PROC. N. 7496/2018 RG
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI ROMA SEZIONE QUINTA CIVILE composta dai Magistrati:
Dott.ssa Maria Grazia Serafin Presidente Dott.ssa Francesca Falla Trella Consigliere Dott.ssa Mariarosaria Budetta Consigliere rel. Riunita in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente: SENTENZA Nella causa civile di secondo grado iscritta al n. 7496/2018 R.G., vertente tra:
(c.f. e p.iva , in Parte_1 P.IVA_1 persona del legale rappresentante pro-tempore Parte_1 elettivamente domiciliata in Roma, Via Dardanelli nr. 23 (studio dell'Avv. Stefano Greco) presso l'Avv. Sisto Manzi (c.f. ), che lo rappresenta e C.F._1 difende, come da procura in calce all'atto di citazione in appello, Appellante – appellata incidentale e (c.f. ), in persona del legale Controparte_1 P.IVA_2 rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Gianfranco Graziadei (c.f. , presso il cui studio elettivamente domiciliata come da C.F._2 procura in atti, Appellata-appellante incidentale OGGETTO: appello avverso la sentenza emessa dal Tribunale di Roma nr. 7711/2018 e pubblicata il 16.04.2018
CONCLUSIONI: le parti hanno concluso come da note di trattazione depositate, da intendersi qui integralmente riportate e trascritte. MOTIVI DELLA DECISIONE IN FATTO E DIRITTO Con atto di citazione la società “ Parte_1
(di seguito “ ”) ha convenuto in giudizio la Parte_1 Controparte_1 Contro (di seguito ) per sentir accogliere le seguenti domande: A) in via
[...] principale accertare e dichiarare l'inesistenza del contratto finanziario derivato di interest rate swap (di seguito IRS) n. 1568229 di capitale nozionale di € 1.400.000,00 con decorrenza 31/12/2006 e scadenza al 31/12/2031 e di conseguenza condannare la convenuta alla restituzione di tutti i differenziali pagati dalla CP_1 società attrice in esecuzione del rapporto, al momento pari ad € 213.531,91, con gli interessi legali a decorrere dai singoli pagamenti fino a quello di effettivo soddisfo;
B) oppure, sempre in via principale, accertare e dichiarare la nullità del sopracitato
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contratto finanziario derivato di interest rate swap n. 1568229 di capitale nozionale di € 1.400.000,00 con decorrenza 31/12/2006 e scadenza al 31/12/2031, nonché del contratto quadro del 19/09/2006 e dunque b1) ex artt. 1325 e 1418 c.c. per mancanza degli elementi essenziali;
b2) ex artt. 1325 e 1418 c.c. per mancanza della causa concreta;
b3) ex art. 1322, 1343 e 1418 c.c. in quanto contratto atipico non meritevole di tutela, e di conseguenza condannare la convenuta alla CP_1 restituzione di tutti i differenziali pagati dalla società attrice in esecuzione del rapporto, al momento pari ad € 213.531,91, con gli interessi legali a decorrere dai singoli pagamenti fino a quello di effettivo soddisfo;
C) in via più gradata, accertato e dichiarato l'avvenuto inadempimento contrattuale della per non aver CP_1 diligentemente eseguito la prestazione che le competeva, nonché la violazione degli artt. 21 Tuf e 26, 27, 28 e 29 Reg. 11522/98 risolvere per grave CP_2 inadempimento di il contratto di IRS n. 1568229 per cui è causa, nonché il CP_1 contratto quadro del 19/09/2006 e di conseguenza condannare la convenuta CP_1 alla restituzione di tutti i differenziali pagati dalla società attrice in esecuzione del rapporto, al momento pari ad € 213.531,91, con gli interessi legali a decorrere dai singoli pagamenti fino a quello di effettivo soddisfo;
D) in via ulteriormente gradata, annullare ai sensi e per gli effetti degli artt. 1427, 1428, 1429 e 1434 c.c. il contratto IRS n. 1568229 per cui è causa, nonché il contratto quadro del 19/09/2006 e di conseguenza condannare la convenuta alla restituzione di tutti i differenziali CP_1 pagati dalla società attrice in esecuzione del rapporto, al momento pari ad € 213.531,91, con gli interessi legali a decorrere dai singoli pagamenti fino a quello di effettivo soddisfo;
