Pubblicato il 17/07/2025

N. 06294/2025REG.PROV.COLL.

N. 01018/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1018 del 2025, proposto dalla Ecoserizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9702925303, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Izzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Stalettì, non costituito in giudizio;

nei confronti

M.E.A. – Manna Ecologia Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Follieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sez. II, 7 gennaio 2025, n. 15, avente ad oggetto l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara (comunicazione del 19 aprile 2024) e del successivo provvedimento di conferma dell’esclusione (messaggio PEC del 29 aprile 2024) a seguito di istanza di riesame, oltre all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore di MEA s.r.l. (determinazione n. 168 del 12 settembre 2024) e di ogni altro atto e provvedimento presupposto o connesso, con particolare riguardo alla nomina della commissione giudicatrice e ai verbali di gara.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da M.E.A. – Manna Ecologia Ambiente s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Rosario Carrano e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. – La società appellante ha partecipato ad una procedura di gara indetta dal Comune di Stalettì avente ad oggetto l’affidamento del servizio di raccolta domiciliare dei rifiuti solidi urbani, raccolta differenziata e servizi complementari.

2. – Nel corso della procedura, la commissione giudicatrice ha escluso la ricorrente perché nella busta contenente la parte tecnica dell’offerta “ è stata inserita la busta amministrativa con omesso inserimento della busta tecnica, che non consente di poter effettuare la valutazione ” (comunicazione del 19 aprile 2024).

3. – A seguito della presentazione di un’istanza di riesame, tale esclusione è stata confermata dalla stessa commissione (messaggio PEC del 29 aprile 2024), la quale ha altresì escluso l’ammissibilità del soccorso istruttorio.

4. – Successivamente, è intervenuto il provvedimento di aggiudicazione in favore di MEA s.r.l. (determinazione n. 168 del 12 settembre 2024).

5. – Con il ricorso di primo grado, integrato da motivi aggiunti, la società ha impugnato tali atti.

6. – Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha respinto il ricorso.

6.1. – In particolare, ha innanzitutto escluso un vizio di incompetenza della commissione giudicatrice in favore del r.u.p. (primo motivo di ricorso), dal momento che la prima si è limitata a prendere atto dell’impossibilità di valutare l’offerta “ non prodotta ”, con decisione che comunque è stata fatta propria dal r.u.p. con l’approvazione dei verbali di gara (determina del 12 giugno 2024).

6.2. – In secondo luogo, ha escluso un vizio di composizione della stessa commissione (secondo motivo di ricorso) in quanto le modalità di composizione “ non possono in alcun modo incidere sull’esclusione della società concorrente, che è avvenuta per mancata produzione dell’offerta tecnica, e dunque senza che la commissione sia stata messa nelle condizioni di svolgere qualsivoglia attività valutativa ” (pag. 4-5 della sentenza impugnata).

6.3. – Ha respinto poi il terzo motivo di ricorso, sia con riferimento all’omessa attivazione del soccorso istruttorio che “ ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, non può in alcun modo riguardare l’offerta tecnica, soprattutto se il relativo deposito è assente ” (pag. 5 della sentenza impugnata) e sia con riferimento alla mancanza di un sistema di alert in caso di doppio caricamento del medesimo file (come avvenuto nella specie), ritenendo che “ il principio di autoresponsabilità esclude che la mancanza di un congegno di rilevamento di possibili errori possa comportare l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione ” (pag. 5 della sentenza impugnata).

6.4. – Infine, ha respinto pure le censure relative alla mancata esclusione dell’unica controinteressata. In particolare, ha escluso l’illegittimità della sostituzione dell’impresa ausiliaria da parte dell’aggiudicataria (quarto motivo di ricorso), ritenendo non rilevante la colpevolezza o meno dell’operatore economico rispetto alla mancanza dei requisiti di un’ausiliaria (pag. 7-9 della sentenza impugnata).

6.5. – Inoltre, ha ritenuto non provata la dedotta insussistenza del requisito della regolarità contributiva (sesto motivo di ricorso: pag. 9-10 della sentenza impugnata).

6.6. – In terzo luogo, ha escluso la violazione del principio di segretezza delle offerte (primo motivo aggiunto), “ non essendo quella del 24 aprile la data di riferimento ma, per tutti, quella del 19 aprile ” (pag. 10 della sentenza impugnata).

6.7. – Ha anche respinto l’ulteriore censura (quarto motivo aggiunto) con cui la ricorrente ha contestato solo la mancata attivazione del controllo di anomalia “facoltativo” (art. 97, d.lgs. n. 50 del 2016), “ senza però indicare elementi di palese irragionevolezza di tale scelta discrezionale ” (pag. 11 della sentenza impugnata).

6.8. – Infine, ha dichiarato l’inammissibilità della censura relativa alla composizione della commissione giudicatrice (ultimo dei motivi aggiunti), trattandosi di un motivo che “ non è finalizzato alla tutela dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara ” (pag. 12 della sentenza impugnata).

7. – Con atto di appello, la società ha impugnato la sentenza.

7.1. – In particolare, con il primo motivo di appello (pag. 4-9), ha reiterato la censura avverso il provvedimento di aggiudicazione, ritenendo errata la decisione del primo giudice di considerare legittima la sostituzione dell’ausiliaria, pur dando espressamente atto della consapevolezza dell’aggiudicataria M.E.A. s.r.l. circa la carenza del requisito (iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali) in capo al Consorzio Comea di cui intendeva avvalersi.

