CORTE D'APPELLO DI MESSINA
S E Z I O N E L A V O R O
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d' Appello di Messina, composta dai Signori Magistrati:
dott. Beatrice Catarsini Presidente
dott. Concetta Zappalà Consigliere rel.
dott. Fabio Conti Consigliere decidendo alla scadenza del termine per note concesso alle parti fino al 18/3/2025 ha emesso la seguente
SENTENZA
Nella causa n.112/2024 vertente tra:
, in persona del Ministro pro tempore - nonché Controparte_1
, in persona del legale rappresentante Controparte_2 pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di CP_2
nei cui Uffici, in Via dei Mille is.221, sono ope legis domiciliati, appellanti
TR
, nata a [...] il [...], rappresentata e Controparte_3
difesa dall'avv. F. Nicosia appellato
e nei confronti dei docenti partecipanti alla procedura di mobilità a.s. 2023/2024
Controinteressati contumaci
OGGETTO: precedenza mobilità interprovinciale
SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO
Con sentenza n. 180/2024 del 15/2/2024 il Tribunale di Patti, in accoglimento della domanda proposta da - docente su posto comune nella scuola Controparte_3 primaria, titolare presso l'Istituto comprensivo Galileo Galilei di Corsico, ambito territoriale di Milano e beneficiaria di assegnazione provvisoria presso I.C. di Santo
Stefano di Camastra – riconosceva il diritto di precedenza di cui era beneficiaria ex art 33 co. 3 e 5 L. n. 104/92, nell'ambito delle operazioni di mobilità 2023/2024, ordinando al resistente di emanare tutti gli atti conseguenti e necessari. CP_1