E) in via subordinata, ove rigettate le richieste di cui ai punti precedenti, condannare la convenuta: e1) ex artt. 2033 o 2041 c.c. a restituire CP_1 alla società attrice i costi occulti applicati al contratto per cui è causa e dunque la somma di € 53.773,87 o quella che verrà accertata in corso di causa a seguito di C.T.U.; e2) oppure, accertata la responsabilità precontrattuale della CP_1 convenuta ed il suo comportamento contrario ai canoni di correttezza, diligenza, trasparenza e buona fede condannarla ex artt. 1337 e 2043 c.c. al risarcimento dei danni causati dalla società attrice nella misura dei costi occulti applicati all'IRS per la somma di € 53.773,87 o quella che verrà accertata in corso di causa a seguito di C.T.U e, in entrambe le ipotesi sopra contemplate, condannare altresì la CP_1 convenuta al risarcimento dei danni subiti dalla società attrice nella misura dei differenziali al momento pagati pari ad € 213.531,91, ed a quelli che verserà nel prosieguo del rapporto, oltre agli interessi legali a decorrere dalla data dei singoli pagamenti fino a quella di effettiva restituzione. Con vittoria di spese”. Al riguardo l'attrice ha dedotto: Contro a) di aver stipulato in data 04.08.2006 con la contratto di mutuo a tasso variabile dell'importo di euro 1.400.000,00 con data di erogazione 19.09.2006 da rimborsarsi entro il 31.12.2031 in 51 rate parametro al tasso Euribor 6 mesi maggiorato di uno spread dell'1,050%; b) di essere stata convocata – nella persona del legale rappresentante della Pt_1 Contro contestualmente alla data di erogazione del mutuo, dalla presso la Parte_1 filiale di Formia per la sottoscrizione di un contratto quadro su strumenti finanziari
Pagina 2 Contro derivati. In tale occasione il veniva informato dal funzionario della Pt_1
Dott. che si trattava di contratto a copertura e che senza la sottoscrizione Per_1 dello stesso non sarebbe stato erogato il mutuo richiesto: l'attore sottoscriveva il contratto quadro;
Contro c) di esser stata nuovamente invitata a recarsi presso la filiale di Formia in data 21.09.2006 per la sottoscrizione dell'IRS n. 1568229 di capitale nozionale di € 1.400.000,00 con decorrenza 31/12/2006 e scadenza al 31/12/2031, con tasso fisso in capo al cliente del 4,35% e a carico della banca tasso Euribor a 6 mesi: il Pt_1 sottoscriveva solo le pagine 3 e 6, senza accettare, leggere e avere copia dello stesso;
d) che l'IRS aveva portato solo a differenziali negativi a favore della banca per la somma complessiva di euro 213.531,91 e che pertanto la incaricava una Parte_1 società di consulenza per comprendere le caratteristiche del contratto sottoscritto. Detta società rilevava una serie di criticità, un conflitto di interessi della banca ed infine costi occulti nella misura pari ad euro 53.773,87; e) di aver inviato alla banca una richiesta di risoluzione consensuale del contratto, con riscontro negativo.

Contro Si è costituita la che contestando quanto dedotto dall'attrice, ha chiesto in via preliminare di dichiarare la prescrizione delle domande di responsabilità precontrattuale e di annullamento del contratto e nel merito rigettare per infondatezza tutte le domande avanzate;
in subordine ha chiesto comunque la compensazione tra le somme a qualsiasi titolo dovute dalla e quelle dovute alla stessa dalla CP_1
, con vittoria di spese di lite. Parte_1
Il Tribunale, espletata la CTU, ritenuto valido ed efficace il contratto, ha accolto parzialmente la domanda attorea solo in relazione alla restituzione della somma di euro 42.944,00, a titolo di costi occulti addebitati dalla banca, rigettando ogni altra domanda e condannando parte convenuta al pagamento delle spese di lite, per complessivi euro 4.000,00, oltre spese e oneri di legge. Preliminarmente, il Tribunale ha circoscritto l'ambito del giudizio al solo contratto IRS, ritenendo le censure avanzate dall'attrice in merito al contratto quadro generiche e comunque ripetitive di quelle mosse avverso il contratto IRS a cui devono però riferirsi in via esclusiva. Innanzitutto, il Tribunale ha rigettato la domanda relativa alla inesistenza/nullità del contratto di IRS per aver l'attrice sottoscritto le sole pagine 3 e 6, senza leggere, conoscere ed accettare la restante parte del contratto, rilevando come gli appositi spazi per la sottoscrizione fossero appunto nelle sole pagine poc'anzi indicate e che la circostanza della mancata lettura, conoscenza e accettazione fosse non solo priva di pregio ma destituita di qualsiasi fondamento. Entrando poi nel merito della nullità del contratto di swap, il Tribunale ha dettagliatamente ricostruito il contenuto ed il funzionamento dei contratti derivati, concentrandosi sul contratto di swap su tassi di interessi (IRS). Sul punto il Tribunale ha rilevato come il contratto IRS oggetto del giudizio avesse la propria causa concreta nella funzione di copertura e rientrasse nella categoria del vanilla plain e, pertanto, ha ritenuto infondata la domanda di nullità del contratto di IRS per difetto di causa,
