REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO CORTE D'APPELLO DI BARI Seconda Sezione Civile La Corte d'appello, 2^ sezione civile, riunita in camera di consiglio, con l'intervento dei signori Magistrati: dott. Luciano Guaglione Presidente dott. Alberto Binetti Consigliere avv. Francesco Mele G.A. Relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di II Grado iscritta al n. 137 R.G. 2021 relativa all'appello proposto avverso la sentenza n. 159/2021, resa dal Tribunale di Trani il 22 gennaio 2021, avente ad oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo – nullità contratto di fideiussione
T R A
e , entrambi rappresentati e difesi dall'avv. Luigi Parte_1 Parte_2
Chiarello, per mandato in calce all'atto introduttivo del giudizio di primo grado, elettivamente domiciliati nel suo studio, in Trani
=Appellanti= E
in persona del suo legale rappresentante pro tempore, per il tramite Controparte_1 della sua mandataria, (già in persona del suo legale Controparte_2 CP_3 rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Laurora, per mandato allegato alla comparsa di costituzione in appello, elettivamente domiciliata presso il suo studio, in Bari
=Appellata=
All'udienza collegiale del 12 maggio 2023, tenutasi mediante lo scambio di note scritte in attuazione delle disposizioni normative dirette a contrastare l'emergenza sanitaria da COVID 19 e del disposto dell'art. 127 ter c.p.c., la causa, sulle conclusioni rassegnate dai procuratori delle parti, depositate telematicamente ed accluse al fascicolo telematico del procedimento, il cui contenuto è da intendersi qui integralmente trascritto, è stata riservata per la decisione con la concessione dei termini di cui all'articolo 190 c.p.c.
- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO-
pagina 1 di 8 e , con atto di citazione notificato il Parte_1 Parte_2
05.11.2018, proposero opposizione, innanzi al Tribunale di Trani, al decreto ingiuntivo n. 1250/2018 del 24.8.2018 (R.G. n. 4063/2018) provvisoriamente esecutivo, con il quale, su istanza della quale cessionaria del credito vantato Controparte_1 dall'Istituto cedente, NC di NA (già , nei confronti della Controparte_4
era stato loro ingiunto di pagare solidalmente, in qualità di fideiussori della Parte_3 suddetta debitrice, la somma di €. 122.296,21, oltre interessi e spese, come accertata nella sentenza n. 1925/2017 del 12.09.2017, resa dallo stesso Tribunale all'esito del giudizio di accertamento del saldo del conto corrente garantito, svoltosi tra la debitrice principale e l'originaria CA cedente.
Esposero, a fondamento dell'opposizione, l'inopponibilità, nei loro confronti, della sentenza ottenuta dall'originaria cedente nei confronti della debitrice principale e, quindi, la mancanza di prova del credito vantato nei loro confronti, non essendo a tal fine sufficiente la sola produzione dell'estratto salda conto. Eccepirono, inoltre, la non debenza delle somme ingiunte in quanto al rapporto erano state applicate clausole illegittime, nonché la nullità della clausola sub 7 delle fideiussioni sottoscritte da essi opponenti e la conseguente decadenza della CA per non avere agito nei confronti dell'obbligato principale nei termini di cui all'art. 1957 c.c.. Evidenziarono, a tale ultimo riguardo, che la nullità del contratto di fideiussione scaturiva dalla violazione dell'art. 2, comma II lett. a) L. 287/90, rilevando che anche le fideiussioni anteriori a quella censurate con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 da CA d'IA, predisposte dall'ABI e contenenti deroga all'art. 1957 c.c. dovevano considerarsi nulle in quanto redatte in conformità alla circolare ABI del 3 febbraio 1995 che costituiva anch'essa intesa ai fini della normativa antitrust.
Nel contraddittorio della debitrice opposta, che costituendosi aveva contestato le avverse eccezioni, il Tribunale adito, con la sentenza in epigrafe indicata, oggetto del presente gravame, ha rigettato l'opposizione, regolando le spese secondo soccombenza.
