REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
LA CORTE DI APPELLO DI BARI
SEZIONE LAVORO
composta dai magistrati:
Dott. Vittoria Orlando - Presidente
Dott. Manuela Saracino - Consigliere relatore
Dott. Pietro Mastrorilli - Consigliere ha emesso la seguente
SENTENZA nella controversia di lavoro iscritta sul ruolo generale al n. 1265/2023
TRA
Parte_1
Rappresentata e difesa dall'Avv. S. Solidoro
APPELLANTE
E

Controparte_1
Rappresentato e difeso dagli Avv.ti F. Tedeschi e T. Natilla
APPELLATO

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE

1.Con sentenza del 9.5.2023, l'adito Tribunale di Bari così statuiva sulla domanda proposta da , macchinista par. 190: Controparte_1
<<accoglie il ricorso e, per l'effetto, accerta diritto del ricorrente all'inclusione a < i>
decorrere dal 18.7.2007 sino al 30.6.2022, delle indennità indicate in ricorso>> (id est indennita' fuori nastro (cod. 241-242-243), indennita' di presenza (cod. 014), indennita' di presenza bis (cod. 015), ulteriore indennita' di presenza (cod. 225), indennità turni avvicendati (cod. 214), indennità sabato lavorato (cod.250) o indennità di chiamata (cod.
251), indennità domenicale (cod. 213), indennità turno (art. 5 dell'A.N. 21.5.1981), indennità interruzione turno (cod. 246), diarie ridotte o Trasferta, indennità zona tac. (cod.
277), indennità incentivante (cod. 016), indennità incentivante aggiuntiva interr. turno (cod.
224), indennità disponibilità (cod. 180), indennità manovra (cod. 212), indennità semaforizzazione (cod. 215), maggiorazione superamento limite condotta 40% (cod. 244), maggiorazione superamento limite condotta 40% (cod. 245)) ad eccezione della maggiorazione per lavoro notturno nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie e, per l'effetto, condanna la società in Parte_1
persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle differenze retributive per i predetti titoli, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali”.

2. Con ricorso del 2.11.2023 la interponeva Parte_1
appello, mentre il resisteva. CP_1
Quindi, all'udienza odierna, previa discussione orale, la causa veniva decisa come da dispositivo che segue.

3. Con il primo motivo, l'appellante denuncia l'erronea applicazione dell'art. 7, Dir. CE n.
88/2003, dell'art. 2109 c.c. e dell'art. 10, D.Lgs. n. 66/2003, osservando che la direttiva citata si limita a stabilire il diritto alla retribuzione delle ferie, senza in alcun modo imporre agli Stati membri criteri prestabiliti per la relativa determinazione e, tantomeno, prevedere il concetto di retribuzione omnicomprensiva o globale di fatto;
inoltre, a dire dell'appellante, il concetto di retribuzione non sarebbe previsto e disciplinato nel diritto comunitario, in mancanza di una disposizione specifica volta a regolare la retribuzione dovuta durante le ferie, posto che l'art. 7 cit. si limita a sancire il diritto irrinunciabile alle ferie nei limiti delle quattro settimane all'anno.
Evidenzia che le previsioni dei CCNL applicabili e, in particolare, l'art. 6, CCNL
Autoferrotranvieri 23.7.1976, in base al quale durante i periodi di ferie al lavoratore spetta la retribuzione normale di cui all'art. 6 dello stesso CCNL e successive modifiche, oggettivamente consentirebbero al lavoratore in ferie di percepire, non già una retribuzione
“appena sufficiente”, bensì una retribuzione comprendente tutte le voci c.d. “fisse” previste dalla contrattazione nazionale, con esclusione soltanto delle voci variabili, assicurando, quindi, il godimento di una retribuzione equivalente a quella percepita durante i periodi di effettivo svolgimento della prestazione lavorativa;
di talchè nessun contrasto con la
2 disposizione di cui all'art. 7 della Direttiva n. 2003/88/CE sarebbe in concreto ravvisabile.
Deduce, ancora, che, nell'ordinamento italiano, l'effetto dissuasivo sarebbe a monte escluso, posto che il diritto alle ferie annuali è costituzionalmente garantito ed irrinunciabile (art. 36
Cost.): è il datore di lavoro a collocare in ferie il lavoratore, stabilendo tempi e modalità nel rispetto della normativa vigente (art. 2109 c.c.; art. 10, D. Lgs. n. 66/2003); l'effettività del godimento delle ferie è in ogni caso garantita dall'impianto sanzionatorio apprestato nelle ipotesi di mancata fruizione delle ferie da parte del lavoratore (art. 18bis, D. Lgs. n.
66/2003).
Lamenta, infine, che, nel caso di specie, il complessivo ammontare degli emolumenti aggiuntivi indicati in ricorso sarebbe del tutto incomparabile rispetto alle ipotesi esaminate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, rappresentando una percentuale del tutto inidonea a dissuadere il dipendente dal fruire delle ferie, tenuto conto della percezione durante il periodo feriale di tutti gli emolumenti che costituiscono la retribuzione normale, come individuati dal CCNL.