Pagina 3 stante la funzione di copertura al mutuo accordato. Il Tribunale ha ritenuto, altresì infondata la domanda di nullità del contratto per violazione degli artt. 1322, 1343 e 1418 c.c., riconoscendo sussistente l'aleatorietà del contratto per entrambe le parti, contrariamente a quanto dedotto dall'attrice; il Tribunale ha inoltre ritenuto infondata la domanda di risoluzione del contratto per grave inadempimento per violazione dell'art. 21 TUF, poiché le censure mosse dall'attrice sul punto sono risultate generiche e prive di adeguata argomentazione, con riferimento, per quest'ultimo aspetto, alle censure sollevate in merito alla inadeguatezza ed inidoneità, non convenienza dello strumento finanziario proposto dalla banca. Il Tribunale ha proseguito evidenziando come prive di pregio fossero anche le contestazioni relative alle asserite violazioni degli artt. 26 e ss. Reg. in quanto generiche e basate CP_2 sull'errato assunto della funzione speculativa – e non di copertura - dell'IRS in questione. Rigettata la domanda di annullamento per violenza o induzione in errore da parte della banca e quella per responsabilità precontrattuale, la prima in quanto infondata e generica, la seconda perché infondata stante il corretto operato dell'istituto di credito alla luce della funzione di copertura dell'IRS, il Tribunale ha accolto la domanda volta ad ottenere la restituzione dei costi occulti applicati dalla Contro
conformandosi sul punto a quanto evidenziato dal CTU.
La sentenza è stata impugnata dalla , con atto di appello alla cui integrale Parte_1 lettura si rinvia quale parte necessaria della presente decisione, chiedendone la riforma per i seguenti motivi: Part
1) Mancato accoglimento della domanda di inesistenza o nullità dell' per mancata completa sottoscrizione del contratto, evidenziando che, contrariamente a quanto sostenuto dal Giudice di primo grado, non rileva la circostanza per la quale la modulistica prevedesse spazi di firma solo nelle pag. nr. 3 e 6 , non essendo tutti i fogli uniti da un timbro di congiunzione o comunque non costituendo sul piano logico e lessicale un unico corpo;

2) Mancata declaratoria della nullità del contratto ex artt. 1322, 1346 e 1418, rilevando sul punto che nel contratto di IRS oggetto di causa la mancata indicazione dei precisi criteri di calcolo per la determinazione ed il calcolo dei differenziali, degli scenari probabilistici del derivato nel corso della sua durata e l'omessa indicazione del mark to market al momento della stipula – derivante dalla accertata presenza di
“costi occulti” - ne determina la nullità in quanto non si tratterebbe di un contratto atipico ed aleatorio diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c. e difetterebbe altresì dei requisiti di determinatezza dell'oggetto ai sensi dell'art. 1346 c.c.; 3) Mancata risoluzione del contratto per grave inadempimento ex art. 21 TUF e artt. 26,27,28 e 29 Reg. 11522/98, sostenendo di aver analiticamente indicato CP_2 nell'atto introduttivo del giudizio le inadempienze contrattuali e la violazione degli Contro obblighi di cui all'art. 21 TUF da parte di nonché le contestante violazioni del Reg. di fatto richiamando le difese già a suo tempo spiegate nell'atto di CP_2 citazione;
4) Mancato esame della richiesta di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale e omessa istruttoria sul punto in ordine alla prova per testi mai
Pagina 4 ammessa, insistendo nella richiesta di ammissione della stessa, così come avanzata nella memoria ex art. 183 comma 6 nr. 2 c.p.c.. Parte appellante, per i motivi sopra esposti, ha concluso dunque chiedendo: “A) in via principale, accertare e dichiarare l'inesistenza o la nullità del contratto finanziario derivato di interest rate swap n.1568229 di capitale nozionale di
€1.400.000,00 con decorrenza 31/12/2006 e scadenza al 31/12/2031 e di conseguenza condannare la convenuta alla restituzione di tutti i differenziali CP_1 pagati dalla società attrice in esecuzione del rapporto, con gli interessi legali a decorrere dai singoli pagamenti fino a quello di effettivo soddisfo;
B) oppure, sempre in via principale, accertare e dichiarare la nullità del contratto finanziario derivato di interest rate swap n.1568229 di capitale nozionale di €1.400.000,00 con decorrenza 31/12/2006 e scadenza al 31/12/2031, nonché del contratto quadro del
