N. 587/2022 R.G.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI MESSINA
Sezione I Civile
La Corte di Appello di Messina, Prima Sezione Civile, riunita in camera di consiglio e composta dai magistrati:
1) Dott. Augusto Sabatini Presidente
2) Dott. Marisa Salvo Consigliere rel.
3) Dott. Maria Giuseppa Scolaro Consigliere
ha emesso la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile in grado di appello, iscritta al n. 587/22 R.G.A., posta in decisione all'udienza v del 23.09.2024
vertente tra
(C.F.: ) nato a [...] il Parte_1 CodiceFiscale_1
05.01.1961, nella qualità di liquidatore (già amministratore unico e legale rappresentante) della
(C.F.: e in proprio quale titolare della Ditta Controparte_1 P.IVA_1
individuale DG Service (P.I.: ), (C.F. P.IVA_2 Parte_2 C.F._2
) nata a [...] il [...], in proprio e nella qualità di fideiussore,
[...]
rappresentati e difesi, giusta procura rilasciata su foglio separato da considerarsi unito all'atto di appello, dall'avv. Maria Rosaria Cusumano, presso il cui studio professionale, sito in Milazzo (ME), Via Lungomare Garibaldi n. 161, sono elettivamente domiciliati
Appellanti
e
, in persona del suo legale rapp.te pro Controparte_2
tempore, (C.F.: con sede in P.zza Salimbeni n. 3, rappresentata e difesa P.IVA_3 CP_2
dall'Avv. Nicola Balistreri ed elettivamente domiciliata presso il suo domicilio digitale (pec:
giusta procura rilasciata su foglio separato ed allegato Email_1
all'atto di costituzione in appello
Appellata
e
(C.F.: ) nato a [...] il Controparte_3 CodiceFiscale_3
16.02.57, (C.F.: ) nato a [...] il [...], Controparte_4 CodiceFiscale_4
(C.F.: ) nato a [...] il Parte_1 CodiceFiscale_1
05.01.1961, tutti nella qualità di eredi di , rappresentati e difesi, giusta Persona_1
procura rilasciata in calce alla comparsa di costituzione in appello, dall'avv. Maria Rosaria
Cusumano, presso il cui studio professionale, sito in Milazzo (ME), Via Lungomare Garibaldi n.
161, sono elettivamente domiciliati
Appellati
oggetto: appello avverso la sentenza n. 238/2022, emessa dal Tribunale di Messina - Sez. Seconda
in data 08.02.2022 e pubblicata in data 09.02.2022.
Conclusioni delle parti: come da note scritte depositate ex artt. 127 ter c.p.c. e 35 d.lgs 149/222
in data 22.09.2024 per le parti appellanti e per gli appellati ed in data 17.09.2024 per Parte_1
parte appellata.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione ritualmente notificato, , sia in proprio, quale titolare della Parte_1
Ditta individuale DG Service, sia nella qualità di liquidatore della Controparte_1
, nonché e , entrambe in proprio e nella qualità
[...] Parte_2 Persona_1
di fideiussori, convenivano in giudizio innanzi al Tribunale di Messina la Controparte_2
affinché venisse dichiarata la nullità e l'inefficacia delle obbligazioni inerenti i tre
[...]
conti correnti accesi presso l'Agenzia del M.P.S. di S. ER di RI (ME), che prevedevano la corresponsione di interessi passivi oltre il tasso legale, con il ricalcolo degli interessi maturati e la condanna della controparte al pagamento della somma totale di € 8.328,30, o di una somma differente, maggiore o minore, versata indebitamente all'istituto di credito.
A sostegno delle proprie lagnanze, deducevano che:
- , nella qualità di legale rappresentante della aveva Parte_1 Controparte_1
acceso presso l' di S. ER di RI (ME), in data precedente al 01.01 1999, il Controparte_5
conto corrente ordinario n. 4265.74 e, presumibilmente il 01.10.1999, il conto corrente anticipi n.
