N. R.G. 6982/2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Prima Sezione Civile della Corte d'Appello di Roma, riunita in camera di consiglio e composta da
Dottor Diego Rosario Antonio Pinto Presidente
Dottoressa Ludovica Dotti Consigliere
Avvocato Alda Colesanti Consigliere ausiliario relatore
S E N T E N Z A
nella causa civile in grado d'appello, iscritta al n. 6982 del ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno 2020, trattenuta in decisione con ordinanza del 16.03.2024 e vertente
T R A
(P. IVA ), in persona Parte_1 P.IVA_1
dell'Amministratore Unico, rappresentata e difesa dall'Avv. Stefano Sbordoni
APPELLANTE
E
(CF , rappresentata Controparte_1 P.IVA_2
edifesa ope legis dall'Avvocatura Generale dello Stato
APPELLATO
pagina 1 di 8 MOTIVI IN FATTO E IN DIRITTO

1. Con atto di citazione in appello la ha impugnato la Parte_1
sentenza n. 6251/2020 del 17 aprile 2020 emessa dal Tribunale di Roma formulando le seguenti conclusioni:
“

1. In via principale e nel merito:
a) accogliere per i motivi tutti dedotti in narrativa il proposto appello e in riforma della sentenza
n. 6251/2020, pubblicata dal Tribunale di Roma in data 17 aprile 2020, emessa nel giudizio recante
RG. n. 48192/2014: - accertare e dichiarare la nullità e/o annullabilità: i) della clausola contrattuale
di cui all'art. 26 della convenzione di concessione n. 4079 e n. 4332 per la raccolta dei giochi
pubblici di cui all'art. 38 del D.L.

4.7.2006 n. 223, convertito con modificazioni ed integrazioni
dalla L.

4.8.2006 n. 248, nella parte in cui “per il ritardato versamento degli ulteriori importi
dovuti ad sulla base dei provvedimenti vigenti sui flussi finanziari” prevede “una penale CP_2
pari al 5% degli importi stessi, per ogni giorno di ritardo fino al 15 giorno”; ii) dell'art. 18 della
convenzione di concessione n. 4821 di cui all'art. 1 bis del decreto legge 25 settembre 2008 n. 149
convertito con modificazioni dalla legge 19 novembre 2008 n.184 nella parte in cui “per il ritardato
versamento degli ulteriori importi dovuti ad sulla base dei provvedimenti vigenti sui flussi CP_2
finanziari, è applicata una penale dall'1% al 5% degli importi per ogni giorno di ritardo fino al
quindicesimo giorno”, per tutti i motivi sin qui esposti;

b) accertare e dichiarare la violazione da parte dell' Controparte_1
dell'obbligo di buona fede ex art. 1375 c.c. nell'esecuzione del contratto, per tutti i motivi esposti;

c) accertare e dichiarare che l'esponente ha correttamente adempiuto l'obbligo di pagamento dei
flussi finanziari allorché l'Amministrazione ha fornito i dati necessari per tale versamento per tutti
i motivi di seguito esposti;

d) per la denegata ipotesi di accertamento del tardivo versamento dei flussi finanziari, accertare e
dichiarare l'assenza di responsabilità dell'esponente, in quanto il ritardo è stato determinato da
impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile all'istante ai sensi dell'art. 1218
c.c., per tutti i motivi esposti in narrativa.
pagina 2 di 8 Per l'effetto disapplicare i provvedimenti prot. n. 79825 del 30.10.2012, prot.n. 81079 del
6.11.2012, prot. n. 61254 dell'1 agosto 2013, prot. n. 61257 dell' 1 agosto 20131, prot. 15072 del
10 marzo 2014, prot. 15075 del 10 marzo 2014, prot. 15078 del 10 marzo 2014 prot. n. 63237 del
09.08.2013, prot.n. 15086 del 10.03.2014, prot. n. 15083 del 10 marzo 2014, emessi dall'
[...]
nei confronti di MBC, per tutti i motivi esposti. Controparte_1