Più precisamente, ha dedotto che l’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 presuppone l’assenza di responsabilità nella scelta dell’ausiliaria da parte dell’operatore economico, mentre nella specie la mancanza del requisito di iscrizione all’albo sarebbe stata nota alla concorrente sin dal momento di presentazione dell’offerta. Nella specie, peraltro, la responsabilità della MEA sarebbe aggravata dal fatto di aver indicato come ausiliaria un operatore che la stessa MEA ben sapeva di essere sprovvista di un requisito essenziale.

7.2. – Con il secondo motivo di appello (pag. 10-14), ha reiterato la censura relativa all’omessa attivazione del soccorso istruttorio, evidenziando che la produzione dell’offerta tecnica sottoscritta digitalmente e munita di firma digitale con marcatura temporale certifica la “preesistenza” dell’offerta tecnica, la quale non sarebbe stata depositata sulla piattaforma telematica per un mero errore materiale nella selezione del file .

A tal riguardo, inoltre, ha escluso che al momento della sollecitazione del soccorso istruttorio la ricorrente conoscesse l’offerta dell’altra concorrente.

Infine, ha ribadito la censura relativa all’assenza di un sistema di alert per il caso di doppio caricamento del medesimo file (analogamente al p.a.t.), che avrebbe giustificato il soccorso istruttorio.

8. – Con apposita memoria si è costituita la controinteressata che ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione per difetto di legittimazione, riservandosi di proporre appello incidentale.

In particolare, ha dedotto che la parte appellante non avrebbe dimostrato la pregressa conoscenza da parte di MEA della carenza del requisito di iscrizione all’Albo da parte del Consorzio Comea. In ogni caso, ciò sarebbe irrilevante, essendo comunque consentita la sostituzione.

Con appello incidentale, la controinteressata MEA ha riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimazione alla impugnazione dell’aggiudicazione a seguito dell’esclusione dalla gara.

9. – All’udienza pubblica del 29 aprile 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

10. – L’appello principale è infondato.

11. – Con il primo motivo di appello, la società si duole della illegittima sostituzione dell’impresa ausiliaria, in quanto ai sensi dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, ciò sarebbe precluso nel caso in cui vi sia la consapevolezza, da parte del concorrente, dell’insussistenza, in capo all’altro soggetto, dei requisiti necessari alla partecipazione.

11.1. – L’assunto è infondato.

Invero, l’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 dispone che “ La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici ”.

Sul punto, questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di precisare che “ il comma 3 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede in via generale la possibilità che la stazione appaltante imponga la sostituzione dell’ausiliario privo dei requisiti senza alcuna ulteriore limitazione, come si desume dal tenore letterale della disposizione ” (Cons. Stato, Sez. IV, 5 agosto 2024, n. 6965), ribadendo inoltre come tale norma sia stata interpretata dalla giurisprudenza amministrativa in senso particolarmente elastico, statuendo che l’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 non prevede “ alcun limite alla sostituzione dell’ausiliaria: tanto risponde alla ratio dell’istituto dell'avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese ” (Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2022, n. 368).

Pertanto, l’assunto di parte appellante secondo cui la sostituzione dell’impresa ausiliaria sarebbe preclusa nel caso in cui vi sia la consapevolezza, da parte del concorrente, dell’insussistenza, in capo all’altro soggetto, dei requisiti necessari alla partecipazione, risulta essere privo di fondamento normativo.

12. – Con il secondo motivo di appello (pag. 10-14), ha reiterato la censura relativa all’omessa attivazione del soccorso istruttorio, evidenziando che la produzione dell’offerta tecnica sottoscritta digitalmente e munita di firma digitale con marcatura temporale certifica la “preesistenza” dell’offerta tecnica, la quale non sarebbe stata depositata sulla piattaforma telematica per un mero errore materiale nella selezione del file .

12.1. – Il motivo è infondato.

La ricorrente è stata esclusa perché non ha presentato l’offerta tecnica, avendo invece caricato due volte la busta amministrativa.

Ciò posto, deve ritenersi innanzitutto pacifico che l’offerta tecnica non sia stata depositata sulla piattaforma telematica a causa di un errore materiale nella selezione del file da parte dell’offerente e non già per un errore di funzionamento del sistema informatico.

Pertanto, in mancanza di una offerta tecnica, deve trovare applicazione il principio di inammissibilità del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica, quale prescritto dall’art. 83 comma 9, d.lgs. 50 del 2016 (Cons. Stato, Sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295), che espressamente esclude il soccorso istruttorio sul punto.

A ciò si aggiunga che, come già ritenuto dal primo giudice, nella materia in esame vige anche il principio di autoresponsabilità nella presentazione della domanda, per cui spettava alla parte offerente l’onere di accorgersi dell’errore, senza poter confidare nella ricevuta di validazione o in eventuali sistemi di alert della piattaforma informatica per il caso di doppio caricamento della medesima busta.

13. – In conclusione, quindi, l’appello deve ritenersi infondato.

14. – Al rigetto dell’appello principale consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale per difetto di interesse.

15. – Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, dichiara l’improcedibilità dell’appello incidentale.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite nei confronti della parte costituita che si liquidano in complessivi € 5.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosario Carrano	Vincenzo Lopilato

IL SEGRETARIO