Osservava il decidente, per ciò che qui rileva, che l'art. 13 del CCNI per la mobilità del personale docente 2022-2025, nella parte in cui non riconosceva il diritto di precedenza per assistenza ai genitori con disabilità grave ai docenti che si sottoponevano a mobilità interprovinciale, risultava contrario a norme imperative e determinava delle disparità ingiustificate.
Rilevava che dette disposizioni contrattuali erano in contrasto con l'art. 33 della l.
104/1992, e andavano pertanto disapplicate, in quanto la disposizione di legge citata prevedeva il diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere in favore di ogni dipendente, pubblico o privato con il solo limite derivante dall'inciso “ove possibile” riferito ad esigenze organizzative dell'amministrazione, ossia alla sussistenza di posti vacanti e/o disponibili in pianta organica, ma non certo alle condizioni soggettive dell'assistito, sicché non consentiva una graduazione delle situazioni di assistenza (al genitore o al figlio), tutte parimenti meritevoli di tutela. Poneva l'accento sulla ratio dell'art 33 che era quella di garantire l'assistenza al disabile , senza dare indicazioni sulla possibilità di differenziare la fruibilità del diritto di precedenza a seconda della natura della parentela. Né, d'altra parte, erano condivisibili i rilievi secondo cui il diritto in questione sarebbe stato comunque sufficientemente tutelato con la precedenza in sede di assegnazione provvisoria.
Riteneva per tali ragioni fondato il ricorso.
Avverso detta pronunzia, con atto del 13/3/2024, proponeva appello l'amministrazione soccombente cui resisteva controparte opponendosi al gravame;
disposta la notifica per pubblici proclami, nella contumacia dei docenti controinteressati, concesso termine per note fino al 18/3/2025, la causa viene oggi decisa con la presente sentenza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Lamenta parte appellante che il primo Giudice avrebbe errato nel ritenere l'art. 13 del
CCNI sulla mobilità del personale scolastico in contrasto con la normativa primaria di riferimento poiché non avrebbe tenuto conto della ratio sottesa alla disciplina di cui all'art. 33 l. n. 103/1992, consistente nel prestare sì una tutela a soggetti portatori di handicap ma pur sempre in un'ottica di bilanciamento dell'interesse assistenziale con l'opposta esigenza di garantire l'efficienza dell'organizzazione lavorativa. E con riguardo ai docenti, referenti unici di genitori con disabilità grave, il riconoscimento in sede di contrattazione integrativa di una precedenza nelle operazioni annuali di assegnazione provvisoria rappresenterebbe un beneficio sicuramente equiparabile, se non di maggior favore, rispetto a quello dell'attribuzione di un punteggio aggiuntivo nell'ambito delle operazioni di mobilità interprovinciali. L'errore dunque del primo giudice risiederebbe nell'avere interpretato l'art. 33 L. 104/92 come norma attributiva di un diritto di precedenza della sede assoluto ed in via definitiva, laddove una interpretazione sistematica, basata sul raffronto della suddetta norma con gli artt. 3 e 97 della Costituzione -postulanti, rispettivamente, l'obbligo di garantire l'eguaglianza sostanziale e quello della Pubblica amministrazione di operare in maniera imparziale –condurrebbe, viceversa, ad escludere trattamenti preferenziali non giustificati Richiamano a tal fine le statuizioni della Corte di Cassazione che, con la recente ordinanza n. 4677 del 22/2/2021, avrebbe affrontato le questioni dei trasferimenti interprovinciali dei docenti che assistono un genitore disabile, pronunciandosi in senso favorevole all'Amministrazione Scolastica
Finalità precipua della l. 104, del resto, non sarebbe certo quella di modificare definitivamente la posizione lavorativa del docente che lo assiste né quella di consentire in via definitiva il riavvicinamento al nucleo familiare cui appartiene il soggetto disabile bensì solo ed esclusivamente di attuare la protezione del portatore di handicap, obiettivo indubbiamente realizzato attraverso il meccanismo dell'assegnazione provvisoria. Peraltro,
l'articolazione della mobilità nel comparto scuola in distinte fasi non consentirebbe l'attribuzione prioritaria delle sedi disponibili a tutti i dipendenti con precedenza, da qui l'esigenza basilare di fissare criteri oggettivi nella gestione degli spostamenti territoriali del personale, secondo un ordine, non stabilito arbitrariamente dal datore di lavoro, bensì frutto di una valutazione concordata con i rappresentanti sindacali dei lavoratori..
Evidenziano pure che questa stessa Corte di Appello con varie sentenze (la n. 372/2023, la n. 423/2023 e la n. 609/2023) avrebbe già ritenuto fondati detti rilievi.
Gli appellanti impugnano, infine, il capo della sentenza relativo al pagamento delle spese di lite, assumendo che l'ondivaga giurisprudenza in materia ne avrebbe giustificato, di per sé, la compensazione. Peraltro, avuto riguardo alla serialità del contenzioso, nonché all'assenza di qualsivoglia attività istruttoria, la cifra liquidata dal primo Decidente risulterebbe a dir poco eccessiva
Tanto premesso, l'appello è da ritenersi fondato e va, pertanto accolto.
Le questioni oggetto del mezzo di impugnazione sono state, nella pendenza del gravame, risolte dalla Corte di Cassazione, con pronunce, di segno convergente (Cass. n. 4677 del 22.2.2021 - non condivisa dal primo giudice - poi confermata da Cass. n.35105/2022), in senso sostanzialmente conforme alle tesi del . CP_1
A tale orientamento del giudice di legittimità questa Corte ha già prestato adesione in precedenti pronunciamenti le cui motivazioni vanno qui ribadite anche ex art 118 disp att.
In sintesi, con i sopra citati arresti, la Suprema Corte ha enunciato i seguenti condivisi principi:
a) il diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere riconosciuto dalla L. n. 104 del 1992, art. 33, deve tener conto di un bilanciamento tra interessi tutti costituzionalmente protetti, di modo che il suo esercizio risulti compatibile con le esigenze organizzative della pubblica amministrazione datore di lavoro, su cui grava l'onere della prova di circostanze ostative all'esercizio dello stesso;

b) l'art. 97 Cost., impone alle Pubbliche Amministrazioni di organizzare i propri uffici nel rispetto, non del solo principio di efficienza, ma anche di quelli di imparzialità e trasparenza, che si risolvono, sul piano civilistico, nella necessità di agire secondo correttezza e buona fede per cui nelle organizzazioni complesse, il datore pubblico, a fronte del potenziale conflitto fra più aspiranti al medesimo bene, è tenuto ad adottare criteri predeterminati e trasparenti che tengano conto degli interessi, tutti meritevoli di tutela, dei dipendenti interessati alla mobilità, criteri che, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 40, (nelle diverse versioni succedutesi nel tempo), possono essere oggetto di contrattazione collettiva, sede di elezione privilegiata per il componimento del conflitto fra esigenze contrapposte, in ragione del ruolo svolto dalle organizzazioni sindacali rappresentative dell'intera categoria dei dipendenti interessati alle operazioni di mobilità;
c) l'inciso legislativo "ove possibile", non limita il bilanciamento alle sole esigenze organizzative intese in senso stretto e riferite unicamente all'opportunità o meno di coprire una sede vacante, bensì legittima l'apprezzamento degli altri interessi dei quali il datore di lavoro si deve fare interprete e, lascia, pertanto, spazio a graduazioni della precedenza, comunque riconosciuta, che tengano conto anche del legame esistente con la persona affetta da disabilità e che valorizzino, secondo un criterio di normalità, il ruolo che l'aspirante al trasferimento svolge nel nucleo familiare;