3.1 Con il secondo motivo parte appellante passa in rassegna in modo analitico la natura e le caratteristiche dei vari emolumenti, e conclude che le indennità come sopra riconosciute dal
Tribunale non rientrano nel concetto di indennità fisse e/o continuative ex art art 22 RD
n.148/31, trattandosi di compensi corrisposti soltanto in via eventuale, nel caso di svolgimento di attività lavorativa in circostanze particolari e/o in presenza di specifici presupposti, ovvero correlati all'effettiva presenza in servizio.
Ed ancora, difetterebbe il presupposto per il loro inserimento nel ricalcolo della retribuzione cd feriale, poiché esse tutte non sono intrinsecamente correlate con lo status personale e professionale del lavoratore, né compensano la professionalità del lavoratore stesso.
Peraltro, a dire dell'appellante, “i criteri enunziati dalla sentenza e la determinazione della retribuzione feriale, ragguagliata alle medie dei compensi per le indennità percepite nell'anno precedente alla fruizione di ciascun giorno di ferie, non sono affatto chiari ed univoci, ma sono tali da comportare la totale incertezza del credito. Ed invero, l'anno precedente cui è fatto riferimento, e che dovrebbe costituire la base del calcolo, potrebbe essere inteso come anno solare di 365 giorni, come anno convenzionale di 360 giorni
(riveniente dal mese normalizzato di 30 giorni per 12 mensilità), utilizzato per il computo della corresponsione delle indennità, ovvero ancora di 265 giorni, che dovrebbero essere i giorni effettivamente lavorati in un anno, al netto di festività, festività soppresse e ferie. Allo
3 stesso modo, per il computo del compenso feriale che pure dovrebbe costituire elemento indefettibile del calcolo, non è chiaro il riferimento ai 24 giorni di ferie previsti dalla normativa e giurisprudenza europea (e questo sembra essere il criterio valorizzato dalla pronuncia della Suprema Corte innanzi richiamata), ovvero al maggior numero di giorni di ferie previsto dalla Contrattazione Collettiva, oppure ancora ai giorni di ferie effettivamente fruiti dal lavoratore nell'anno precedente”.
Aggiunge l'appellante che l'indennità di presenza bis (Accordo Aziendale del 4.5.1992),
l'indennità incentivante e l'indennità incentivante aggiuntiva (Accordo Aziendale del
11.12.1984) sono già pacificamente corrisposte in busta paga anche durante i periodi feriali;

che l'indennità di manovra, prevista dall'accordo aziendale del 11/12/1984, è dovuta soltanto nella ipotesi di “effettiva presenza in servizio”;
che l'indennità di semaforizzazione, prevista dall'accordo aziendale del 11/12/1984, costituisce, per espressa definizione, un premio produttivo legato alle percorrenze prestate in servizio sui treni, sicchè non può essere ricompresa tra le voci che compongono la retribuzione ordinaria;

che l'indennità di interruzione turno, prevista dall'accordo aziendale dell'1.8.1997, non compensa alcuna particolare mansione o attività specifica, atteso che la prestazione lavorativa è comunque retribuita regolarmente ed indipendentemente dall'interruzione del turno;
detta indennità è diretta unicamente a “risarcire” il lavoratore per il tempo di attesa non lavorato all'interno del nastro lavorativo. Conseguentemente, detta indennità, alla quale deve attribuirsi natura risarcitoria in senso lato, va esclusa ai fini del calcolo della retribuzione feriale;