19/09/2006 e dunque, b.1) ex artt. 1325 e 1418 c.c. per mancanza degli elementi essenziali;
b.2) ex artt. 1325 e 1418 c.c. per mancanza della causa concreta;
b.3) ex art. 1322, 1343 e 1418 c.c. in quanto contratto atipico non meritevole di tutela;
b.4) ex 1346 e 1418 c.c. per indeterminatezza dell'oggetto; e di conseguenza condannare la convenuta alla restituzione di tutti i differenziali pagati dalla società attrice CP_1 in esecuzione del rapporto con gli interessi legali a decorrere dai singoli pagamenti fino a quello di effettivo soddisfo;
C) in via più gradata, accertato e dichiarato l'avvenuto inadempimento contrattuale della per non aver diligentemente CP_1 eseguito la prestazione che le competeva, nonché la violazione degli artt. 21 Tuf e 26,
27, 28 e 29 Reg. 11522/98 risolvere per grave inadempimento di il CP_2 CP_1 contratto di irs n.1568229 per cui è causa, nonché il contratto quadro del 19/09/2006 e di conseguenza condannare la convenuta alla restituzione di tutti i CP_1 differenziali pagati dalla società attrice in esecuzione del rapporto con gli interessi legali a decorrere dai singoli pagamenti fino a quello di effettivo soddisfo;
D) in via ulteriormente gradata, previa ammissione ed espletamento della prova per testi articolata nei concessi termini ex art. 183 6° comma c.p.c. ed all'esito del suo espletamento, annullare ai sensi e per gli effetti degli artt. 1427, 1428, 1429 e 1434 c.c. il contratto irs n.1568229 per cui è causa, nonché il contratto quadro del 19/09/2006 e di conseguenza condannare la convenuta alla restituzione di CP_1 tutti i differenziali pagati dalla società attrice in esecuzione del rapporto con gli interessi legali a decorrere dai singoli pagamenti fino a quello di effettivo soddisfo;
E) in via subordinata, ove rigettate le richieste di cui ai punti precedenti, previa ammissione ed espletamento della prova per testi articolata nei concessi termini ex art. 183 6° comma c.p.c., all'esito della stessa, accertata la responsabilità precontrattuale della Banca convenuta ed il suo comportamento contrario ai canoni di correttezza, diligenza, trasparenza e buona fede confermare la condanna ex artt. 1337 e 2043 c.c. al risarcimento dei danni causati dalla società attrice nella misura dei costi occulti applicati all' irs come quantificati nella CTU di primo grado e condannarla altresì al risarcimento dei danni subiti dalla società appellante nella misura dei differenziali pagati ed a quelli che verserà nel prosieguo del rapporto, oltre agli interessi legali a decorrere dalla data dei singoli pagamenti fino a quella di
Pagina 5 effettiva restituzione. Con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa tutta di entrambi i gradi di giudizio”. Contro Si è costituita la la quale, contestando quanto dedotto dall'appellata e proponendo a sua volta appello incidentale , ha chiesto: - in via principale, rigettare l'appello avversario in quanto infondato in fatto ed in diritto;
- nel merito, accogliere l'appello incidentale proposto dalla avverso il Controparte_1 capo della sentenza che ha condannato la alla restituzione dei costi impliciti e CP_1 per l'effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, condannare la
[...] in persona del legale rappresentante p.t. a Parte_1 restituire alla gli importi corrisposti dalla stessa Controparte_1 in esecuzione della sentenza impugnata, pari ad € 49.539,48, oltre interessi legali dalla data del pagamento (27.07.2018) al soddisfo e oltre al maggior danno ex art. 1224 co. 2 c.c., commisurato nell'applicazione su tale importo dal giorno del pagamento al saldo del tasso medio per le aperture di credito in conto corrente rilevato e pubblicato in G.U. ex art. 2 co. 1 L. 07.03.1996 n. 108, in considerazione Contr dell'attività di erogazione del credito esercitata da Con vittoria di spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio”. La causa è stata trattenuta in decisione con ordinanza del 1° aprile 2024 con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c.. oOo In ragione del noto principio della ragione più liquida, si esamina preliminarmente il motivo di impugnazione relativo alla nullità del contratto in oggetto, per difetto di causa, in quanto assorbente ogni altro motivo. Il motivo risulta fondato, alla luce della più recente giurisprudenza di legittimità, dalla quale non appaiono sussistere nella specie ragioni per discostarsi.