2. In via subordinata e sempre nel merito: ridurre in via equitativa l'importo considerato dovuto
da MBC, nella misura ritenuta di giustizia ovvero nel rispetto dei criteri individuati
dall'Avvocatura di Stato con parere n. 101012 del 22 febbraio 2018, e pertanto nella misura:
dell'1% della somma dovuta e versata in ritardo entro il quinto giorno;
del 3% della somma dovuta
e versata in ritardo dal sesto al quindicesimo giorno;
del 5% della somma dovuta e versata in ritardo
oltre il quindicesimo giorno. Il tutto nel limite massimo del 10% del compenso del concessionario
registratosi nel corso dell'anno precedente a quello per il quale si sono verificati i ritardi.”
Si costituiva in giudizio l' concludendo per il rigetto Controparte_1
del proposto appello.

2. L'odierna appellante era titolare delle Concessioni n. 4079 e n. 4332 per la raccolta dei giochi pubblici di cui all'art. 38 del D.L. 4/07/2006 n. 223, comma 1 e 2, convertito con modificazioni ed integrazioni dalla Legge 04/08/2006 n. 248, e della Concessione n. 4821
per la raccolta delle scommesse ippiche di cui all'art.

1-bis del decreto legge 25 dicembre
2008 n. 149, convertito con modificazioni dalla legge 19 novembre 2008 n. 184 come modificato dall'articolo 2, commi 49 e 50 della legge 22 dicembre 2008 n. 203.
In base alle convenzioni di concessione sottoscritte con l'Amministrazione Autonoma
Monopoli di Stato, oggi la società appellante aveva l'obbligo Controparte_1
di versare i saldi settimanali (cd. flussi finanziari) di cui all'art. 2 del Decreto Direttoriale
18018/Giochi/GST dell'8.08.2007 (CPS), all'art. 3 del Decreto Direttoriale 2819/Giochi/GST
dell'8.08.2007 (BIG), all'art. 3 del Decreto Direttoriale 21429/Giochi/GST del 18.06.2007
(IN) (poi sostituiti a partire dal 28.12.2009 dagli artt. 3 e 9 del d.d. 37249/Giochi/GST
dell'8.10.2009) (artt. 14 e 6 delle convenzioni).
pagina 3 di 8 A seguito di controlli, l' riscontrava diversi tardivi Controparte_1
versamenti dei saldi settimanali e richiedeva conseguenzialmente alla società il pagamento delle penali, come prescritto nelle convenzioni di concessione sottoscritte tra le parti, per una somma complessiva pari ad €. 295.827,62.
Con il primo motivo di ricorso l'odierna appellante asserisce che il ritardato pagamento dei flussi finanziari, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, non possa ritenersi provato dall'Amministrazione e che in ogni caso i documenti dell'Amministrazione non rivestono alcun valore probatorio all'interno del procedimento. Sostiene l'appellante che non vi sia stato alcun ritardo nei versamenti e che la responsabilità per il ritardato pagamento non possa essere ad essa addebitata ed ancora che, pur avendo l'Amministrazione permesso alla società l'accesso al sistema, la stessa non aveva comunque alcun potere di intervento diretto sullo stesso, poiché tutti i dati erano in possesso esclusivo dell'Amministrazione e del suo partner tecnologico.
La doglianza è infondata.
Prioritariamente si rileva che i flussi finanziari sono costituiti da importi che derivano dagli incassi totali della raccolta di gioco effettuata dai punti vendita collegati al concessionario di riferimento dopo aver detratto le vincite, i rimborsi pagati ed i compensi spettanti sia al punto vendita che al concessionario, nella percentuale indicata nell'atto di concessione.
Ora, tenuto conto che tutti i dati relativi alle trasmissioni degli importi in esame effettuate ai service provider legati contrattualmente ai concessionari risultano essere stati conservati e che l'amministrazione ha concesso alla società il richiesto accesso, non è stata fornita dalla controparte, come rilevato dal Tribunale, alcuna prova documentale che evidenzi l'effettivo ritardo di comunicazione dei dati da parte del partner tecnologico dell'Amministrazione ai provider di riferimento né alcuna specifica argomentazione viene portata o posta al vaglio della Corte.
pagina 4 di 8 3. Sostiene ancora l'appellante che in ogni caso eventuali ritardi sarebbero da attribuirsi ad una tardiva comunicazione dei dati contabili causata da problemi tecnici connessi alla contabilizzazione tra il provider di riferimento ed il totalizzatore nazionale.
I dati relativi alla raccolta di gioco vengono infatti trasmessi ai vari concessionari dalla stessa dopo averli recepiti grazie alla rete telematica gestita da Orbene, CP_1 Pt_2
nel periodo oggetto del ritardo, si sarebbero verificati, secondo l'appellante, problemi tecnici scaturenti dall'applicazione del nuovo decreto interdirettoriale del 13 dicembre
2007; problemi riconosciuti anche da diverse ordinanze del Tar Lazio.
Ancora una volta l'affermazione non appare supportata da alcuna prova né possono ritenersi valide prove, seppur indiziarie, le Ordinanze di sospensione emesse dal TAR
Lazio essendo le stesse di natura meramente cautelare, fondate unicamente sul fumus boni iuris oltre che sul danno grave ed irreparabile;
ordinanze non confermate nel merito da provvedimenti definitivi del Giudice Amministrativo.