A fondamento della decisione assunta, il Tribunale, disattesa l'eccezione di inopponibilità della sentenza con il quale il credito ingiunto era stato già accertato nei confronti della debitrice principale, per non avere l'opposta azionato detta sentenza ma solo allegato la stessa a dimostrazione del credito vantato, ha altresì rigettato quella di nullità delle fideiussioni, rilevando, previo estensivo richiamo della giurisprudenza formatasi sul tema all'epoca della decisione, che, quand'anche, in ipotesi, fosse stata rilevata la violazione della normativa antitrust, tanto non avrebbe comportato la nullità in toto del contratto di fideiussione bensì solo, ai sensi dell'art. 1419 c.c., la nullità parziale, ossia limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite, non avendo, gli opponenti, dimostrato il pregiudizio derivato dall'intesa anticoncorrenziale, precisando cioè, come sarebbe stato loro onere fare, la conseguenza che tale vizio aveva prodotto sul loro diritto ad una scelta effettiva tra una pluralità di prodotti concorrenti.
pagina 2 di 8 Con atto di citazione notificato a mezzo pec il 29 gennaio 2021, Parte_1
e , hanno proposto appello avverso l'anzidetta sentenza, chiedendone Parte_2 la riforma con l'accoglimento delle seguenti conclusioni:
< 1) revocare e porre nel nulla il decreto ingiuntivo opposto mancando agli atti prova del credito reclamato;
2) in alternativa, in accoglimento dell'eccezione di nullità della clausola sub 7) delle fideiussioni per cui è causa revocare il decreto ingiuntivo, per non avere agito il creditore nei confronti dell'obbligato principale nei termini di cui all'art. 1957 c.c. con conseguente liberazione dei debitori. 4) condannare l'opposta al pagamento delle spese e competenze di entrambi i gradi del giudizio>>.
Con comparsa depositata il 7.04.2021 si è costituita, per il tramite della sua mandataria, la società appellata, la quale ha contrastato il gravame, Controparte_2 chiedendone il rigetto con le consequenziali statuizioni sulle spese del grado.
Quindi, acquisita la documentazione in atti, all'udienza collegiale del 12 maggio 2023, rassegnate dalle parti le conclusioni di cui in epigrafe, la causa è stata introitata a sentenza con concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c..
=Motivi della decisione=
A fondamento del gravame, gli appellanti hanno dedotto due motivi:
Con il primo deducono: vizio di motivazione della sentenza per omessa valutazione dei motivi di opposizione al decreto ingiuntivo - omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia - Violazione dell'art. 2697 c.c. – Mancata prova del credito. Il Giudice di prime cure aveva rigettato l'opposizione sebbene la creditrice opposta non avesse fornito prova del credito vantato. Tanto sulla base della incomprensibile motivazione secondo cui l'opposta aveva azionato nei confronti degli opponenti non la sentenza n. 1925/2017 ma il decreto ingiuntivo emesso in virtù dell'interposto ricorso monitorio a fondamento del quale era stata allegata la ridetta sentenza. La convenuta aveva azionato il proprio credito nei confronti dei fideiussori così come accertato nella citata sentenza, munendosi del pedissequo titolo giudiziale che aveva poi notificato agli odierni opponenti.
Sostengono, per converso, gli appellanti, che -a parte l'incongruenza dell'assunto secondo cui il titolo azionato sarebbe da individuare nel decreto ingiuntivo non anche nella sentenza richiamata nel ricorso monitorio- a fronte della contestazione del credito ingiunto da parte degli stessi, era onere dell'originaria opposto fornirne la prova nei modi ordinari (contratti ed estratti conto), la quale non poteva essere costituita dalla sentenza emessa nel diverso giudizio intercorso tra la debitrice principale e la CP_4 che poi aveva ceduto il credito all'opposta stante altresì la sua inopponibilità ai fideiussori che, a quel giudizio, erano rimasti estranei.
Il motivo, ad avviso della Corte, è infondato per cui deve essere disatteso.
pagina 3 di 8 Sebbene la motivazione sul punto della sentenza impugnata susciti qualche perplessità, la decisione assunta è, comunque, giuridicamente corretta. Con essa il Tribunale ha sostanzialmente ritenuto che l'allegazione della sentenza emessa nel giudizio intercorso tra la e la debitrice principale fosse idonea a comprovare Controparte_5
l'esistenza del credito azionato.
Come condivisibilmente evidenziato da Cass. 01/10/2012, n.16669, il carattere dipendente dell'obbligazione fideiussoria, rispetto a quella principale, comporta necessariamente che il giudicato formatosi tra debitore principale e creditore in ordine alla sussistenza e validità dell'obbligazione non consenta al fideiussore di rimettere in discussione gli stessi punti, nel suo rapporto diretto con il creditore, giacché una diversa conclusione, lasciando sussistere la contraddizione tra i diversi giudicati in virtù della limitazione soggettiva del giudicato, si tradurrebbe in una negazione dell'essenza stessa della garanzia fideiussoria, che verrebbe meno nonostante la certezza dell'obbligazione principale, potendosi quindi affermare che il principio che l'art. 1945 c.c., laddove consente al fideiussore di opporre al creditore "tutte le eccezioni che spettano al debitore principale", non gli consente tuttavia di opporre quelle eccezioni che il debitore principale non potrebbe più proporre in quanto già in precedenza sollevate in altro distinto giudizio svoltosi tra lo stesso ed il creditore principale.