che l'indennità di presenza, di cui al paragrafo 4 dell'Accordo Nazionale del 21.5.1981, risulta prevista la sua erogazione “per ogni effettiva giornata di prestazione” con la precisazione che “tale indennità non farà parte della retribuzione normale e, pertanto, non sarà considerata utile agli effetti di alcun altro istituto o materia previsti dal contratto nazionale o da accordo o da contratto aziendale”;
che l'indennità di fuori nastro, prevista dall'accordo dell'1.8.1997, viene corrisposta nella ipotesi di distribuzione del turno lavorativo oltre l'ordinario nastro lavorativo e indipendentemente dal superamento dell'orario normale. Trattandosi, pertanto, di una maggiorazione retributiva destinata a compensare l'espletamento di attività lavorativa in orario eccedente l'ordinario nastro lavorativo, è comunque assimilabile, per sua natura, al
4 compenso per lavoro straordinario e costituisce pacificamente componente variabile ed occasionale della retribuzione. Inoltre, anche detta indennità non è diretta a compensare maggiori sforzi lavorativi o prestazioni supplementari, ma semplicemente l'articolazione del turno al di fuori del nastro ordinario;
che l'indennità di trasferta e di disponibilità sono riconosciute al personale solo in modo occasionale e non continuo, sicchè, anche in questo caso, non si giustifica l'inserimento di questa voce nel calcolo richiesto dal ricorrente;
che le indennità per supero limite condotta o guida 40% e 80%, previste dall'accordo aziendale dell'1.7.1997, dovute rispettivamente nella ipotesi di espletamento di mansioni di guida o condotta oltre 3,30 ore ovvero oltre 4,30 ore, costituiscono componenti variabili della retribuzione in quando dirette a compensare prestazioni lavorative eccezionalmente rese, assimilabili allo straordinario e dovute soltanto in presenza dei presupposti specifici previsti dall'accordo aziendale;
che tutte le indennità su indicate non costituiscono, dunque, “indennità fisse”, trattandosi di compensi corrisposti soltanto in via eventuale, nel caso di svolgimento di attività lavorativa in circostanze particolari e in presenza di specifici presupposti, ovvero strettamente correlate all'effettiva presenza in servizio.

3.2 Con il terzo motivo la società si duole della omessa motivazione sulle argomentazioni svolte in primo grado nella memoria di parte resistente, in particolare sulla non continuità e non fissità delle indennità richieste.

3.3 Con il quarto motivo l'appellante lamenta l'erronea valutazione da parte del primo giudice dell'onere probatorio.

3.4 Si lamenta poi con il quinto motivo del mancato esperimento di una CTU contabile onde accertare l'entità delle differenze retributive spettanti al ricorrente, anche al fine di valutare la congruità delle varie voci reclamate “in modo da poter dire che rinunciarvi può avere un effetto dissuasivo delle ferie”.

4. Prendendo le mosse dalle prime censure in diritto, osserva la Corte che, come ben chiarisce Cass. 19716/2023, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha precisato che con l'espressione "ferie annuali retribuite" contenuta nell'art. 7, n. 1, della direttiva n. 88 del 2003 si vuole fare riferimento al fatto che, per la durata delle ferie annuali, "deve essere mantenuta" la retribuzione, con ciò intendendosi che il lavoratore deve percepire in tale periodo di riposo la retribuzione ordinaria (nello stesso senso CGUE 20 gennaio 2009 in C-
5 350/06 e C- 520/06, e altri). Persona_1
Ciò che si è inteso assicurare è una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria del lavoratore in atto nei periodi di lavoro sul rilievo che una diminuzione della retribuzione potrebbe essere idonea a dissuadere il lavoratore dall'esercitare il diritto alle ferie, il che sarebbe in contrasto con le prescrizioni del diritto dell'Unione (cfr. C.G.U.E. e altri, C-155/10 del 13 dicembre 2018 ed anche la Per_2
causa To.He. del 13/12/2018, C-385/17).
Qualsiasi incentivo o sollecitazione che risulti volto ad indurre i dipendenti a rinunciare alle ferie è infatti incompatibile con gli obiettivi del legislatore Europeo che si propone di assicurare ai lavoratori il beneficio di un riposo effettivo, anche per un'efficace tutela della loro salute e sicurezza (cfr. in questo senso anche la recente C.G.U.E. del 13/01/2022 nella causa C-514/20).

