N. R.G. 61/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione Terza Civile nelle persone dei seguenti magistrati:
dr.ssa Laura Sara Tragni Presidente dr.ssa Adriana Cassano Cicuto Consigliere
dr.ssa Maura Caterina Barberis Consigliere rel ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. r.g. 61/2024 promossa in grado d'appello
DA
(C.F. ), elettivamente domiciliato in CORSO Parte_1 P.IVA_1
CARDUCCI, 73 58100 GROSSETO presso lo studio dell'avv. DI PAOLA LUCA, che lo rappresenta e difende come da delega in atti
APPELLANTE
CONTRO
(C.F. ), elettivamente domiciliato in Controparte_1 P.IVA_2
CORSO CAVOUR, 17 27100 presso lo studio dell'avv. CREA FLAVIO, che lo CP_1
pagina 1 di 8 rappresenta e difende come da delega in atti, unitamente all'avv. SCINALDI SARA
( ) VIA BOSCHETTI N. 6 20121 MILANO;
C.F._1
APPELLATO
avente ad oggetto: Somministrazione sulle seguenti conclusioni:
Per “Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello di Milano, in accoglimento dell'appello Parte_1 proposto da ed in riforma della impugnata sentenza n.1489/2023 del Tribunale di Parte_1
Pavia: a) in via pregiudiziale, dichiarare la giurisdizione del Giudice ordinario a conoscere la presente controversia;

Nel merito:
b) in via principale - previa eventuale ammissione, ove ritenuta necessaria e rilevante, della C.T.U richiesta al fine di accertare le dinamiche dei prezzi di mercato dell'energia elettrica nel periodo fra il 14/6/2021 (data di presentazione dell'offerta da parte di ed il 14/10/2021 (data di Parte_1 aggiudicazione dell'asta), in riferimento alla tipologia di prezzi ed al periodo di esecuzione della fornitura oggetto del bando di gara indetto da al fine di verificare l'eccezionalità Controparte_1 ed imprevedibilità degli aumenti verificatisi sul mercato e comunque di acquisire ogni altro elemento utile ai fini della decisione - dichiarare illegittimo l'incameramento da parte di Controparte_1 della garanzia provvisoria prevista dall'art. art. 93, comma 6, del D.Lgs n. 50/2016 e fornita da per l'importo di € 96.000,00, in quanto l'evento di che trattasi non rientra nella Parte_1 categoria del “fatto riconducibile all'affidatario” di cui all'art. 93 comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016, e comunque perché tale incameramento si pone in totale violazione dell'obbligo di correttezza e buona fede nell'esecuzione delle obbligazioni e del contratto (artt. 1175, 1337 e 1375 c.c.) in ragione dell'imprevisto, imprevedibile ed eccezionale aumento dei costi della materia prima, tale da giustificare il rifiuto di a procedere alla stipula del contratto, e per l'effetto condannare Parte_1
a rimborsare ad la fideiussione medio tempore incamerata, nella Controparte_1 Parte_1 misura di € 96.000,00 o in quella diversa accertata in corso di causa o comunque ritenuta di giustizia;
c) in subordine, ove il Tribunale ritenga che l'aggiudicazione provvisoria della gara in favore di abbia determinato la costituzione fra le parti di un vincolo obbligatorio preliminare, di cui la Pt_1 stipula del contratto definitivo costituiva solo l'ultimo passaggio procedimentale, ed accertata la sussistenza di avvenimenti straordinari ed imprevedibili che hanno reso la prestazione di Pt_1 eccessivamente onerosa, pronunziare ai sensi dell'art. 1467 c.c. la risoluzione per eccessiva onerosità del contratto preliminare formatosi con l'aggiudicazione provvisoria della gara, e per l'effetto condannare la convenuta alla restituzione in favore di della fideiussione Controparte_1 Pt_1 medio tempore incamerata, nella misura di € 96.000,00 o in quella diversa accertata in corso di causa
o comunque ritenuta di giustizia.
d) in subordine, accertato l'arricchimento senza causa di a danno di Controparte_1 Pt_1 conseguente all'indebito incameramento della cauzione provvisoria, condannare ai sensi
[...] dell'art. 2041 c.c. la stessa ad indennizzare della correlativa Controparte_1 Parte_1 diminuzione patrimoniale, nella misura di € 96.000,00 o in quella diversa accertata in corso di causa o comunque ritenuta di giustizia;

