la violazione e falsa Parte_2 Parte_1 applicazione dell'art. 1957 c.c. e degli artt. 5 e 6 del contratto di fideiussione, nonché degli artt. 1362 e ss. c.c., in quanto alla lettera di revoca dei rapporti bancari in essere nonché agli atti di precetto, entrambi peraltro su cambiale (dunque su titolo astratto), non era seguita l'esecuzione
3 e la , fino alla dichiarazione di fallimento della , intervenuta in CP_3 Parte_3 data 10-5-2016, non aveva proposto nei confronti della predetta società, debitrice principale, alcuna azione giudiziale. In particolare, secondo gli appellanti, diversamente da quanto si leggeva nella sentenza impugnata, la presenza di una clausola di pagamento a prima richiesta scritta non esonerava la dal proporre iniziative giudiziarie essendo insufficiente, per CP_5 evitare la decadenza, una semplice richiesta scritta avente carattere stragiudiziale;
nel caso di specie, secondo e , poiché l'esplicito obbligo di Parte_2 Parte_1 pagamento del garante a prima richiesta non era seguito dalla locuzione “ogni eccezione rimossa" o, comunque, “ogni eccezione esclusa”, i contratti da essi sottoscritti non erano annoverabili nella categoria del contratto di garanzia autonoma priva del carattere di accessorietà rispetto al rapporto principale. Sotto altro ma connesso profilo, gli appellanti richiamavano l'art. 5 dei contratti di fideiussione prodotti in giudizio il quale prevede che “il termine entro il quale agire per l'adempimento, in deroga a quanto previsto dall'art. 1957 c.c., si stabilisce in 36 mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita”; la locuzione agire per l'adempimento, infatti, alluderebbe all'esercizio dell'azione giudiziaria a differenza del termine “istanze” utilizzato dall'art. 1957 c.c. Alla luce di quanto premesso e formulavano le seguenti Parte_2 Parte_1 conclusioni:
- accertarsi e dichiararsi il difetto di legittimazione attiva in capo alla società appellata;

- accertarsi e dichiararsi l'improcedibilità della domanda per mancato avveramento della condizione di procedibilità ex D.lgs 28/2010 per la mancata partecipazione personale o a mezzo procura speciale della controparte alla procedura di mediazione;

- accertarsi e dichiararsi la decadenza ex art 1957 c.c. del creditore e, per l'effetto, dichiararsi l'intervenuta estinzione della garanzia fideiussoria rilasciata dai sig.ri con conseguente liberazione dei garanti;
Pt_2
- con condanna alle spese ed onorari del doppio grado di giudizio con attribuzione agli avvocati antistatari.

2.4. si costituiva in giudizio prospettando: Controparte_1
- quanto ai primi due motivi di appello che, se l'avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale poteva far insorgere dubbio circa la esatta individuazione dei crediti ceduti da alle CP_3 due cessionarie, l'attestazione di cessione rilasciata da costituiva prova certa ed CP_3 inconfutabile dell'avvenuto trasferimento in capo alla appellata del credito per cui è causa;

- che il legale aveva partecipato alla mediazione sulla base della procura generale a lui rilasciata la quale contemplava espressamente la facoltà per lo stesso di poter partecipare alla procedura di mediazione con ogni idoneo potere di trattare e definire in detta sede la controversia;