4.2 Sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, la S.C. ha più volte affermato che la retribuzione dovuta nel periodo di godimento delle ferie annuali, ai sensi dell'art. 7 della
Direttiva 2003/88/CE (con la quale sono state codificate, per motivi di chiarezza, le prescrizioni minime concernenti le ferie contenute nella direttiva 93/104/CE del Consiglio, del 23 novembre 1993, cfr. considerando 1 della direttiva 2003/88/CE, recepita anch'essa con il D.Lgs. n. 66 del 2003), per come interpretata dalla Corte di Giustizia, comprende qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore (cfr. anche
Cass.17/05/2019 n. 13425).
Anche con riguardo al compenso da erogare in ragione del mancato godimento delle ferie, pur nella diversa prospettiva cui l'indennità sostitutiva assolve, si è ritenuto che la retribuzione da utilizzare come parametro debba comprendere qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo
"status" personale e professionale del lavoratore (cfr. Cass. 30/11/2021 n. 37589).
Proprio in applicazione della nozione c.d. "Europea" di retribuzione, nell'ambito del personale navigante dipendente di compagnia aerea, poi, si è chiarito che, nel calcolo del compenso dovuto al lavoratore nel periodo minimo di ferie annuali di quattro settimane, si deve tenere conto degli importi erogati a titolo di indennità di volo integrativa e a tal fine si
è ritenuta la nullità della disposizione collettiva (l'art. 10 del c.c.n.l. Trasporto Aereo - sezione personale navigante tecnico) nella parte in cui la esclude per tale periodo minimo di
6 ferie evidenziandosi il contrasto con il D.Lgs. n. 185 del 2005, art. 4 (decreto di attuazione della direttiva 2000/79/CE relativa all'Accordo Europeo sull'organizzazione dell'orario di lavoro del personale di volo dell'aviazione civile) interpretando tale disposizione proprio alla luce del diritto Europeo che impone di riconoscere al lavoratore navigante in ferie una retribuzione corrispondente alla nozione Europea di remunerazione delle ferie, in misura tale da garantire al lavoratore medesimo condizioni economiche paragonabili a quelle di cui gode quando esercita l'attività lavorativa (cfr. Cass.23/06/2022 n. 20216).
“….Pertanto, qualsiasi incomodo intrinsecamente collegato all'esecuzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della retribuzione complessiva del lavoratore, come il tempo trascorso in volo per i piloti di linea, deve obbligatoriamente essere preso in considerazione ai fini dell'ammontare che spetta al lavoratore durante le sue ferie annuali.
All'opposto, gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro, come le spese connesse al tempo che i piloti sono costretti a trascorrere fuori dalla base, non devono essere presi in considerazione nel calcolo dell'importo da versare durante le ferie annuali.
A questo riguardo, è compito del giudice nazionale valutare il nesso intrinseco che intercorre tra, da una parte, i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e, dall'altra, l'espletamento delle mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro. Questa valutazione deve essere svolta in funzione di una media su un periodo di riferimento giudicato rappresentativo e alla luce del principio sviluppato dalla suesposta giurisprudenza secondo cui la direttiva 2003/88 tratta il diritto alle ferie annuali e quello all'ottenimento di un pagamento a tal titolo come due aspetti di un unico diritto” (v. punti 24
e ss. sentenza Corte Giustizia C- 155/10 del 15.9.2011).
Su questa scia Corte Giustizia 22.5.2014 n. 539 confermando il suddetto orientamento, ha, ad esempio, statuito che “l'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che esso osta a disposizioni e prassi nazionali in forza delle quali il lavoratore - la cui retribuzione è composta, da una parte, di uno stipendio di base e, dall'altra, di una provvigione” - come tale eventuale e variabile - “il cui importo è fissato
7 con riferimento ai contratti conclusi dal datore di lavoro derivanti dalle vendite realizzate da detto lavoratore - abbia diritto soltanto, a titolo di ferie annuali retribuite, ad una retribuzione composta esclusivamente del suo stipendio di base.
L'obiettivo di retribuire le ferie consiste nel collocare il lavoratore, nel corso delle ferie, in una situazione che è, sotto il profilo dello stipendio, paragonabile ai periodi di lavoro (v. sentenze e a., EU:C:2006:177, punto 58, nonché e a., Persona_3 Persona_1
EU:C:2009:18, punto 60)”.
Infatti, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una diminuzione della sua retribuzione (sentenza del 13 dicembre 2018, Hein, C‑385/17, EU:C:2018:1018, punto 44 e la giurisprudenza ivi citata).
Il delineato concetto di retribuzione, dovuta durante le ferie annuali, è confermato dalla successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza 22 maggio 2014, causa
C539/12, Z.J.R. Lock, punti 29, 30, 31); in tale pronuncia, quanto agli elementi correlati allo status personale e professionale, si precisa che tali possono essere quelli che si ricollegano alla qualità di superiore gerarchico, all'anzianità, alle qualifiche professionali (sentenza
Z.J.R. Lock cit., punto 30). Alla stregua di tale nozione, è stata, per esempio, ritenuta contraria al diritto dell'Unione la non inclusione, nella retribuzione versata (recte nel pagamento da versare) ai lavoratori a titolo di ferie annuali, degli importi supplementari corrisposti ai piloti Airways in ragione delle ore di volo e/o del tempo trascorso fuori della base (sentenza Wi. e altri cit.) ovvero del compenso variabile rappresentato da provvigioni sul fatturato realizzato (sentenza Z.J.R. Lock cit.), così come la previsione, per contratto collettivo, di una riduzione della "indennità per ferie retribuite" derivante da una situazione di disoccupazione parziale, nel periodo temporale di riferimento (sentenza To.He cit.). […]
A tale riguardo, deve allora osservarsi come sia compito del giudice di merito valutare, in primo luogo, il rapporto di funzionalità (id est: il nesso intrinseco, v. sentenza CGUE 15 settembre 2011, Wi. e a., C-155/10, cit., punto 26) che intercorre tra i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e le mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro e, dall'altro, interpretate ed applicate le norme pertinenti
8 del diritto interno conformemente al diritto dell'Unione, verificare se la retribuzione corrisposta al lavoratore, durante il periodo minimo di ferie annuali, sia corrispondente a quella fissata, con carattere imperativo ed incondizionato, dall'art. 7 della Direttiva
2003/88/CE”.