4551.12; mentre, in proprio, quale titolare della ditta individuale DG Service, sempre presso la stessa agenzia aveva acceso il conto corrente ordinario n. 5482.91;
- per i predetti conti correnti - tutti affidati - la aveva richiesto una fideiussione;
CP_2
- a causa della gestione anomala dei conti da parte dell'Istituto di credito - che aveva determinato una esposizione debitoria per il correntista di € 51.645,69 al 30.06.2014, dovuta all'applicazione di tassi usurari, spese e commissioni non contrattualizzate - il aveva Parte_1
promosso procedimento di istruzione preventiva ex art. 696 bis del c.p.c.;
- introdotto il giudizio ex art. 696 bis del c.p.c, era stata disposta ed espletata consulenza tecnica preventiva che così aveva concluso: “Secondo la prima elaborazione (scorporo interessi e
competenze addebitati dalla banca): Sul rapporto n. 4265.74 il saldo ricostruito dal ctu si passa da –
36.850,82 a + 5807,44 a favore degli attori;
sul rapporto n. 4551.12 c/anticipi il saldo ricostruito è pari
ad € - 8328,30. Secondo la seconda elaborazione (interessi calcolati al tasso sostitutivo ex art. 117TUB n.
4): Sul rapporto n. 4265.74il saldo ricostruito dal ctu si passa da – 36.850,82 a + 4701,10 a favore degli attori;
sul rapporto 551.12 c/anticipi nel saldo ricostruito dal ctu si passa € - 8328,30 a – 3274,57”;
- a conclusione del ricorso per ATP, essi attori, in proprio e nella loro qualità, con lettera raccomandata del 18.07.2016m avevano chiesto la compensazione dei debiti e crediti tra le parti;

- a tale richiesta, rimasta inevasa, era seguita la segnalazione del alla centrale rischi. Parte_1
Introdotto il giudizio si costituiva la convenuta , che contestando l'ammissibilità e la CP_2
fondatezza delle domande attoree, ne chiedeva il rigetto, giacché carenti di prova.
Esaurita la fase introduttiva e di trattazione, con il deposito delle memorie ex art. 183, co. VI c.p.c.,
il Tribunale di Messina, sciogliendo la riserva assunta sulle richieste istruttorie formulate dalle parti, ritenuto che la causa appariva matura per la decisione, la rinviava per precisazioni delle conclusioni.
Quindi con sentenza n. 238/2022, emessa in data 08.02.2022 e pubblicata in data 09.02.2022,
rigettava le domande attoree, con condanna alle spese di lite, oltre accessori di legge.
Avverso tale sentenza, , sia in proprio quale titolare della Ditta individuale DG Parte_1
Service sia nella qualità di liquidatore della e Controparte_1 [...]
in proprio e nella qualità di fideiussore, proponevano appello, chiedendo la riforma Parte_2
dell'impugnata sentenza
Si costituiva in giudizio contestando la fondatezza in fatto e diritto Controparte_2
del gravame proposto e chiedendone il rigetto, con conferma della sentenza di primo grado e la condanna alle ulteriori spese di giudizio.
All'esito dell'udienza del 03.02.2023, la Corte, ritenuto necessario integrare il contradditorio anche nei confronti di che aveva assunto la qualità di parte attrice nel giudizio di Persona_1
primo grado sia in proprio che nella qualità di fideiussore, rinviava la causa per tale incombente all'udienza del 07.07.2023, secondo il rito della trattazione scritta ex art. 127 – ter c.p.c. (D. Leg.vo
10.10.2022 n. 149).
Con comparsa di costituzione, depositata telematicamente in data 29.05.2023, si costituivano
, e , tutti quali eredi di Controparte_3 Controparte_4 Parte_1 R_ riportandosi a tutte le domande di cui all'atto di citazione in appello per integrazione
[...]
del contraddittorio e alle conclusioni in esso contenute.
A seguito della corretta instaurazione del contraddittorio, la Corte con ordinanza del 06.10.2023,
ritenute insussistenti le condizioni per la pronunzia di inammissibilità dell'appello ex art. 348 bis c.p.c., rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni, sempre secondo il rito della trattazione scritta ex art. 127 – ter c.p.c. (D. Leg.vo 10.10.2022 n. 149), alla data del 06.05.2024.