- che, ove le parti di un contratto di garanzia abbiano convenuto che il pagamento debba avvenire “a prima richiesta”, è sufficiente ad evitare la liberazione del garante, ai sensi dall'art. 1957 c.c., la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendo necessario che il termine sia osservato mediante la proposizione di una domanda giudiziale in quanto, diversamente, vi sarebbe una vera e propria contraddizione tra la clausola “a prima richiesta” e l'art. 1957 c.c., non potendosi considerare “a prima richiesta” l'adempimento subordinato all'esercizio di un'azione in giudizio. Tanto premesso l'appellata chiedeva il rigetto dell'appello con condanna dell'appellante al rimborso delle spese di lite del presente grado.
4 A seguito dell'udienza del 6.11.2024, svolta secondo le modalità di cui all'art. 127 ter cpc, il Collegio accoglieva l'istanza ex art. 283 c.p.c., formulata nell'atto di appello, e sospendeva l'efficacia esecutiva della sentenza impugnata, rinviando la causa, per la precisazione delle conclusioni e discussione orale, all'udienza del 29.1.2025 nella quale veniva trattenuta in decisione;
tuttavia, con ordinanza del 13.2.2025 il Collegio rimetteva la causa sul ruolo invitando le parti ad interloquire sulla questione relativa all'eventuale difetto di procura rilasciata all'avv. Claudio Orabona, quale difensore di nella controversia CP_2 oggetto del presente giudizio. Quindi, all''udienza del 26.2.2025, sentite le parti, la causa veniva nuovamente trattenuta in decisione ex art. 352 c. 4 e 281 sexies c.p.c.

3. Preliminarmente deve essere chiarito che sussiste senz'altro la rappresentanza processuale dell'avv. Orabona nei confronti di e, quindi, della CP_2 Controparte_1
Risultano, infatti, depositati già nel giudizio di primo grado: la procura generale alle liti in autentica dr. , Notaio in Verona, in data 20 luglio 2011, repertorio 68807, Persona_1 raccolta 19357 rilasciata all'avv. Orabona dal legale rapp.te della società Unicredit
[...]
la delibera di variazione della denominazione sociale della predetta Controparte_6 società in del 30.10.2015 e, infine, la delibera di variazione della denominazione Parte_5 sociale della in del 21.6.2019. Parte_5 CP_2
Passando all'esame dei motivi di appello proposti da e , Parte_1 Parte_2 rileva il collegio che risulta fondata la censura avente ad oggetto l'improcedibilità della domanda azionata da col ricorso monitorio. Controparte_1
E' noto che, con la sentenza n. 19596/2020, le Sezioni Unite, hanno statuito che "nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5, comma 1 bis, del D.Lgs. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta;
ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1 bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo". Inoltre, la Corte di Cassazione con la sentenza del 27/03/2019, n. 8473, ha affermato che la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l'attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente (v. art. 231 c.p.c., sulla risposta all'interrogatorio formale: "La parte interrogata deve rispondere personalmente" e il successivo art. 232 che fa discendere precise conseguenze alla mancata presentazione della parte a rendere interrogatorio): v. Cass. n. 15195 del 2000: "L'interrogatorio formale non può essere reso a mezzo di procuratore speciale atteso che il soggetto cui è deferito deve rispondere ad esso oralmente e personalmente, in base all'art. 231 c.p.c.”. Non è previsto, nè escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore.
5 Deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l'azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche - ma non solo - dal suo difensore. Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia). Quindi il potere di sostituire a sè stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale. Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benchè possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale. Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perchè il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore. Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista. Ebbene, nel caso di specie, risulta pacifico che, con ordinanza del 15.6.2021, il Tribunale ordinava alle parti di procedere al tentativo di conciliazione rinviando la causa all'udienza del 15.2.2022; che quale mandataria di introduceva CP_2 Controparte_1 tempestivamente il procedimento di cui alla L. 28/2010 ma, al primo incontro svolto davanti all'organismo di conciliazione in data 12.7.2021, mentre erano presenti personalmente
[...]
e , per la parte opponente era presente esclusivamente l'avv. Pt_1 Parte_2
Orabona e la procedura si concludeva dando atto dell'impossibilità di definire la controversia. Quindi, con la nota depositata il 9.2.2022 per la trattazione scritta della causa, gli opponenti eccepivano - tempestivamente - il mancato avveramento della condizione di procedibilità prevista dall'art. 5, d.lgs. n. 28/2010, atteso che la società opposta partecipava all'incontro di mediazione non personalmente ma tramite avvocato privo di procura speciale sostanziale. Tanto premesso e alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità sopra ricordati, deve essere dichiarata l'improcedibilità della domanda proposta da
[...] col ricorso monitorio e, conseguentemente, va revocato il decreto ingiuntivo Controparte_1 opposto. E' evidente, infatti, che la procura generale alle liti, rilasciata dalla Controparte_7
(oggi all'avv. Orabona in data 20.7.2011, non poteva abilitare il
[...] CP_2 predetto difensore a partecipare ad una procedura di mediazione avente ad oggetto una controversia sorta nel 2020 per difetto, quantomeno, del requisito della specialità del mandato
6 che, come sopra indicato, costituisce un presupposto necessario affinché le parti del procedimento ex lege n. 28/2010 possano farti sostituire nello svolgimento della predetta procedura. Sotto altro ma correlato aspetto deve anche essere osservato che, nel caso di specie, la parte che ha agito in giudizio deve essere identificata in la quale risulta già aver Controparte_1 conferito un potere di rappresentanza sostanziale alla diversa società (che CP_2 infatti ha agito in giudizio quale mandataria della prima) sicché, sempre seguendo i criteri indicati dalla Corte di Cassazione, è assai dubbio che la opposta avrebbe potuto partecipare validamente alla mediazione attraverso un ulteriore soggetto delegato dalla rappresentante in base al principio secondo cui "delegatus delegare non potest". L'accoglimento del motivo di appello relativo alla questione preliminare dell'improcedibilità della domanda proposta da col ricorso monitorio rende superflua la Controparte_1 trattazione degli ulteriori motivi di gravame.