pagina 2 di 8 e) condannare in ogni caso a corrispondere ad gli interessi Controparte_1 Parte_1 comunque maturati sull'importo di € 96.000,00, dal giorno della corresponsione di tale somma a quello della sua restituzione, nella misura prevista dall'art. 1284 comma 4 c.c.; f) condannare al rimborso in favore di delle spese legali del Controparte_1 Parte_1 procedimento sia del primo che del secondo grado, oltre spese generali, IVA e CAP come per legge”.
Per “ In via pregiudiziale Controparte_1
Declinare la propria giurisdizione in favore del giudice amministrativo, confermando la sentenza di primo grado qui sottoposta a gravame.
In via principale e nel merito Accertata e dichiarata la legittimità dell'incameramento della cauzione prestata da in Parte_1 conseguenza del suo rifiuto alla stipula del contratto, conseguentemente ri-gettare tutte le domande svolte da sia in via principale sia in via subordinata, in quanto totalmente infondate in fatto ed in Parte_1 diritto.
Con vittoria di spese, diritti ed onorari di entrambi i gradi giudizio”.
FATTO E DIRITTO
ha proposto tempestivo appello avverso la sentenza n. 1489/24 del Parte_1
Tribunale di Pavia che aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in favore del
Tribunale Amministrativo Regione Lombardia in ordine alla domanda proposta nei confronti di avente ad oggetto il pagamento della somma di Euro Controparte_1
96.000,00, pari all'importo di cui alla fideiussione rilasciata ex art.93, VI co. d. lgs.
n.50/2016 da per le obbligazioni nascenti dalla partecipazione alla gara Parte_2
indetta da per la fornitura di energia elettrica nel periodo 1.2.2022- Controparte_1
31.1.2023, somma a suo dire illegittimamente incamerata da a fronte Controparte_1
del rifiuto di di sottoscrivere il contratto a seguito dell'aggiudicazione Parte_1
provvisoria dell'appalto. In particolare, come ben riassunto dal Tribunale, “a supporto della propria domanda parte attrice deduceva che: in data 21.05.02
[...]
aveva indetto una procedura aperta con il sistema dell'asta elettronica avente ad CP_1
oggetto la fornitura di energia elettrica relativa al periodo 01.02.2022- 31.01.2023 alla quale aveva partecipato presentando la propria offerta;
con Pt_1 Controparte_1
nota 14.10.2021 n. 3646 aveva comunicato alla società attrice l'aggiudicazione provvisoria, invitando l'attrice a trasmettere entro il 27.10.2021 la documentazione pagina 3 di 8 necessaria per la stipula dei contratti di fornitura;
con successiva comunicazione del
21.10.2021, aveva informato dell' impossibilità di Parte_1 CP_1
sottoscrivere il contratto di appalto per motivi indipendenti dalla sua volontà e conseguenti al ritardo con cui la stazione appaltante aveva provveduto ad indire e svolgere l'asta; l'attrice aveva evidenziato come le tariffe erano divenute fuori mercato a causa di eventi esterni che nel frattempo avevano causato un aumento incontrollato ed eccezionale dei prezzi delle materie prime;
al contrario, con nota del 25.10.2021
[...]
aveva viceversa rinnovato l'invito a fornire la documentazione richiesta Controparte_1
per la stipula poiché, in caso contrario, la stessa avrebbe provveduto ad escutere la fideiussione provvisoria rilasciata da;
stante la rinuncia da parte di Parte_2 Pt_1
a procedere alla stipula del contratto , previa revoca dell'aggiudicazione
[...]
provvisoria, aveva provveduto a escutere la garanzia fideiussoria e la CP_1
relativa somma veniva incassata dalla società appaltante in data 22.12.2021 attraverso incameramento della fideiussione prestata da;
aveva provveduto al Parte_2 Pt_1
rimborso di tale somma a malgrado formale richiesta, non aveva CP_2 CP_1
rimborsato la somma;
l'incremento del prezzo delle materie prima era stato di carattere eccezionale e idoneo a integrare la fattispecie di forza maggiore;