Dopo un rinvio per carico di ruolo del Giudice relatore, alla scadenza dei termini assegnati per il deposito di note scritte, con successiva ordinanza del 06.05.2024 la causa veniva assunta in decisione con assegnazione alle parti dei termini previsti dall'art. 190, comma 1, c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle successive memorie di replica.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.-Con un unico ed articolato motivo di gravame, le odierne parti appellanti censurano la sentenza impugnata per avere il primo decidente ritenuto infondate le doglianze del correntista sul presupposto - assorbente rispetto alle ulteriori motivazioni - che le parti attrici non avessero assolto al proprio onere probatorio, non avendo prodotto la documentazione necessaria a far valere le proprie istanze e a consentire l'espletamento di una c.t.u. che non fosse meramente esplorativa.
Nel lamentare l'errata ricostruzione e interpretazione dei documenti depositati - che, a detta degli appellanti, sostenevano adeguatamente le loro pretese e dimostravano gli elementi costitutivi dell'azione promossa – questi ultimi evidenziano, in particolare, l'errore in cui èsarebbe incorso il primo giudice nel disattendere le istanze istruttorie formulate, omettendo, peraltro, qualsivoglia motivazione sul punto.
Rilevano, in primis, come il Tribunale abbia errato nel non acquisire la relazione di consulenza tecnica preventiva e nel non sottoporre tale prova, così come ogni altra prova del processo civile,
al giudizio di ammissibilità e rilevanza, disattendendo financo i principi che regolano il ricorso per
ATP e le innovazioni ad esso apportate dalla riforma del 2005, che gli ha riconosciuto la funzione di istituto generale di formazione della prova.
In secondo luogo, si dolgono dell'omessa pronuncia sul mancato ordine di esibizione, ex art. 210
c.p.c., dei documenti richiesti, attesa la ritualità dell'istanza inoltrata con lettera raccomandata ai sensi dell'art. 119 comma 4 del Testo Unico Bancario (T.U.B.).
A tal proposito, insistono per la pronuncia dell'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. della documentazione non consegnata a riscontro dell'istanza ex art. 119 TUB.
Ed ancora deducono come il Giudice di prime cure, pur ritenendo carente la documentazione allegata, non solo avrebbe dovuto ordinare alla convenuta di esibire la documentazione richiesta ma anche ammettere e disporre una nuova c.t.u. tecnico-contabile, avendo essi attori lamentato, in particolare, l'applicazione illecita della capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici vietata per legge e riscontrabile dai documenti allegati.
Proseguendo, richiamano recenti pronunce della Suprema Corte sul punto, secondo cui dovrebbe sempre darsi corso alla c.t.u. tecnico-contabile con facoltà al perito di acquisire documenti non ritualmente prodotti dalle parti.
La decisione del Tribunale di Messina viene censurata anche con riferimento al capo relativo al regolamento delle spese delle spese di lite, che avrebbe dovuto essere poste a carico della
[...]
in ragione della fondatezza delle domande proposte. Controparte_2
2. Ritiene la Corte che la sentenza impugnata debba trovare conferma nel dispositivo, con il rigetto delle domande attoree, ma con diversa motivazione.
Occorre preliminarmente rilevare l' inammissibilità della domanda di ripetizione delle somme asseritamente addebitate illegittimamente, versandosi ancora in costanza di rapporto.
Appare, infatti, condivisibile il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità e di merito secondo cui, in applicazione dei noti principi affermati con la sentenza Sez. Un. n.
24418/2010, l'azione di ripetizione di indebito non è proponibile dal correntista fin quando non sia avvenuta la chiusura dei conti in relazione ai quali ha agito in giudizio, non potendosi configurare,
sino ad allora, dei pagamenti aventi natura solutoria di cui chiedere la restituzione (a meno che, ovviamente, non si dimostri che sono stati effettuati, nel corso del rapporto, pagamenti di tale natura - dimostrazione non fornita da parte attrice).
In altri termini, se non si ha un pagamento non si potrà certo ripetere ciò che non si è mai pagato.
Tuttavia, ciò non esclude che fino alla chiusura del conto il correntista possa comunque esperire un'azione di accertamento negativo, volta, cioè, ad ottenere la dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali, l'accertamento delle somme addebitate dalla banca in base a tali clausole ovvero in difetto di una conforme previsione contrattuale, nonché lo storno dell'annotazione indebita con conseguente ricalcolo dei rapporti dare-avere.