4. L'accoglimento dell'appello impone una nuova regolamentazione delle spese di lite che seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo con attribuzione in favore degli avv.ti Candida Di Palma e Sabato Giuseppe Perna, dichiaratisene antistatari, facendo riferimento ai parametri medi stabiliti dal D.M. 147/2022 per le controversie civili per lo scaglione relativo al valore della controversia (e, quindi, rientrante nello scaglione da euro 52.001,00 ad euro 260.000,00) e all'attività concretamente esercitata dai difensori costituiti per parte appellante (e il riconoscimento, per il presente grado, del compenso in misura minima per la c.d. fase istruttoria o di trattazione, essendosi definita la controversia senza il compimento di alcuna ulteriore attività istruttoria).

P.Q.M.

La Corte di Appello di Napoli, sezione III civile, come sopra composto, definitivamente pronunziando sull'appello proposta da e nei confronti di Parte_1 Parte_2 avverso la sentenza n. 1664/2024, pubblicata dal Tribunale di Nola in Controparte_1 data 24.5.2024, così provvede:

1. Accoglie l'appello e, in riforma dell'impugnata sentenza, dichiara improcedibile la domanda proposta dalla col ricorso monitorio e, per l'effetto, Controparte_1

2. revoca il decreto ingiuntivo n. 1596/2020, emesso dal Tribunale di Nola in data 15.9.2020;

3. condanna al pagamento, in favore di e Controparte_1 Parte_1
, delle spese di lite, che si liquidano, per il primo grado di giudizio, in: € Parte_2
406,50 (quattrocentosei/50) per spese ed € 14.103,00 (quattordicimilacentotre/00) per onorari e, per il presente grado di giudizio, in € 1138,50 (undicimilacentotrentotto/50) per spese ed € 12104,00 (dodicimilacentoquattro/00) per onorari, oltre rimborso forfettario delle spese generali, IVA e CPA, se dovute, come per legge, con attribuzione in favore degli avv.ti Candida Di Palma e Sabato Giuseppe Perna dichiaratisene anticipatari, ex art. 93 cod. proc. civ. Così deciso in Napoli, il 26/02/2025
Il Consigliere relatore il Presidente Dott. Pasquale Ucci dott. Giulio Cataldi
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