4. Parte appellante eccepisce ancora la erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha accolto l'eccezione di nullità della penale per contrarietà a norme imperative ed in particolare per contrasto con l'art. 1, comma 79, della legge n. 220/2010 (legge di stabilità per il 2011), che espressamente prescriveva che “Entro centottanta giorni dalla data
di entrata in vigore della presente legge, i soggetti concessionari ai quali sono già consentiti
l'esercizio e la raccolta non a distanza dei giochi pubblici sottoscrivono l'atto di integrazione della
convenzione accessiva alla concessione occorrente per adeguarne i contenuti ai principi di cui al
comma 78, lettera b), numeri 4), 5), 7), 8), 9), 13), 14), 17), 19), 20), 21), 22), 23, 24), 25) e 26)”,
e del comma 78 lett. b) n. 23 che imponeva la “graduazione delle penali in funzione della
gravità dell'inadempimento e nel rispetto dei principi di proporzionalità ed effettività della
sanzione”. L'appellante rileva che in attuazione della citata normativa, l'
[...]
predisponeva schema di atto integrativo della convenzione per Controparte_1
l'affidamento in concessione dell'esercizio dei giochi pubblici, in cui venivano integralmente rivisti gli articoli attinenti le penali. Il comma 3 dell'art. 6 prevedeva infatti espressamente che “Il limite massimo delle penali irrogabili al concessionario in applicazione
pagina 5 di 8 delle disposizioni contenute nei commi precedenti, per le inadempienza riferibili alla medesima
annualità, non può essere superiore al 10 per cento del compenso spettante al concessionario per
l'anno precedente”. Atto integrativo mai sottoposto alla società appellante.
La Corte ritiene l'eccezione infondata.
Contrariamente a quanto sostenuto, l'intervento legislativo non appare teso ad una più
ragionevole ed equa graduazione delle sanzioni da comminare sul presupposto della illegittimità della precedente normativa, bensì è orientato, per espressa dichiarazione, a
“selezionare concessionari che dovendo dichiarare in ogni caso in sede di gara …… siano dotati
almeno dei requisiti di cui alla lettera a), nonché accettino di sottoscrivere convenzioni accessive
alla concessione che rechino almeno clausole, condizioni e termini idonei ad assicurare il rispetto
degli obblighi di cui alla lettera b)”. La nuova disciplina prescrive pertanto nuovi requisiti ed obblighi, ed in generale clausole contrattuali più severe, che possono essere richiesti anche ai soggetti già concessionari della Pubblica Amministrazione.
La richiamata normativa è quindi jus superveniens, non applicabile retroattivamente, e la mancata sottoscrizione dell'atto integrativo non può determinare la immediata applicabilità della stessa con sostituzione automatica delle clausole contrastanti con la normativa imperativa sopravvenuta;
essa non potrà in ogni caso ritenersi applicabile agli inadempimenti maturati prima dell'adeguamento delle convenzioni (si cfr. Consiglio di
Stato sez. IV, 20/01/2015, n.144; Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2013, nr. 3246; id., 5 giugno
2013, nr. 3111).
Nella specie l'appellante non solo non ha mai sottoscritto alcun atto integrativo, che comunque avrebbe avuto effetti solo per il futuro, ma non risulta che mai ne abbia fatto richiesta.
Si rileva ancora che i commi 77, 78 e 79 dell'art. 1 della legge n. 220/2010 sono stati oggetto di giudizio in via incidentale dinanzi alla Corte Costituzionale che con sentenza n. 56 del
31/03/2015 - dichiarando infondata la questione di incostituzionalità dei richiamati articoli in riferimento alla lamentata violazione degli artt. 3, 41 e 42 Cost., ha rimarcato la
“facoltà” dell'amministrazione di estendere anche ai concessionari preesistenti i requisiti pagina 6 di 8 e gli obblighi (tra l'altro più gravosi) introdotti ex lege, in vista del carattere pubblicistico del rapporto di concessione in questione e delle attività di raccolta e gestione dei giochi pubblici riservati al monopolio statale.
A maggior ragione nel caso di specie deve escludersi la pretesa disparità di trattamento,
limitata al solo regime delle penali, tra le convenzioni sottoscritte da MBC relative alle concessioni nn. 4079, 4332 e 4821 e quelle di cui alle convenzione o integrazioni successive.