L'accertamento negativo non è, infatti, subordinato all'esistenza, individuazione e prova di un pagamento ed è, pertanto, certamente proponibile ancorché il conto corrente sia ancora aperto:
l'interesse ad agire del cliente, in tal caso, trova normale soddisfazione nel ricalcolo dell'effettivo dare-avere, a seguito della depurazione del saldo dagli addebiti nulli (cfr. Cass. Civ., Sent. n.
21646/2018).
Ne consegue che la domanda avanzata da parte attrice deve essere limitata all'accertamento dei rapporti dare-avere con l'istituto di credito, non avendo la medesima allegato né dimostrato la chiusura in epoca anteriore all'introduzione del presente giudizio dei rapporti per cui è causa, né
ha specificatamente dedotto l'esistenza di annotazioni relative a rimesse avente carattere solutorio,
non fornendo peraltro alcuna prova dei presupposti della sua pretesa restitutoria (Cass. Civ. Sent.
n. 4214/2024).
Ciò posto deve, altresì, rammentarsi che, in tema di ripartizione dell'onere della prova, anche nei giudizi di accertamento negativo promossi dal “cliente” correntista o mutuatario per far valere la nullità di clausole contrattuali o l'illegittimità degli addebiti in conto corrente, grava senz'altro sulla parte attrice innanzitutto l'onere di allegare in maniera specifica i fatti posti alla base della domanda e, in secondo luogo, l'onere di fornirne la relativa prova, in ossequio alle regole generali in tema di onere della prova di cui all'art. 2697 c.c..
Pertanto, nei rapporti bancari di conto corrente - come nel caso che ci occupa - il correntista che agisca in giudizio per la ripetizione dell'indebito (ma lo stesso vale ovviamente per le azioni di accertamento negativo) è tenuto a fornire la prova sia degli avvenuti pagamenti che della mancanza, rispetto a essi, di una valida causa debendi (Cass. 7 dicembre 2022, n. 35979; Cass. 28
novembre 2018, n. 30822; Cass. 23 ottobre 2017, n. 24948).
Sicché, qualora intenda far valere il carattere indebito di talune poste passive (assumendo che le stesse siano il portato dell'applicazione di interessi usurari o di clausole imposte unilateralmente dalla a seguito di illegittimo esercizio di ius variandi, ovvero dell'addebito di spese, CP_2
commissioni o altre “voci” non dovute), questi ha l'onere di documentare non solo l'andamento del rapporto con la produzione di tutti quegli estratti conto, che evidenziano le singole rimesse suscettibili di ripetizione in quanto riferite a somme non dovute (cfr. Cass. civ., Sez. I., Ord.
26.9.2019, n. 24049), ma anche di produrre il contratto, che contiene le clausole di cui deduce la nullità, provando l'esistenza degli addebiti che si assumono essere stati illegittimamente applicati dalla dal momento che, a norma dell'art. 2697 c.c., è onere di chi vuol far valere un proprio CP_2
diritto in giudizio provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
Ne consegue che, nel caso di specie, la parte attrice era, innanzitutto, gravata dell'onere di provare il contenuto delle clausole contrattuali asseritamente ritenute illegittime, producendo il contratto di conto corrente e gli estratti conto integrali dall'inizio del rapporto.
Il titolare di un rapporto di conto corrente o di mutuo, quale parte contraente, non può non avere,
infatti, la disponibilità del documento contrattuale, anche alla luce delle previsioni di cui all'art. 117 TUB.
Inoltre, la disciplina di settore contempla il diritto del medesimo correntista di ricevere periodicamente gli estratti riportanti tutte le annotazioni eseguite in conto corrente nel periodo di riferimento e le condizioni in concreto applicate.
Ad ogni buon conto, non può non rammentarsi che, proprio con riferimento ai rapporti bancari, il legislatore accorda al “cliente” un utile strumento per ottenere dalla banca la documentazione relativa ai rapporti intrattenuti ed alle operazioni attuate. Invero, già nell'art. 8 della legge n. 154/1992 (norme sulla Trasparenza bancaria), al comma quarto, era espressamente previsto il diritto del cliente di ottenere dalla banca copia della documentazione di ogni singola operazione attuata in relazione a determinati contratti bancari,
quali quello di deposito e di conto corrente.