Si è dunque più volte ritenuto che il rapporto di subordinazione e dipendenza dell'obbligazione fideiussoria rispetto a quella principale si riflette necessariamente sul problema della prova, nel senso che il giudice, chiamato ad accertare nei confronti del fideiussore l'esistenza e l'ammontare del debito garantito, può utilizzare la pronuncia di condanna ottenuto dal creditore contro il solo debitore garantito (e a fortiori il provvedimento del giudice delegato sulla domanda del creditore d'insinuazione al passivo fallimentare di detto debitore), per trarne elementi indiziari conducenti, nel loro complesso, a una valida prova presuntiva contro il fideiussore (Cass. 12 aprile 1984 n. 2369; conf. 18 dicembre 2007 n. 26674).
Tanto, anche in virtù del principio generale, per il quale, stante il carattere solidale delle obbligazioni del debitore principale e del fideiussore, non vi è litisconsorzio necessario tra di essi, potendo il creditore agire separatamente nei confronti degli obbligati a diverso titolo, con la conseguenza, peraltro, che -in forza del rapporto di dipendenza della fideiussione dall'obbligazione principale, e diversamente da quanto dispone l'art. 1306, primo comma, c.c.- il giudicato nei confronti del debitore principale ha effetti riflessi nel rapporto con il fideiussore (salva restando per questi, evidentemente, l'opponibilità al creditore delle eccezioni personali inerenti al rapporto di fideiussione).
Nel caso di specie, pertanto, avendo la creditrice opposta allegato al ricorso monitorio, a dimostrazione dell'esistenza e dell'ammontare del debito garantito, la sentenza di condanna ottenuta nei confronti del debitore principale, la stessa ben poteva -e può- costituire prova idonea nei confronti dei fideiussori, che, peraltro, nel proporre l'opposizione, si erano limitato ad eccepire genericamente la nullità di alcune clausole del rapporto bancario garantito, sebbene le relative eccezioni fossero state già sollevate e delibate in quella sentenza rispetto alla quale alcuna deduzione critica hanno pagina 4 di 8 sollevato. Il relativo giudizio, infatti, come si evince dalla lettura di detta sentenza, era stato azionato dalla debitrice principale proprio al fine di accertare la nullità delle clausole relative al rapporto bancario intrattenuto con la debitrice principale (che a sua volta aveva proposto domanda riconvenzionale volta ad accertare il saldo positivo del conto a suo favore) relative alla misura degli interessi ultralegali applicati, alla loro usurarietà ed alla capitalizzazione trimestrale nonché alle spese e commissioni di massimo scoperto. All'esito del Giudizio, il Tribunale, sulla scorta della documentazione acquisita e della espletata CTU, aveva accolto parzialmente la domanda riconvenzionale della CP_4 accertando un credito in favore della stessa nei confronti della debitrice principale nella misura di € 122.296,21, la cui condanna al pagamento, da parte dei fideiussori, è stata poi richiesta con il ricorso monitorio opposto.
Con il secondo motivo si deduce: Vizio di motivazione della sentenza per omessa valutazione dei motivi di opposizione al decreto ingiuntivo - omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia – nullità delle fideiussioni e conseguente decadenza ex art. 1957 c.c..
Assumono gli appellanti che, con l'atto di opposizione, essi non si erano limitati ad eccepire la nullità in toto delle fideiussioni rilasciate alla CA per contrarietà a norme imperative, ma avevano specificamente eccepito la nullità della clausola sub 7) delle stesse poiché redatte in conformità alla circolare ABI 3.2.1995 con conseguente decadenza della banca per non avere agito nei confronti dell'obbligato principale nei termini di cui all'art. 1957 c.c., considerato, altresì, che all'epoca della chiusura del rapporto bancario con l'obbligato principale, quest'ultimo aveva capienza sufficiente a soddisfare le ragioni creditorie della CA.