L'appellante ha dedotto la “ Mancata declaratoria della nullità del contratto ex artt. 1322, 1346 e 1418, rilevando sul punto che nel contratto di IRS oggetto di causa la mancata indicazione dei precisi criteri di calcolo per la determinazione ed il calcolo dei differenziali, degli scenari probabilistici del derivato nel corso della sua durata e l'omessa indicazione del mark to market al momento della stipula – derivante dalla accertata presenza di “costi occulti” - ne determina la nullità in quanto non si tratterebbe di un contratto atipico ed aleatorio diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c. e difetterebbe altresì dei requisiti di determinatezza dell'oggetto ai sensi dell'art. 1346 c.c.”.;
Premesso che il riferimento in questa sede di appello all'art. 1346 c.c. e alla indeterminatezza dell'oggetto non appare rilevante, trattandosi, alla luce dei principi della giurisprudenza di legittimità di seguito richiamata (cfr. Cass. 24654/2022 in particolare) di nullità “strutturale” incidente sulla causa stessa del contratto, pure dedotta dall'odierno appellante, va rilevato preliminarmente che il Tribunale ha osservato come il contratto IRS oggetto del giudizio avesse la propria causa concreta nella funzione di copertura e rientrasse nella categoria del “vanilla plain” e, pertanto, ha in primo luogo ritenuto infondata la domanda di nullità del contratto di IRS per
Pagina 6 difetto di causa, stante la funzione di copertura al mutuo accordato. Il Tribunale ha ritenuto, altresì infondata la domanda di nullità del contratto per violazione degli artt. 1322, 1343 e 1418 c.c., riconoscendo sussistente l'aleatorietà del contratto per entrambe le parti, contrariamente a quanto dedotto dall'attrice, alla luce delle emergenze della CTU, e la meritevolezza degli interessi tutelati.
Va poi rilevato che, all'esito della CTU espletata – ampiamente motivata a supportata dall'esame della documentazione contabile, e che la Corte reputa attendibile conformemente al giudizio del tribunale – deve ritenersi accertato che:
“con riguardo al punto 1 del quesito, ove si richiedeva di esaminare "le caratteristiche dell' 'operazione di IRS", dall'esame del contenuto del contratto di IRS oggetto di causa è emerso che lo stesso è ricollegabile alla categoria dei Plain vanilla, con un nozionale iniziale pari ad € 1.400.000,00, "tasso parametro cliente" fissato al 4,35% e "tasso parametro banca" pari al valore dell'Euribor a 6 mesi, rilevato nei due giorni antecedenti la data di inizio di ciascun periodo del tasso parametro cliente. Inoltre l'IRS, con data di partenza 31.12.2006 (trade date), da contratto avrebbe generato flussi di interessi ogni 30.06 e 31.12 dell'anno (payment dates), a partire dal 30.06.2007 e fino al 31.12.2031 (maturity date).
Sempre con riferimento al punto 1 del quesito, ma relativamente alla parte che richiedeva di verificare l'idoneità dell'operazione di IRS sottoscritta tra le parti "ad assicurare la funzione di copertura dai rischi di variazione dei tassi di interesse in relazione al contratto di mutuo stipulato fra le parti", e con riguardo specifico alla Comunicazione n. DI/9901391 del 26.02.1999, l'esame svolto ha CP_2 consentito di accertare che le caratteristiche ed il funzionamento del contratto di IRS sottoscritto erano tali — con valutazione ex ante - da poter garantire alla
una copertura dal rischio di rialzo del tasso di interesse dell'Euribor Parte_1
a 6 mesi, applicato al mutuo stipulato con la banca. Con riguardo al punto 2 del quesito, nella parte che richiedeva di quantificare "le eventuali perdite asseritamente subite dall'attore" dall'analisi condotta, e sulla base della documentazione rinvenuta in atti di causa, è emerso che la società ha Parte_1 Contro corrisposto alla nel periodo esaminato (29.06.2007 — 30.06.2014), un flusso netto di cedole pari ad € 115.565,01 a titolo di differenziali relativi al contratto di IRS sottoscritto. Sempre con riferimento al punto 2 del quesito, ma relativamente alla parte che richiedeva di "verificare l'esistenza o meno dei C.d. costi occulti o commissioni implicite", dall'esame svolto, e considerato che il cliente non ha ricevuto dalla banca alcuna somma iniziale (il C.d. Up-front), tale da compensare il differenziale dei flussi previsionali di pagamento attesi dalle parti, il present value dei flussi cedolari previsti - rilevabile alla sottoscrizione dell'IRS - è risultato negativo per la , e pari ad € 33.482,47, e lo stesso assume Parte_1 quindi una connotazione di costo implicito, ovvero commissione occulta, del contatto di IRS”. (Si rinvia alla CTU per la più analitica descrizione degli accertamenti effettuati e delle tecniche di valutazione finanziaria applicate).