Maggiore tutela è stata, poi, contemplata dall'art. 119, ultimo comma, TUB che ha notevolmente ampliato il diritto di accessibilità stragiudiziale alla documentazione bancaria, tramite: a) la previsione della facoltà di richiedere la documentazione inerente a qualsiasi contratto perfezionato;

b) l'ulteriore previsione per cui il “cliente” o i suoi aventi causa hanno il diritto di chiedere la documentazione delle operazioni realizzate negli ultimi dieci anni e non più soltanto di quelle degli ultimi cinque anni.
È stato, altresì, ampliato e fissato in novanta giorni il termine entro il quale la banca deve evadere la richiesta di consegna della documentazione.
Sebbene la disposizione di cui all'art. 119 TUB – dettata con riferimento alla “documentazione inerente a singole operazioni” – non ricomprenda, nel suo ambito di operatività, il diritto alla consegna di copia dei contratti, tale diritto, tuttavia, trova fondamento nel disposto dell'art. 117
TUB, oltre che nel generale principio solidaristico e nei doveri di correttezza e buona fede nella esecuzione del rapporto.
Ne deriva che il “cliente-attore”, avendo specifici strumenti per procurarsi la documentazione relativa alle operazioni attuate nell'ambito dei rapporti intrattenuti con la banca, può avvalersi nel corso di un giudizio del rimedio di cui all'art. 210 c.p.c., in quanto deduca e dimostri di essersi tempestivamente attivato per ottenere, ex art. 119 TUB, la consegna della documentazione bancaria necessaria per gli accertamenti richiesti e di non aver ottenuto - decorsi novanta giorni -
fattivo riscontro.
In tal senso, si è anche recentemente pronunciata la Corte di Cassazione, che ha condivisibilmente previsto che: “il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che
subentra nell'amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni (ivi compresi
gli estratti conto), può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'articolo
210 c.p.c. in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta
documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca, che senza giustificazione non vi
abbia ottemperato;
né la stessa documentazione può essere acquisita in sede di consulenza tecnica
d'ufficio contabile, ove essa abbia ad oggetto fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a
fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati
dalle stesse e, prima ancora, compiutamente allegati” (Cfr. Cass. Civ. n. 24641/2021; Cass. Civ.
n. 23861/2022).
Orbene, nella specie, nonostante il correntista abbia formulato richiesta ex art. 119 TUB, rimasta inevasa, il ricorso al mezzo istruttorio di cui all'art. 210 c.p.c. non appare ammissibile, poiché la relativa richiesta, non accolta dal primo giudice, non è stata reiterata in sede di precisazione delle conclusioni, per cui deve ritenersi implicitamente rinunciata.
Giova premettere che l'ordine di esibizione di documenti incontra in appello gli stessi limiti di ammissibilità della prova documentale previsti dall'art. 345 c.p.c. , con la conseguenza che essa non è ammissibile in relazione a documenti la cui esibizione non sia stata richiesta in primo grado
(Cass.n. 24414/2009) .
Va, altresì, osservato che, per orientamento pacifico sul punto, nel caso in cui il giudice di primo grado non abbia accolto alcune richieste istruttorie, la parte che le ha formulate ha l'onere di reiterarle al momento della precisazione delle conclusioni, in modo specifico, senza limitarsi al richiamo generico dei precedenti atti difensivi, poiché, diversamente, devono ritenersi abbandonate e non più riproponibili in sede di impugnazione, essendo precluse dall'inerzia del proponente nel grado pregresso (cfr. ex multis Cass. 25 gennaio 2022, n. 2129; Cass. 20 novembre
2020, n. 26523; Cass. 31 maggio 2019, n. 15029; Cass. 7 marzo 2019, n. 6590; Cass. 27 febbraio
2019, n. 5741).
Pertanto, sia le istanze istruttorie disattese sia quelle sulle quali il giudice istruttore non ha comunque provveduto devono essere reiterate nell'udienza di precisazione delle conclusioni per evitare che le stesse vengano ritenute abbandonate.