d) l'esclusione del figlio che assiste il genitore disabile dalla (sola) mobilità interprovinciale previsto in sede di contrattazione decentrata "va valutata nell'ambito della complessiva disciplina dettata dall'art. 13, in considerazione dell'intreccio delle diverse misure ivi previste, che, unitariamente apprezzate, realizzano il bilanciamento di interessi";
e) non è, pertanto, configurabile l'eccepita nullità delle clausole della contrattazione collettiva che vengono in rilievo, perché la tutela della disabilità è comunque complessivamente garantita dalla previsione di punteggi aggiuntivi e della precedenza nelle operazioni di assegnazione provvisoria e di trasferimento infraprovinciale.
In altre parole il diritto soggettivo di cui all'art. 33, V comma, non è incondizionato e va contemperato con altri valori parimenti apicali;
e in tale chiave di lettura la clausola pattizia di cui all'art. 13 del CCNI mobilità è da ritenersi coerente con l'impianto normativo della l. 104/92 in quanto assegna a ciascuna situazione ivi contemplata, in base alla gravità
e alle necessità di assistenza che essa presenta, una precisa tutela, compatibile con le
«l'esigenza basilare dell'amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale».
L'avere escluso nelle operazioni di mobilità interprovinciale il diritto di precedenza dei lavoratori che esercitano assistenza continua in favore di un genitore ed avere al contempo previsto l'attribuzione di una priorità in sede di assegnazione provvisoria, rappresenta una soluzione confacente alla ratio sottesa alla normativa complessivamente intesa: oggetto di tutela, in effetti, non è la posizione del lavoratore, ma quella del portatore di handicap bisognevole di assistenza e di cura e l'istituto della precedenza assoluta in sede di assegnazione provvisoria costituisce criterio idoneo a salvaguardare pienamente l'interesse del disabile, tenuto conto altresì la relazione di assistenza per il suo carattere contingente è intrinsecamente mutevole e, come tale ,suscettibile di evoluzione specie per i soggetti di età avanzata.
Né osta all'opzione ermeneutica sopra riferita l'art 601 T.U. 297/1994 posto che come chiarito dalla Suprema Corte (cfr. motivazione 35105/22) il riconoscimento di precedenze
"all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità" contenuto al secondo comma va letto unitamente al rinvio , contenuto nel primo comma, agli artt. 21 e 33 legge 104/1992, ed in particolare all'art. 33 comma 5 e, per l'appunto, all'inciso "ove possibile". Il T.U non detta pertanto per il personale della scuola una disciplina speciale che accentui "la tutela della disabilità rispetto a quella generale che vale nei rapporti privati e negli altri comparti dell'impiego pubblico”. Inoltre, evidenzia sempre il giudice di legittimità, “il riconoscimento della precedenza in sede di mobilità, ribadito dal secondo comma dell'art. 601, non può essere inteso nel senso di imporne l'applicazione necessariamente ai trasferimenti definitivi, dovendosi sussumersi nell'ampio contesto della mobilità anche le operazioni relative alle assegnazione provvisorie”.
In riforma dell'impugnata sentenza va pertanto rigettata l'originaria domanda proposta dalla CP_3
Tenuto conto del dibattito giurisprudenziale in materia che ha dato luogo, anche in questo distretto, a pronunce di segno contrario in materia, sussistono le condizioni previste dall'art. 92 c.p.c. per disporre fra le parti l'integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.


P.Q.M.


Definitivamente pronunciando, accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, rigetta l'originaria domanda proposta da Controparte_3
con ricorso del 9/6/2023.
[...]
Spese del doppio grado compensate.
Messina,19/3/2025
Il Consigliere est. Il Presidente
Dott. C. Zappalà Dott. B. Catarsini