Il Giudice di prime cure, escluso che, nella specie, le fideiussioni fossero totalmente nulle, aveva, tuttavia, omesso di pronunciarsi sulla nullità relativa delle stesse relativamente alla clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c..
Anche il motivo in disamina è destituito di fondamento.
Va premesso, in linea generale, che con provvedimento n. 55 del 2005, la CA d'IA, quale Autorità garante della concorrenza tra gli istituti di credito, ritenne in contrasto con l'art. 2, co. 2, lett. a, della l. 287/90 le clausole sub artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale di fideiussione a garanzia di operazioni bancarie (c.d. fideiussione omnibus) predisposto dall'ABI nell'ottobre del 2002, in quanto prodotto di un'intesa anticoncorrenziale. Le clausole nulle per violazione della normativa antitrust, che, a giudizio della Autorità Garante, in quanto uniformemente applicate, comportavano un ingiustificato aggravio della posizione del fideiussore, addossandogli le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca (art. 6) ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa (artt. 2 e 8), erano, nel dettaglio: la clausola cd. di reviviscenza, secondo cui il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme dalla stessa incassate in pagamento di obbligazioni garantite ma successivamente restituite a seguito di annullamento, inefficacia e revoca dei detti pagamenti, o per qualsiasi altro pagina 5 di 8 motivo (art. 2); la clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c., in forza della quale
“i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i termini previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato” (art. 6); la cd. clausola di sopravvivenza, a termini della quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate” (art. 8). Che questo sia il contenuto del deliberato della CA d'IA, oltre a non formare oggetto di specifica contestazione, si trova in più occasioni ripetuto nelle numerose pronunce della Cassazione che, trattando la questione della nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust, riconoscono a tale provvedimento carattere di
“prova privilegiata” della sussistenza dell'intesa illecita accertata (tra le altre, sez. un. 41994/21; 13846/19, che richiama, quali precedenti, 13486/11 e 11904/14; 29810/17). La censura della CA d'IA, tuttavia, riguarda specificamente ed esclusivamente le fideiussioni omnibus (e non altra categoria di garanzia) prestate dall'ottobre 2002 sino al 2005, mediante l'adozione dello schema contrattuale dichiarato lesivo della concorrenza, ed il relativo provvedimento di censura adottato dalla CA d'IA, assume valenza di prova privilegiata della diffusione seriale di quel modello contrattuale adottato dall'ABI, così come messo in evidenza dalla Suprema Corte, affermando che <i fatti accertati e le prove acquisite nel corso del procedimento amministrativo non siano più controvertibili, né utilizzabili a fini e con senso diverso da quello attribuito nel provvedimento stesso;
infatti, benché l'accertamento stesso abbia avuto luogo in un procedimento svoltosi tra le imprese e l'autorità competente, "deve ritenersi che la circostanza che il singolo utente o consumatore sia beneficiario della normativa in tema di concorrenza (per tutte, Cass. 9 dicembre 2002, n. 17475) comporta pure, al fine di attribuire effettività alla tutela dei primi ed un senso alla stessa istituzione dell'Autorità Garante, la piena utilizzabilità da parte loro, una volta accertate condotte di violazione della normativa di settore posta anche a loro tutela, degli accertamenti conseguiti nel procedimento di cui pure non sono stati formalmente parte>> (così, in motivazione, Cass. 22/05/2019, n.13846).
Pertanto, il ruolo di prova privilegiata degli atti del procedimento pubblicistico "impedisce che possano rimettersi in discussione proprio i fatti costitutivi dell'affermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di concorrenza, se non altro in base allo stesso materiale probatorio od alle stesse argomentazioni già disattesi in quella sede" (Cass. 13486/19, cit.).
Identiche conclusioni non possono però formularsi con riferimento alle fideiussioni dedotte in giudizio, in quanto le stesse vennero sottoscritte in data 8.09.2000, mentre negli anni 2001 e 2005 fu soltanto elevato l'importo garantito.
Invero, come già innanzi evidenziato, il provvedimento n. 55/05 della CA d'IA, mentre ha -come si è detto- carattere di prova privilegiata della diffusione seriale del modello ABI nelle fideiussioni omnibus prestate nel periodo di tempo oggetto di esame pagina 6 di 8 (ovvero dal 2002 al 2005), non ha il medesimo valore per quelle non ricomprese nell'anzidetto arco temporale.