non sussistevano i presupposti per l'incameramento della cauzione ex art. 93 c. 5 e 6 d.lgs. 18.4.2016 n. 50 non essendo l'omessa stipula riferibile all'affidatario; erano stati violati i principi di correttezza e buona fede ex artt. 1175, 1337 e 1375 c.c. ; in via subordinata eccepiva comunque la sussistenza dei presupposti per lo scioglimento del vincolo contrattuale stante l'eccessiva onerosità sopravvenuta nonché per disporre azione di ingiustificato arricchimento suo dire illegittimamente incamerata”.
ha censurato l'appellata sentenza per aver erroneamente ritenuto che la Parte_1
controversia fosse riconducibile a quelle di cui all'art.133, lett. E n.1 Cod. Proc. Amm. sul presupposto che l'escussione della garanzia per la mancata stipulazione del contratto fosse atto della stazione appaltante inerente all'aggiudicazione dell'appalto (e dunque pagina 4 di 8 rientrante della fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente), mentre la revoca dell'aggiudicazione non sarebbe stata in alcun modo espressione di un potere autoritativo di carattere amministrativo da parte dell'ente, ma conseguenziale determinazione dinanzi al rifiuto di stipulare il contratto successivo alla fase di evidenza pubblica: a conforto di ciò ha ricordato la sentenza n. 598/22 del TAR Lombardia, che aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione (in favore del giudice ordinario) sulla domanda di pagamento a carico di delle somme escusse presso il Controparte_1
fideiussore del soggetto (Agsm Aim Europe SpA) cui il medesimo appalto era stato aggiudicato (quale ulteriore classificato nella gara d'appalto) a seguito del rifiuto di stipulare di (e poi della seconda classificata Egea Commerciale SpA). Nel Parte_1
merito ha chiesto l'accoglimento delle domande già formulate, sostenendo che il rifiuto di stipulare il contratto sarebbe stato pienamente giustificato dall'imprevedibile aumento del costo dell'energia elettrica nel dilatato tempo in cui la stazione appaltante aveva proceduto allo svolgimento della gara.
ha chiesto la conferma della sentenza appellata, rilevando nel merito Controparte_1
come la tendenza al rialzo dei prezzi dell'energia fosse già in atto al momento della presentazione dell'offerta da parte di , che quale operatore del mercato Parte_1
avrebbe avuto tutti gli strumenti per valutare la convenienza della sua offerta.
Secondo gli ordinari principi in materia di riparto di giurisdizione in materia di appalti pubblici la fase pubblicistica (relativa alle procedure di affidamento soggette al rispetto delle regole di evidenza pubblica che l'art.133, I co. lett. E n.1 Cod. Proc. Amm. riserva in via esclusiva al Giudice Amministrativo) costituisce un procedimento amministrativo che si conclude con il provvedimento di aggiudicazione, al quale segue quella di stipulazione del contratto (con formale assunzione degli impegni negoziali) che rappresenta l'esecuzione del rapporto e come tale devoluta alla cognizione del Giudice
Ordinario: su detti criteri generali concordano in realtà entrambe le parti, che discutono pagina 5 di 8 invece sul fatto che l'aggiudicazione (ancora definita “provvisoria”, sebbene la dizione non sia più utilizzabile a seguito dell'entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici
d. lgs. n.50/2016) ad in data 14.10.2021 si collochi o meno nella prima fase Parte_1
di individuazione dell'appaltatore del servizio.
A favore della riconduzione della fattispecie alla fase ad evidenza pubblica si pongono le disposizioni dell'art. 32 d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “l'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta” (co. 6), divenendo “efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (co.7), con stipulazione del contratto nei successivi 60 gg., una volta escluso che la stazione appaltante abbia esercitato poteri di autotutela (co.8): la separazione temporale tra l'adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto, in particolare, ha portato il Consiglio di Stato a concludere che detta subfase rientri nella fase pubblicistica “trattandosi di fase ancora esposta all'esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante”