E la precisazione delle conclusioni deve avvenire in modo specifico, coerentemente con la funzione sua propria di delineare con precisione il thema sottoposto al giudice e di porre la controparte nella condizione di prendere posizione in ordine alle sole richieste istruttorie riproposte
(Cass. 27 giugno 2012, n. 10748).
Tale presunzione può, tuttavia, essere superata dal giudice di merito solo qualora dalla valutazione complessiva della condotta processuale della parte o dalla connessione della richiesta non riproposta con le conclusioni rassegnate e con la linea difensiva adottata nel processo, emerga -
diversamente dal caso che ci occupa - una volontà inequivoca di insistere sulla richiesta pretermessa, attraverso l'esame degli scritti difensivi (Cass. 10 novembre 2021, n. 33103).
Nella specie, vale osservare che la richiesta di esibizione (dei documenti non acquisiti stragiudizialmente, perché non trasmessi dalla era stata effettuata con la memoria CP_2
istruttoria ex art. 183, co. VI n. 2, c.p.c., ma non è stata reiterata nel corso del giudizio, non essendo stata ribadita in sede di precisazione delle conclusioni.
Né in sede di comparsa conclusionale (di prime cure) gli odierni appellanti ne hanno fatto cenno,
richiamando anzi, espressamente, gli esiti della consulenza d'ufficio a seguito di A.T.P., e quindi,
implicitamente, la sola documentazione utilizzata dall'esperto.
Non emerge, quindi, che la condotta processuale della parte o la connessione della richiesta non riproposta con le conclusioni rassegnate e con la linea difensiva adottata nel processo fosse indicativa di una volontà inequivoca di insistere sulla richiesta di esibizione.
Ne consegue che, sebbene, il Tribunale abbia omesso di motivare sul punto, l'istanza ex art. 210
c.p.c. formulata in primo grado e reiterata anche in questo grado di giudizio, non può essere accolta in quanto inammissibile.
Miglior sorte non merita la richiesta mancata acquisizione della consulenza tecnica preventiva espletata nel corso del giudizio di ATP ex art. 696-bis c.p.c.. Al di là del fatto che la relazione redatta in sede di istruzione preventiva deve considerarsi del tutto incompleta, stante la omessa produzione dei contratti e della serie completa di tutti gli estratti conto, vale rammentare che, secondo un orientamento ormai consolidato della giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, cui si intende dare continuità anche in questa sede, il rimedio in questione è inammissibile in tutte le fattispecie in cui sia controversa la sussistenza stessa della fonte dell'obbligazione dedotta in giudizio, posto che in tal caso la decisione implica la soluzione di questioni giuridiche controverse, che non possono essere demandate al c.t.u.
Ed invero, in passato si era sedimentata l'interpretazione giurisprudenziale che aveva individuato talune limitazioni nell'applicazione dell'istituto.
In particolare, con specifico riguardo alla materia dei contratti bancari, era stata esclusa l'applicazione dell'istituto qualora si volesse demandare al c.t.u. la verifica della mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali ovvero l'esistenza del fatto illecito (l'applicabilità di interessi illegittimi, anatocistici o usurari), ossia un'indagine avente “finalità esplorative”, come tale estranea alla disciplina positiva del mezzo.
Ciò in quanto tali complesse questioni richiedono al consulente tecnico valutazioni giuridiche sugli accordi negoziali a lui precluse, giacché di pertinenza esclusiva del giudice.
Di talché, era stata esclusa, in termini generali, l'ammissibilità del mezzo nelle controversie in tema di ripetizione d'indebito (art. 2033 c.c.).
A seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 696-bis, laddove non prevedeva il ricorso all'a.t.p. preventivo “per ogni altro atto o fatto” che sia fonte di obbligazione,
l'orientamento interpretativo che in passato negava il ricorso a tale strumento in presenza di domanda di ripetizione di indebito (art. 2033 c.c.), frequente in materia bancaria, è solo parzialmente cambiato.
Ed infatti, alla luce della sentenza della Consulta, può ritenersi ammissibile il ricorso all'a.t.p.
preventivo anche in materia contabile laddove la richiesta non involga qualificazione giuridica di validità/invalidità di pattuizioni contrattuali, che sono valutazioni riservate alla cognitio giurisdizionale.