Pagina 7 Tutto questo premesso, va rilevato che il tribunale, per quanto in questa sede rilevante, premessa la natura del contratto in questione quale contratto aleatorio, in conformità peraltro ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, ha così motivato:
“Lo schema contrattuale ha quindi il suo fulcro e la sua causa contrattuale astratta nella condivisione di un rischio con i contraenti, che sono ab origine portatori di interessi contrapposti in ordine alla concretizzazione dello stesso. Al momento della conclusione del contratto, i due tassi dovrebbero avere uguale quotazione e medesima prospettiva futura di evoluzione. In astratto, quindi, il derivato dovrebbe configurarsi come "par" ("I contratti par sono strutturati in modo tale che le prestazioni delle due controparti sono agganciate al livello dei tassi di interesse corrente al momento della stipula del contratto;
a tale data il contratto ha quindi un valore di mercato nullo per entrambe le controparti. I contratti non par, invece, presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle due controparti, poiché uno dei due flussi di pagamento non riflette il livello dei tassi di mercato. In generale, i termini finanziari della transazione vengono riequilibrati attraverso il pagamento di una somma di denaro alla controparte che accetta condizioni più penalizzanti pur di incassare la somma di denaro;
tale pagamento, che dovrebbe essere pari al valore di mercato negativo del contratto, prende il nome di up-front." - Relazione del 18 marzo 2009 del Direttore Generale protempore della alla 6a Commissione Finanze e Tesoro del Controparte_3
Senato "Indagine conoscitiva sulla diffusione degli strumenti di finanza derivata e delle cartolarizzazioni nelle Pubbliche Amministrazioni"; "Un contratto di IRS si dice: par quando il "tasso parametro cliente" e il "tasso parametro banca" sono definiti in maniera tale che il present value (valore attuale) dei pagamenti a carico del cliente risulti uguale a quello dei pagamenti a carico della banca. In tale ipotesi il contratto di IRS ha un valore attuale dei flussi finanziari nullo per entrambi i contraenti;
not par, quando il "tasso parametro cliente" e il "tasso parametro banca" sono definiti in modo tale che il present value dei pagamenti a carico del cliente risulti superiore al valore attuale dei pagamenti a carico della banca. Ciò implica che, sulla base dei dati ed aspettative circa l'andamento dei tassi disponibili alla data di sottoscrizione, il cliente sosterrà complessivamente delle perdite finanziarie correlate all'IRS mentre, corrispondentemente, la banca conseguirà un guadagno finanziario).
Ciò detto, anche a voler ritenere che il derivato C.d. "par" sia una mera opzione teorica, nella pratica irrealizzabile per via della differente natura, del diverso ruolo di mercato e del diverso peso contrattuale dei contraenti, lo sbilanciamento tra i rischi assunti dai contraenti non potrebbe mai giungere ad obliterare del tutto la natura necessariamente bilaterale che deve caratterizzare l'alea di questo genere di contratti. Un passaggio che, quindi, è opportuno sottolineare nella ricostruzione teorica del contratto di swap, con importanti riflessi a livello causale, è che l'alea che lo caratterizza deve essere necessariamente bilaterale, il che non vuol dire che l'alea debba incidere in maniera uguale sui patrimoni dei contraenti, ma che vi deve essere
Pagina 8 a monte una componente di rischio apprezzabile in capo ad entrambi, anche se di diversa entità. In conclusione, secondo la ricostruzione che appare preferibile, l'alea bilaterale ovvero l'incertezza sull'andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto di swap, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un'apprezzabile componente di rischio in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. circa l'operazione atipica posta in essere. Tale ricostruzione consente di elaborare un parametro di valutazione valido tanto per lo swap con funzione di copertura, quanto per lo swap con funzione meramente speculativa, con l'avvertenza che nello swap che nasce con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa l'eventuale squilibrio dell'alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l'operazione sottostante di finanziamento, l'interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e la funzione dell'intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad agire nell'interesse dell'investitore.
Occorre a questo punto precisare che il contratto di IRS in questione trova la propria causa concreta in una funzione di copertura.
[… ] Conseguentemente, ritiene il giudicante di dover ritenere infondata la domanda attorea volta a far dichiarare la nullità del contratto di IRS per difetto di causa in concreto, attesa la sua accertata funzione di copertura del finanziamento accordato. Risulta, inoltre, infondata, anche la domanda di parte attrice volta ad ottenere la dichiarazione di nullità del contratto per violazione degli articoli 1322, 1343 e 1418 c.c.. Prescindendo dalla genericità delle argomentazioni espresse a sostegno della stessa, merita di essere esaminata la censura, infondata, relativa alla asserita mancanza di alea bilaterale. Ed invero dall'analisi del contratto di cui è causa, non può non ritenersi che, nell'arco di un'operazione destinata a concludersi nel 2031,
l'Euribor possa superare il tasso del 4,35%, circostanza che peraltro si è effettivamente verificata per due volte nel periodo di tempo intercorso fino all'atto di citazione. Conseguentemente, è evidente come debba ritenersi sussistente l'aleatorietà del contratto per entrambe le parti e questo, dunque, sia da considerarsi valido ed efficace”.