5. Per tutto quanto sopra esposto, va da sé che la circostanza che la società appellante, nella specie, si sia attenuta alle disposizioni contrattuali sopra citate in sede di determinazione della retribuzione da erogare durante il periodo feriale – ed in particolare a talune disposizioni (v. sopra) che correlano l'erogazione di alcune specifiche indennità all'effettiva prestazione del servizio - non ha in questa sede alcuna rilevanza dovendosi, in ogni caso, attribuire prevalenza alle sentenze della Corte di Giustizia dell'UE le quali hanno efficacia vincolante, diretta e prevalente sull'ordinamento nazionale, così come confermato dalla
Corte Costituzionale con le sentenze n. 168/1981 e n. 170/1984, ed hanno perciò “valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell'ambito della Comunità” (cfr. Cass. n. 13425 del 2019 ed ivi la richiamata Cass. n. 22577 del 2012).
Parimenti, a poco rileva la circostanza che l'istante non abbia formalmente invocato in sede di ricorso introduttivo la nullità del CCNL di riferimento per contrarietà a norme imperative, avendo in ogni caso il lavoratore, sin dall'inizio, dedotto, come causa petendi, la violazione delle disposizioni sovranazionali sopra indicate e in particolare, dell'art. 4 della Direttiva
2003/88/CE sopra citata.

6. Chiarisce Cass. n. 18160/2023 che, in sostanza, il giudice del merito deve verificare la continuatività dell'erogazione degli emolumenti “esclusi”, l'incidenza degli stessi sul trattamento economico mensile senza trascurare di considerare la pertinenza di tali compensi rispetto alle mansioni proprie della qualifica rivestita, nel senso che la retribuzione “feriale" deve assicurare al lavoratore una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria erogata nei periodi di lavoro (v. altresì Cass. n. 35578/2023 la quale chiarisce altresì che deve trattasi comunque di compensi “connessi” ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo, in relazione ovviamente alla specifica mansione in esame).

7. Ora, chiarito quanto sopra, passando in rassegna le varie indennità riconosciute dal primo giudice, occorre precisare, recependo il motivo di gravame specificamente svolto sul punto,
9 che l'indennità di presenza bis, a differenza dell'indennità di presenza riconosciuta a norma dell' 5.10.1988 al personale in servizio in ragione di un importo medio Parte_2 annuo di L. 1.914.000, compete, a mente dell'Accordo Aziendale del 4.5.1992, art. 2, a partire dal 01.01.1992, in ragione di un importo di L. 150.000 lorde mensili da erogare sotto forma di “indennità di presenza”, ma “con esclusione dei periodi di malattia, infortunio, aspettativa per motivi di salute, aspettativa o assenze non retribuite” (risulta, dunque, che tale ulteriore indennità di presenza, fino a prova contraria – e manca sul punto qualsiasi allegazione da parte del lavoratore interessato – sia stata regolarmente erogata durante i periodi feriali, che dal 1992 non sono più contemplati tra le ipotesi eccettuative).
Stesso discorso per l'indennità incentivante e l'indennità incentivante aggiuntiva previste, ex
Accordo Aziendale 23.11.1984, in relazione alle giornate lavorative “con esclusione di malattie, infortuni, congedi straordinari non retribuiti, sospensioni, aspettativa, assenze arbitrarie e scioperi oltre 4 ore” (risulta dunque che anche tali indennità, fino a prova contraria – manca sul punto qualsiasi allegazione da parte del lavoratore interessato – siano state regolarmente erogate durante i periodi feriali che non sono più contemplati tra le ipotesi eccettuative).
Esse dunque vanno pure espunte, come da dispositivo.