In tal caso, “la consulenza tecnica preventiva, laddove risulti incontestata tra le parti la violazione
di norme imperative, con conseguente inefficacia di specifiche clausole negoziali (con riguardo,
ad es., al superamento della soglia usura ex art. 1815, capoverso, c.c., ovvero, alla
capitalizzazione trimestrale degli interessi ex art. 1283 c.c., o alla presenza di c.m.s. non dovute),
consisterebbe in un mero calcolo matematico riservato al tecnico contabile nominato, utile agli
effetti della domanda di ripetizione di quanto indebitamente versato dal correntista alla banca”
(Corte Costituzionale, 21/12/2023, n.222)
Ne deriva che tale strumento non è ammissibile qualora - come nella specie - vi siano delle contestazioni giuridiche in merito al rapporto non risolvibili dal c.t.u. e che ostacolano una definizione transattiva, quali quelle riguardanti, ad esempio, l'accertamento dell'applicazione al rapporto dedotto in giudizio di interessi eccedenti le soglie usura o la violazione della normativa sulla trasparenza bancaria.
Per tali motivi, seppur il Giudice di prime cure non si è espresso sul punto, la richiesta di ammissione della consulenza tecnica preventiva non avrebbe potuto sortire alcun effetto e va,
dunque, rigettata giacché inammissibile.
Le circostanze evidenziate portano a concludere che non vi è alcuna prova a sostegno di una pretesa applicazione di condizioni negoziali illegittime (tasso soglia ultra-legale e CMS) ai rapporti bancari contestati durante il periodo della loro validità, poiché tali pretese sono rimaste totalmente prive di supporto probatorio.
Un discorso più articolato deve essere fatto, invece, quanto all'anatocismo, la cui possibilità di pattuizione, alle specifiche condizioni dettate dalla delibera CICR 2000, è stata introdotta solo a partire dal maggio 2000, essendo , invece, insanabilmente nulla l'applicazione dell'anatocismo ai rapporti bancari per il periodo precedente,.
Invero, il meccanismo di salvataggio previsto dalla legge n. del 1999, art. 25, è stato ritenuto illegittimo dalla Corte Costituzionale per violazione della legge delega, con la conseguenza dell'insanabile nullità delle pattuizioni di anatocismo precedenti al 2000 e dell'impossibilità di un'utile successiva variazione delle clausole relative, attraverso il solo rispetto delle modalità a tal fine indicate dal CICR, non potendosi modificare utilmente una pattuizione nulla in radice.
Ne deriva che la capitalizzazione di interessi anatocistici prevista in contratti di conto corrente conclusi prima dell'entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000 - a differenza della mera determinazione di interessi a un tasso ultra-legale o della c.m.s. - è prassi di per sé illegittima, a prescindere dall'essere conseguenza di pattuizione negoziale nulla.
E, quindi, può esser dimostrata a prescindere dalla produzione del contratto, ove questa comunque risulti dagli estratti conto e scalari prodotti in giudizio.
Nel caso di specie, tuttavia, le carenze documentali sono evidenti e macroscopiche, in considerazione della mancanza della gran parte degli estratti conto, che non consente di ritenere assolto il contenuto minimo dell'onere probatorio gravante sulla correntista.
La documentazione in atti è, infatti, del tutto inidonea ad una ricostruzione completa ed attendibile del saldo del conto corrente, che possa tener conto eventualmente delle invalidità e nullità dedotte dalla correntista, le cui affermazioni sono rimaste prive di supporto probatorio.
Va, quindi, osservato come la domanda non sia stata accompagnata dalla necessaria base probatoria e di allegazione, avendo infatti gli attori prodotto unicamente, a corredo della domanda,
una consulenza tecnica di parte fondate sull'analisi degli estratti conto disponibili.
In definitiva, parte attrice, senza essere in possesso di idonea documentazione, ha quindi evidentemente proposto un'azione meramente esplorativa, allegando patologie contrattuali delle quali non poteva essere certa (lo stesso consulente di parte, affermando di non avere copia del contratto si è limitato ad analizzare lo svolgimento del rapporto senza alcun raccordo allo specifico contratto inter partes ma solo sulla base degli estratti conto disponibili), tesa a gravare la controparte dell'onere di dimostrare l'insussistenza delle argomentazione espresse, con un inammissibile inversione dell'onere probatorio.