5. Quanto poi al rispetto del canone di buona fede oggettiva di cui all'art. 1375 cc la Corte
condivide quanto affermato dal Giudice di prime cure: “l' Controparte_1
(e prima ancora l' ha proceduto nel
[...] Controparte_3
rigoroso rispetto della vigente normativa di settore, garantendo alla controparte tanto la possibilità
di esercitare le facoltà di intervento in sede amministrativa quanto la possibilità di esercitare
effettivamente i propri diritti negoziali”.

6. L'appellante chiede, in via subordinata, che la Corte riduca in via equitativa l'importo richiesto alla MBC, nella misura ritenuta di giustizia e pertanto (rifacendosi al parere dall'Avvocatura di Stato n. 101012 del 22 febbraio 2018) nella misura: dell'1% della somma dovuta e versata in ritardo entro il quinto giorno;
del 3% della somma dovuta e versata in ritardo dal sesto al quindicesimo giorno e del 5% della somma dovuta e versata in ritardo oltre il quindicesimo giorno;
il tutto nel limite massimo del 10% del compenso del concessionario registratosi nel corso dell'anno precedente a quello per il quale si sono verificati i ritardi.
Ora, pur se il potere di riduzione ad equità attribuito al giudice dall'art. 1384 cod. civ. a tutela dell'interesse generale dell'ordinamento può essere esercitato anche per la prima volta in appello o addirittura d'ufficio, occorre pur sempre che le parti deducano e dimostrino le circostanze rilevanti ed idonee a formulare il giudizio di manifesta eccessività (si cfr. Cass. sentenza n. 11439/20).
L'appellante in merito al carattere sproporzionato della somma richiesta a titolo di penali si limita a citare sentenze del Tribunale di Roma senza addurre per l'ipotesi sottoposta al pagina 7 di 8 vaglio della Corte alcuna analitica osservazione o calcolo che porti a ritenere eccessiva la pretesa oggetto di causa.

7. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate ai sensi del DM n. 55/2014.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando, così provvede:
1) Rigetta l'appello;
2) Condanna parte appellante al pagamento in favore dell' Controparte_1
elle spese di lite che liquida in € 10.000,00 per compensi, oltre rimborso spese
[...]
forfettarie, IVA e CPA come per legge;

3) Dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1 - quater D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 come successivamente modificato e integrato, che sussistono i presupposti per il versamento,
da parte dell'appellante di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio della Corte d'Appello di Roma del
26.11.2024.
Il Consigliere estensore Il Presidente
Alda Colesanti Diego Rosario Antonio Pinto
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