7.1 Competono invece le altre indennità oggetto di gravame.
Il fatto che l'indennità di trasferta possa rivestire natura indennitaria, non vale, di per sé, a negarne la computabilità negli elementi della retribuzione da valutare ai fini di cui si discute, trattandosi di < delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore>>, al pari dell'indennità di volo per il personale navigante (cfr sent. cit.).
-all'indennità di interruzione turno prevista dall'accordo aziendale dell'1.8.1997, posto che è la stessa appellante a dare atto, in sede di appello, che tale indennità viene corrisposta indipendentemente dall'interruzione del turno ed è diretta a “risarcire” il lavoratore per il tempo di attesa non lavorato all'interno del nastro lavorativo, per cui risulta strettamente correlata, anche in questo caso, alla particolare tipologia della mansione lavorativa secondo turni avvicendati, in concreto espletata;

-all'indennità di semaforizzazione prevista dall'accordo aziendale del 12.5.1965, pag. 2, in relazione al disagio conseguente ai nuovi sistemi di segnalamento ferroviario istituiti nel
1965, in favore (ed in funzione) delle mansioni di macchina (2% della retribuzione minima)
10 e di scorta (1%) dei treni;

-all'indennità di manovra e di spinta, di cui all'accordo aziendale dell'11.12.1984 prevista in favore degli operai che “effettuano la manovra o la spinta dei rotabili in riparazione, da corrispondere fino a quando gli impianti non saranno dotati di idonee attrezzature tecniche”
(indennità poi estesa al personale di macchina con Accordo Aziendale del 21.7.1994).

8. La questione è solo apparentemente diversa in relazione:
-all'indennità di disponibilità prevista dall'accordo aziendale del 23.10.2000 per il
“personale di macchina” (di qui il collegamento intrinseco con la mansione) che manifesta la propria disponibilità a coprire esigenze di servizio anche dopo la pubblicazione del turno di servizio giornaliero nella ipotesi “di effettivo utilizzo in disponibilità degli agenti”, per cui trattasi di compenso dovuto in favore “degli agenti interessati alla disponibilita” (indennità poi estesa a tutto il personale viaggiante con successivo accordo del 13.7.2004);
-all'indennità di fuori nastro (per prima, seconda o terza ora), prevista dall'accordo dell'1.8.1997, la quale viene corrisposta nella (eventuale) ipotesi di lavoro oltre l'ordinario nastro lavorativo (pari a 10 ore e comunque senza eccedere, appunto, le 13 ore) e indipendentemente dal superamento dell'orario normale;

-alle indennità per supero limite condotta o guida 40% e 80%, pure previste dal suddetto accordo aziendale dell'1.8.1997, dovute rispettivamente nella ipotesi di personale “che si troverà ad operare in turni strutturalmente al di sopra” della prestazione di 3,30 di guida ore ovvero di 4,30 ore di “condotta o di guida”.
Ed infatti, se è vero che trattasi, in qualche modo di compensi che dipendono dal verificarsi
(solo eventuale) di talune condizioni (v. sopra), è anche vero che dalle buste paga e dai conteggi analitici allegati al ricorso introduttivo – mai specificamente contestati dall'azienda
– emerge in modo evidente che (anche) i suddetti emolumenti - tenuto conto, in sintonia con l'insegnamento della Corte di Giustizia, di una media rapportata ad “un periodo di riferimento giudicato rappresentativo” (laddove il primo giudice ha del tutto correttamente fatto riferimento alla media dei compensi percepiti dal ricorrente, per tali titoli, nei dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie godute) – risultano corrisposti in modo pressochè stabile e continuativo.
Dall'analisi dei prospetti paga prodotti per il periodo di causa emerge con chiarezza che tali emolumenti sono percepiti dal lavoratore con netta continuità e in modo non occasionale, sicché deve ritenersi che non abbiano carattere di eccezionalità e discontinuità sotto il
11 profilo temporale-quantitativo. Risulta in particolare dalle buste paga che detti emolumenti sono stati corrisposti con costanza e uniformità, tanto che il relativo corrispettivo è presente in misura congrua, consistente e continuativa. Ne consegue che le indennità sopra indicate sono tutte da includere nella retribuzione dovuta durante le ferie, in quanto legate intrinsecamente allo svolgimento della prestazione lavorativa.
Per cui detti emolumenti, di fatto, da un lato risultano connessi, come visto sopra, ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo in relazione alla specifica mansione in esame
(ad esempio l'indennità di disponibilità e l'ulteriore indennità di presenza – leggi incremento
- sono espressamente riservate al personale di macchina;
l'indennità per supero limite è parimenti riservata, ai sensi del medesimo accordo, alla qual personale “operante in turni strutturalmente al di sopra della prestazione di 3 ore e 30 ovvero di 4 ore e 30 di condotta o di guida”, ecc.); dall'altro, hanno concorso a determinare la retribuzione “normale” – o se vogliamo - “ordinariamente” percepita dal lavoratore nell'anno precedente alla fruizione di ciascuna annualità di ferie, sebbene poi non abbiano, al contempo, concorso altresì a rappresentare la base di calcolo della retribuzione in concreto erogata durante i cennati periodi feriali (v. i citati prospetti contabili che elencano le indennità annualmente percepite, voce per voce e mese per mese, per tutte le indennità oggetto di causa, fatta eccezione per il lavoro notturno, come detto escluso dal primo giudice ed in relazione al quale non è stato proposto gravame incidentale).
E' poi appena il caso di evidenziare che le obiezioni di in ordine alle concrete Pt_1 modalità di calcolo dell'indennità per cui è causa ed all'opportunità di una CTU contabile, non possono trovare ingresso in questa sede, caratterizzata come detto solo da una domanda di condanna generica.