(Sentenza n.5498/19). Proprio a fronte della sussistenza in questa fase del potere della stazione appaltante di escludere l'aggiudicatario per difetto dei requisiti necessari deve ritenersi infatti che si tratti ancora di momento in cui la scelta del contraente non è conclusa, come del resto più volte affermato dal Consiglio di Stato (sent. n.1695/18) e dalla Corte di Cassazione (SSUU n. 540/19) proprio in fattispecie di escussione della fideiussione per mancata stipulazione del contratto, senza che in alcun modo i termini della questione siano modificati dal fatto che – come nel caso che ci occupa – il rifiuto di stipulare il contratto provenga dall'aggiudicatario piuttosto che dall'aggiudicante
(restando identica la qualificazione giuridica della fase in cui ciò è avvenuto).
Come evidenziato dall'appellata, nelle more del giudizio d'appello è del resto intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza n. 7909/24 che – in riforma della decisione del TAR Lombardia n.5598/22 – ha stabilito la giurisdizione del Giudice
Amministrativo sulla domanda di pagamento a carico di delle somme Controparte_1
pagina 6 di 8 escusse presso il fideiussore del soggetto (Agsm Aim Europe SpA) cui il medesimo appalto era stato aggiudicato (quale ulteriore classificato nella gara d'appalto) a seguito del rifiuto di stipulare di (e poi della seconda classificata Egea Parte_1
Commerciale SpA), affermando che sono “devolute alla giurisdizione esclusiva quelle
(controversie) che attengono ad atti che, pur collocandosi dopo l'aggiudicazione, riguardano comunque la procedura di affidamento, nel senso che ne determinano le sorti o incidono sull'individuazione del contraente e comunque sono originate dall'adozione o dalla caducazione di provvedimenti amministrativi”: sebbene non idonea a costituire un giudicato sul punto, la suddetta decisione costituisce un imprescindibile argomento a favore del riconoscimento della giurisdizione amministrativa, considerata la perfetta sovrapponibilità delle fattispecie. Va osservato come, con detta decisione, il Consiglio di
Stato abbia altresì evidenziato che alle medesime conclusioni dovrebbe pervenirsi pur ove si volesse individuare la conclusione della fase ad evidenza pubblica nel provvedimento di aggiudicazione, atteso che a quel punto la giurisdizione dovrebbe essere stabilita sulla base della situazione giuridica fatta valere e, come nel caso che ci occupa, l'escussione della fideiussione è stata effettuata a fronte della revoca dell'aggiudicazione per non aver ottemperato all'obbligo di fornire la Parte_1
documentazione richiesta per la stipulazione del contratto: nella controversia, pertanto, occorre valutare la legittimità di un provvedimento amministrativo (alla luce dei poteri riconosciuti dalla legislazione speciale), cui corrisponde una situazione di interesse legittimo di , e ciò può essere fatto solo dal GA.. Parte_1
L'appello deve pertanto essere respinto: il contrasto della giurisprudenza sulla questione di giurisdizione (al momento della proposizione della domanda, e ancora dell'appello, in parte nel senso voluto da ) giustifica l'integrale compensazione delle spese Parte_1
processuali tra le parti anche per il presente grado di giudizio.
pagina 7 di 8

P.Q.M.


La Corte d'Appello di Milano, definitivamente pronunciando, così dispone:

1. Respinge l'appello.

2. Compensa integralmente le spese processuali tra le parti.

3. Dichiara la sussistenza dei presupposti ex art.13, I co. quater DPR n.115/2002 per il raddoppio del contributo unificato.
Così deciso in Milano il 21.1.2025.
Il Consigliere est dr.ssa Maura Barberis Il Presidente dr.ssa Laura Sara Tragni
pagina 8 di 8