Con riguardo alla consulenza tecnica, la stessa non aveva evidentemente motivo di essere esperita, in assenza di una documentazione dell'andamento del rapporto.
Del resto, parte attrice non svolge puntuali argomentazioni per dar conto dell'utilità dell'indagine contabile, limitandosi a supporre che il nominando c.t.u. possa di per sé supplire, attraverso un'acquisizione documentale, alla mancata produzione documentale.
Ritiene, dunque, la Corte che la mancata produzione della documentazione contrattuale -di cui,
giova ribadire, era onerata la parte attrice - precluda l'espletamento di c.t.u. contabile e il conseguente accoglimento delle domande attorea per le già indicate ragioni.
Nessuna censura merita, infine, la regolamentazione delle spese di lite, avendo il primo decidente dato congrua applicazione al criterio della soccombenza ex art. 91 c.p.c.
L'appello va, pertanto rigettato.
Segue, in ossequio al principio della soccombenza, la condanna in solido degli appellanti nonché
di , e nella qualità di eredi di Parte_1 Controparte_3 Controparte_4 R_
- che instando nell'accoglimento dell'appello sostanzialmente condividono la posizione
[...]
sostanziale degli appellanti - alla rifusione delle spese del giudizio, che, avuto riguardo al dichiarato valore della controversia ed alle questioni giuridiche trattate, si liquidano come da dispositivo, in base ai parametri medi di cui al D.M. n.55/2014, come parzialmente modificato da ultimo con D.M. n.147/2022 (in vigore dal 23 ottobre 2022), qui applicabile ratione temporis
(secondo l'art.6 del citato D.M. 147/22 invero “le disposizioni di cui al presente regolamento si applicano alle prestazioni professionali esaurite successivamente alla sua entrata in vigore”).
Va precisato che, ai fini della liquidazione dei compensi, deve tenersi conto anche della fase di trattazione a prescindere dall'effettivo svolgimento di attività a contenuto istruttorio (Cass.
8561/2023).
Tuttavia, la ridotta articolazione della detta fase giustifica l'applicazione, limitatamente ad essa, di parametri minimi
Stante il rigetto dell'appello, deve darsi atto della ricorrenza dei presupposti per porre a carico della parte appellante il pagamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello, giusta quanto disposto dall'art. 1 commi 17 e 18 L.228/2012.


P.Q.M.


La Corte d'appello di Messina, Prima sezione civile, uditi i procuratori delle parti, disattesa ogni contraria istanza, difesa e/o eccezione, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n.
587/22 R.G. sull'appello proposto avverso la sentenza n. n. 238/2022, emessa dal Tribunale di
Messina - Sez. Seconda in data 08.02.2022 e pubblicata in data 09.02.2022, così provvede:
- rigetta l'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata;

- condanna nella qualità di liquidatore della , Parte_1 Controparte_1
in proprio quale titolare della Ditta individuale DG Service e nella qualità di erede di R_
, e nella qualità di eredi
[...] Parte_2 Controparte_3 Controparte_4
di , in solido tra loro, al pagamento , in favore della Persona_1 Controparte_2
delle spese di questo grado di giudizio, che liquida in complessivi € 4.888,00
[...]
(di cui € 1.134,00 per la fase di studio;
€ 921,00 per quella introduttiva;
€ 922,00 per quella di trattazione ed € 1.911,00 per quella decisoria) oltre rimborso spese generali nella misura di legge, cpa e iva;

- dà atto della ricorrenza dei presupposti per porre a carico degli appellanti, in solido tra loro, il pagamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello e manda la Cancelleria per i conseguenti adempimenti.
Così deciso nella camera di consiglio ( da remoto) in data 7.02.2025
Il Consigliere est. Il Presidente
Dott.ssa Marisa Salvo Dott. Augusto Sabatini
La presente sentenza è stata redatta con la collaborazione del Funzionario dell'Ufficio del Processo
dott.ssa Mariarita Riccio