Il tribunale ha tuttavia accolto “la domanda volta ad ottenere la restituzione dei costi occulti applicati dall'odierna convenuta nel contratto di IRS in questione” , così motivando “ A tal proposito, ritiene il giudicante di dover aderire a quanto concluso dal CTU, il quale ha ritenuto, considerato che il cliente non aveva ricevuto alcuna somma iniziale a compensazione del differenziale dei flussi previsionali di pagamento attesi dalle parti, che il present value dei flussi cedolari previsti rilevabile alla sottoscrizione dell'IRS (risultato negativo per la ) dovesse Parte_1 assumere la connotazione di costo implicito ovvero di commissione occulta. Conseguentemente, l'odierna convenuta dovrà restituire la somma di € 42.944,00 in quanto rappresentante costi occulti del contratto di swap, ovvero remunerazioni della Banca mai evidenziate a livello contrattuale”.
Pagina 9 Rileva invece la Corte, in relazione alla domanda e al motivo di appello sulla dedotta nullità del contratto, che l'esistenza acclarata di costi occulti mai dichiarati
– “e considerato che il cliente non ha ricevuto dalla banca alcuna somma iniziale (il C.d. , tale da compensare il differenziale dei flussi previsionali di CP_4 pagamento attesi dalle parti” (cfr. CTU cit.) incide invece sulla causa del contratto, in particolare rendendone l'alea non “oggettivamente condivisa” (cfr. Cass. 8770/2020), mancando informazioni a tal fine rilevanti per il cliente. Premesso che “Il contratto di swap si inscrive nella categoria, prevista dall'ordinamento, dei contratti aleatori, sicché la meritevolezza degli interessi suo tramite perseguiti non può essere di per sé in astratto esclusa;
occorre, piuttosto, che il giudice valuti in concreto ed "ex ante" la ricorrenza del profilo anzidetto, senza considerarlo "ex post", ossia alla luce degli effetti economici prodotti dal contratto” (Cass. Sentenza n. 24014/2021, Cass. sent. n. 32705/2022), la più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. S.U. 8770/2020) ha infatti chiarito che “appare necessario verificare - ai fini della liceità dei contratti - se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di "scommesse razionali" sul presupposto dell'utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti. 6.3 - Sotto tale ultimo profilo, va rilevato che le obbligazioni pecuniarie nascenti dal derivato non sono mere obbligazioni omogenee di dare somme di denaro fungibile, perché in relazione alla loro quantificazione va data la giusta rilevanza ai parametri di calcolo delle stesse, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse (nell'IRS) e di cambio nel tempo. Sicché l'importanza dei menzionati parametri di calcolo consegue alla circostanza che tramite essi si può realizzare la funzione di gestione del rischio finanziario, con la particolarità che il parametro scelto assume alla scadenza l'effetto di una molteplicità di variabili. “.
Peraltro, “l'intermediario finanziario è un mandatario dell'investitore, tenuto a fornire raccomandazioni personalizzate al suo assistito;
sicché ove l'intermediario, nella prestazione del servizio, compia l'operazione quando doveva astenersi o senza il consenso dell'investitore, gli atti compiuti non possono avere efficacia, a prescindere dal fatto che la condotta dell'agente sia qualificata in termini di inadempimento o di nullità, con conseguente risarcimento del danno. In tale quadro di corretto adempimento dell'attività d'intermediazione occorre rilevare anche la deduzione dei cd. costi impliciti, riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell'alea, misurato in termini probabilistici”.