8.Piuttosto va verificata l'incidenza che dispiega sulla retribuzione mensile l'esclusione delle predette indennità e ciò perché un'incidenza non significativamente apprezzabile, come detto sopra, non potrebbe svolgere quella funzione dissuasiva dall'esercizio, da parte del lavoratore, del diritto alle ferie che la direttiva n. 88 del 2003 ha inteso evitare.
Ed è opportuno rimarcare che, nella specie, rileva lo stato soggettivo del lavoratore di fronte all'eventualità di veder sensibilmente ridotto il suo trattamento retributivo durante il periodo di ferie, sicché l'essere il datore di lavoro esposto a sanzioni in caso di omessa concessione delle ferie è circostanza, ai fini di cui si discute, del tutto irrilevante.

9. Orbene, per rispondere alla richiesta di chiarezza dei criteri per la determinazione della
12 retribuzione feriale (cfr. pag. 12 del gravame) va evidenziato che il raffronto va operato su base mensile (come ricordano le sentenze sopra citate), poiché, in definitiva, deve stabilirsi a quanto ammonta per il lavoratore la perdita, in tema di retribuzione, se si assenta per ferie durante il relativo periodo.
Sul punto deve rammentarsi che (v. Corte di Giustizia 15.09.2011, C-155/10, Williams, par.
21) la retribuzione delle ferie annuali deve essere calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore e che da quanto sopra, “si evince inoltre che un'indennità determinata ad un livello appena sufficiente ad evitare un serio rischio che il lavoratore non prenda le sue ferie non soddisfa le prescrizioni del diritto dell'Unione”.