Questo perché l'istruttoria e, dunque, l'accertamento, dell'Autorità di Vigilanza hanno riguardato esclusivamente lo schema contrattuale elaborato dall'ABI per le fideiussioni omnibus nell'ottobre 2002, non anche altri eventuali modelli elaborati in precedenza e/o successivamente, sebbene in ipotesi riproducenti le stesse clausole vietate contenute nel modello del 2002.
Alla luce di tali rilievi non è possibile riscontrare la nullità dedotta a motivo di censura, essendo il dato cronologico non corrispondente all'adozione dello schema ABI investito della nullità invocata (cfr. Cass. n. 19948 del 2023, in motivazione).
Sicché, nella specie, dovendosi qualificare l'eccezione di nullità sollevata dagli appellanti come stand alone, era onere degli stessi fornire la prova dell'esistenza di un'intesa illecita da parte degli istituti di credito già in epoca precedente a quella presa in considerazione dal provvedimento n. 55/2005 della CA d'IA e la riconducibilità del caso di specie ai principi espressi dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n. 41994/2021.
Sul punto, invero, parte appellante non ha assolto al proprio onere probatorio, non producendo alcun documento, né, tanto meno, svolgendo alcuna istanza istruttoria volta a provare la configurabilità di una preesistente intesa illecita tra le banche ancor prima dell'adozione dello schema contrattuale sanzionato con il richiamato provvedimento n. 55 della CA d'IA, peraltro nemmeno prodotto in giudizio unitamente allo schema contrattuale che quel provvedimento aveva dichiarato illegittimo.
Sicché, mancando la prova dell'intesa anticoncorrenziale da cui deriverebbe la nullità delle fideiussioni in questione, l'eccezione in tal senso sollevata dagli appellanti deve essere rigettata. Tanto, sia riguardo al contratto di fideiussione nel suo complesso sia con riferimento alla sua nullità parziale con particolare riferimento alla clausola derogatoria dell'osservanza dell'art. 1957 c.c..
Esclusa, infatti, la nullità parziale del contratto di fideiussione riguardo alla richiamata clausola derogatoria, va ricordato che, per pacifica giurisprudenza, tale clausola deve ritenersi del tutto legittima considerato che la decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria ai sensi dell'art. 1957 c.c. ben può essere oggetto di deroga convenzionale, trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione, per il garante, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore (cfr. (Cass. 21867/2013). Peraltro, secondo giurisprudenza consolidata, la clausola derogatoria in commento non rientra tra quelle particolarmente onerose per le quali l'art. 1341 c. 2 c.c. esige la specifica approvazione per iscritto (Cass. 9245/2007), non essendo riconducibile ad alcuna delle ipotesi tassative ivi previste (Trib. Milano n. 6480 del 26 luglio 2021; conf. Trib. Roma n. 9265 del 26 maggio 2021; Cass. 2263/2006).
pagina 7 di 8 In definitiva, per le ragioni esposte, l'appello va rigettato con conferma integrale dell'impugnata pronuncia.
Gli appellanti, in ossequio al principio della soccombenza, dovranno solidalmente rifondere all'appellata le spese del gravame, nella misura liquidata in dispositivo a mente del DM n. 55/2014 e s.m..
Va altresì dato atto che sussistono i presupposti per l'applicazione, sempre a carico degli appellanti, dell'ulteriore versamento del contributo unificato di cui all'art. 13, comma 1 quater, del D.P.R. 115/02.

P.Q.M.

la Corte d'Appello, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Parte_1
e , nei confronti di per il tramite della
[...] Parte_2 Controparte_1 sua mandataria, in persona dei rispettivi legali rappresentante pro Controparte_2 tempore, avverso la sentenza n. 159/2021, resa dal Tribunale di Trani il 22 gennaio 20219, disattesa ogni diversa domanda, eccezione e deduzione, così provvede:
1)- rigetta l'appello e, per l'effetto, conferma integralmente l'impugnata sentenza;

2)- condanna gli appellanti, in solido, a rifondere a per il tramite Controparte_1 della sua mandataria, le spese del presente grado di giudizio che Controparte_2 liquida, per compensi, in €. 7.160,00, oltre al 15% per spese generali, c.p.a. ed i.v.a., come e se per legge dovuta;

3)- da atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte degli appellanti, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ai sensi del D.P.R. 20 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater (introdotto con la L. 24 dicembre 2012, n. 228).
Così deciso nella camera di consiglio della seconda sezione civile, in videoconferenza, in data 28 gennaio 2025
Il Presidente
Dott. Luciano Guaglione Il G.A. estensore avv. Francesco Mele
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