Pagina 10 Nello stesso senso ha statuito Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 24654 del 10/08/2022 - che ha cassato la sentenza d'appello impugnata, che aveva escluso che, nelle operazioni di derivati, l'occultamento nel contratto di costi occulti a svantaggio del cliente si ripercuotesse sulla validità del contratto , precisando che ne consegue una “ una nullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.), inerente ad elementi essenziali del contratto”. Anche la recente sentenza n. 22014/23, richiamando quella a sezioni unite n. 8770/20 già citata, ha ribadito come elemento essenziale del contratto sia la conoscibilità “ex ante” del rischio nella tipologia di contratti come quello in esame, conoscibilità che deve estendersi anche alla misura dei costi seppur impliciti. Le Sezioni Unite (v. pagg, 14, 20 e 24 della già citata sentenza n. 8770/20) hanno chiaramente affermato che l'esistenza di costi impliciti non percettibili e non verificabili al momento della stipula del contratto integrano uno “squilibrio iniziale”, precisando che egualmente deve dirsi quanto a costi imputabili alla “remunerazione” dell'intermediario che sia, appunto, occultata. In definitiva, dette sentenze hanno statuito che nell'alea sono compresi anche i costi impliciti – nel caso in esame pacificamente sussistenti – che, però, non hanno trovato indicazione né elementi di determinabilità al momento della conclusionale del contratto, quest'ultimo è viziato in origine in uno dei suoi elementi essenziali (così anche C.App. Roma sent. emessa il 12 dicembre 2023 nella causa n. 7526/2017). E nel caso in esame, come detto, all'esito della CTU - ampiamente motivata anche sul punto - è risultato, sui “costi occulti o commissioni implicite IRS” che : “l'IRS in esame avrebbe generato cedole nette positive a favore della solo per Parte_1 livelli del tasso Euribor a 6 mesi superiori al 4,35%.Per ricostruire la curva dei tassi Euribor a 6 mesi disponibile alla data del 21 settembre 2006, ci si è avvalsi — come già indicato in precedenza - del provider Bloomberg. Dall'esame delle risultanze di tale procedura emerge che la avrebbe presumibilmente potuto conseguire Parte_1 cedole nette negative nel periodo 30.06.2007 30.06.2014 e 31.12.2026 31.12.2031, e cedole nette positive ogniqualvolta il tasso Euribor fosse risultato superiore al 4,35%, scenario ipotizzato nel periodo 31 .12.2014 30.06.2026. Utilizzando sempre il provider Bloomberg, ed immettendo nella maschera di input i dettagli dell'operazione di IRS in esame, è stato possibile quantificare il Mark to
Market lato AR (e cioè il valore attuale dei flussi cedolari a carico della società, sulla base del tasso fisso) ed il Mark to Market lato NL (sommatoria dei flussi attuali delle cedole a carico della banca, al tasso Euribor 6 mesi). Dalla differenza tra i due si ricava un MtM dell'IRS, riferito alla CP_5 data del 21.09.2006, negativo per la società, e pari a complessivi € 33.482,47. Tale componente non risulta evidenziata né nel contratto di IRS sottoscritto né da altra documentazione resa dalla banca”. Né appare giustificata la tesi della banca, secondo cui una parte di tale MtM negativo è giustificata, in quanto riferita al margine di spettanza della banca, per l'attività di mediazione svolta ed il rischio dalla stessa assunto nella sottoscrizione e successiva gestione dell 'IRS: va infatti rilevato, come osservato dal CTU, che “ Pur accettando, infatti, astrattamente la spettanza di un compenso alla banca per l'attività posta in
Pagina 11 essere, va tuttavia evidenziato che tale compenso non risulta né indicato né tantomeno quantificato in occasione della stipula del contratto, e non è stata nemmeno fornita alla società una quantificazione del MtM dell'IRS al momento della sottoscrizione (che certamente sarebbe stata negativa per la società, in considerazione della presenza di tale margine a favore della banca)”. Incidendo dunque l'omissione di tali informazioni - alla luce della richiamata giurisprudenza di legittimità - sulla consapevole assunzione del rischio e quindi sulla causa del contratto, l'appello deve essere accolto, e conseguentemente dichiarata la nullità del contratto, con la condanna dell'istituto bancario alla restituzione degli esborsi in ragione di questo effettuati dall'appellante, che vanno quantificati, all'esito della CTU, in euro 190.723,50 ( comprensivi anche della somma addebitata a titolo di “costi occulti”), tenuto anche conto che tale somma non
è stata sostanzialmente contestata dalla banca (cfr. comparsa di costituzione di primo grado p. 4) , mentre la somma maggiore richiesta in primo grado dall'odierno appellante non è stata verificata dal CTU per la “carenza della documentazione bancaria di supporto” (cfr. CTU p. 38); a tale somma vanno aggiunti gli interessi dalla data dei pagamenti. Resta assorbito in quanto implicitamente respinto l'appello incidentale. Le spese del doppio grado, tenuto conto che la richiamata giurisprudenza di legittimità che giustifica l'accoglimento dell'appello è intervenuta in corso di causa, sono integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando, disattesa ogni altra domanda eccezione e difesa, così provvede: accoglie l'appello e, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara nullo il contratto finanziario derivato di interest rate swap n. 1568229, con decorrenza 31/12/2006 e scadenza al 31/12/2031, e per l'effetto, condanna
[...] alla restituzione, in favore di parte appellante, della Controparte_1 somma di Euro 190.723,51, oltre interessi legali dalla data dell'addebito fino al saldo, compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Roma, 30 gennaio 2025
La Cons. est. La Presidente Dott.ssa Mariarosaria Budetta Dott. Maria Grazia Serafin
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