9.1 E che la differenza, nel caso di specie, non sia trascurabile, lo si evince dalle buste paga prodotte in prime cure dal lavoratore, evidenzianti il fatto che la mancata inclusione delle suddette indennità nella base retributiva utile ai fini del calcolo della retribuzione feriale
(l'esclusione sopra esaminata dell'indennità di presenza bis e dell'indennità incentivante ed incentivante aggiuntiva nonché del lavoro notturno, nella specie, ha davvero scarsa rilevanza) incide in ragione di circa 20 Euro al giorno (v. ammissione delle a pag. Pt_1
13 della memoria di costituzione in primo grado) ovvero di circa € 250,00 nell'arco di 26 giorni.
Orbene, esaminando le ridette buste paga, si ha che, a fronte di una retribuzione base/fissa di circa € 2.200,00 – 2.500,00 lordi mensili, le voci variabili - indebitamente escluse (v. sopra) dalla retribuzione dei periodi feriali - ammontano in media, appunto, a circa € 250,00 mensili lorde.
Senza contare che, a fronte dal rilievo del primo giudice circa la verifica della corresponsione degli emolumenti per cui è causa “con netta continuità ed in modo non occasionale”, risultando essi erogati “con costanza ed uniformità tanto che il relativo corrispettivo è presente in misura congrua, consistente e continuativa”, le doglianze “sulla non continuatività e fissità delle indennità richieste” e/o sulla dissuasività delle indebite decurtazione, risultano del tutto generiche ovvero disancorate da qualsivoglia specifico dato contabile.
Esse infatti risultano dirette non tanto ad evidenziare, sotto il profilo contabile, le specifiche mensilità e/o i periodi temporali di mancata corresponsione e/o di non uniforme versamento delle cennate indennità, quanto a richiamare, ancora una volta, la formale osservanza delle
13 disposizioni collettive disciplinanti le modalità di computo della retribuzione feriale
(questione sopra già esaminata).
In tale ottica risulta decisiva non già la misura solo parziale della decurtazione, bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito.
Il rapporto rilevante non è, quindi, quello fra la quota di indennità conservata e la quota perduta, bensì quello fra la retribuzione ordinaria e la retribuzione in concreto erogata durante le ferie, il cui ammontare deve essere tale da non disincentivarne l'effettivo godimento.
Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, tale raffronto non può limitarsi alla sola prospettiva annuale, ma va calato nel breve periodo, ben potendo valutazioni di carattere immediato rivestire in concreto portata dissuasiva.
In altre parole, risulta decisiva – non già la misura solo parziale della decurtazione – bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito.
Alla luce delle considerazioni che precedono appare, pertanto, pacifica una riduzione della retribuzione la quale, per la sua entità, appare tale da determinare un possibile effetto dissuasivo sulla fruizione delle ferie, da valutarsi con riferimento al periodo di godimento del riposo ed in relazione alla retribuzione mensile media dell'odierno appellato (cfr. Corte
Appello Milano, sentenza n. 302/2023 del 29-03-2023).
In tale contesto si segnala anche la recente sentenza della CGUE (Settima Sezione) del
13.1.2022, nella causa C-514/20) (DS c/ Ko.) la quale ha precisato che gli incentivi a rinunciare al congedo di riposo o a sollecitare i lavoratori a rinunciarvi sono incompatibili con gli obiettivi del diritto alle ferie annuali retribuite, legati segnatamente alla necessità di garantire al lavoratore il beneficio di un riposo effettivo, per assicurare una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute. Pertanto, ogni azione o omissione di un datore di lavoro, avente un effetto potenzialmente dissuasivo sulla fruizione di ferie annuali da parte del lavoratore, è altresì incompatibile con la finalità del diritto alle ferie annuali retribuite
(sentenza del 6 novembre 2018, C-619/16, EU:C:2018:872, punto 49 e la Per_4
giurisprudenza ivi citata). Per questo motivo, è stato ritenuto che l'ottenimento della retribuzione ordinaria durante il periodo di ferie annuali retribuite è volto a consentire al lavoratore di prendere effettivamente i giorni di ferie cui ha diritto. Orbene, quando la
14 retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'art. 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una diminuzione della sua retribuzione
(sentenza del 13 dicembre 2018, He., , EU:C:2018:1018, punto 44 e la Email_1
giurisprudenza ivi citata). Del pari, la Corte ha dichiarato che il lavoratore poteva essere dissuaso dall'esercitare il proprio diritto alle ferie annuali tenuto conto dello svantaggio finanziario, anche se quest'ultimo è differito, cioè si manifesta nel corso del periodo successivo a quello delle ferie annuali (v., in tal senso, sentenza del 22 maggio 2014, Lock,
C-539/12, EU:C:2014:351, punto 21).
10. Le suesposte considerazioni sono assorbenti ed esimono questa Corte dalla trattazione delle ulteriori questioni sollevate dalle parti in lite.
Va quindi accolto, per quanto di ragione, l'appello e, in parziale riforma dell'impugnata sentenza, va dichiarato il diritto di all'inclusione delle indennità riconosciute Controparte_1 dal primo giudice, con esclusione della “indennità di presenza bis”, della “indennità incentivante” e della “indennità incentivante aggiuntiva”, nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie, il tutto da calcolarsi in base alla media riferita ai dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie godute e nei limiti di 24 giorni di ferie l'anno.
La società deve essere condannata al pagamento delle conseguenti Parte_1
differenze retributive per i predetti titoli, con la decorrenza indicata dal primo giudice, oltre gli interessi legali e la rivalutazione monetaria come per legge dal dovuto al soddisfo
11.Tenuto conto dell'esito complessivo della controversia, le spese del presente grado possono essere integralmente compensate, mentre quelle relative al primo grado devono essere lasciate intatte.


P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull'appello proposto da in Parte_1
persona del legale rappresentante pro-tempore, con ricorso depositato il 2.11.2023, avverso la sentenza n. 1330/23 resa dal Tribunale del lavoro di Bari in data 9.05.2023 nei confronti di , così provvede: Controparte_1 accoglie, per quanto di ragione, l'appello e, in parziale riforma dell'impugnata sentenza,
15 dichiara il diritto di all'inclusione delle indennità riconosciute dal primo Controparte_1 giudice, con esclusione della “indennità di presenza bis”, della “indennità incentivante” e della “indennità incentivante aggiuntiva”, nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie, il tutto da calcolarsi in base alla media riferita ai dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie godute e nei limiti di 24 giorni di ferie l'anno; condanna la società in persona del legale rappresentante pro- Parte_1
tempore, al pagamento delle conseguenti differenze retributive per i predetti titoli, con la decorrenza indicata dal primo giudice, oltre gli interessi legali e la rivalutazione monetaria come per legge dal dovuto al soddisfo;
conferma nel resto l'impugnata sentenza;
condanna in persona del legale rappresentante pro-tempore, Parte_1
al pagamento, in favore del e con distrazione in favore degli Avv. ti Francesco CP_1
Tedeschi e Tamara Natilla, dichiaratisi antistatari, di metà delle spese di lite del presente grado, che liquida per l'intero in complessivi € 1.500,00, oltre rimborso forfettario per spese generali, nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge;
compensa le spese per la restante metà.
Così deciso in Bari, in data 2.12.2024
Il Presidente
Dott. Vittoria Orlando

Il consigliere est.
Dott. Manuela Saracino

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