REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
--------------
CORTE DI APPELLO DI ANCONA
I° SEZIONE PER LE CONTROVERSIE CIVILI
Composta dai seguenti magistrati:
dr. Annalisa Gianfelice Presidente
dr. Paola De Nisco Consigliere rel.
dr. Vito Savino Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa in grado di appello iscritta al n° 1403/2020 del ruolo generale e promossa
DA
(c.f. ), sia in proprio che in qualità di liquidatore Parte_1 CodiceFiscale_1
C.F. della ( .i. ), elettivamente domiciliati in Recanati, Via Controparte_1 P.IVA_1
I° Luglio n. 4, presso lo studio dell'avv. Cristian Giampieri, che li rappresenta e difende come da mandato allegato all'atto di citazione in appello;

- appellante-
CONTRO in persona del legale rappresentante pro tempore (c.f./p.i Controparte_2
), quale società incorporante per fusione (c.f./p.i. P.IVA_2 Controparte_3
) già elettivamente domiciliata in P.IVA_3 Controparte_4
Ancona alla via Leopardi n . 2 presso lo studio dell'avv. Paolo Coppari, che la rappresenta e difende,
come da mandato allegato alla comparsa di costituzione e risposta;

- appellato-
OGGETTO
Appello avverso la sentenza n. 513 del 1-2/4/2020 pronunciata dal Tribunale di Ancona
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per l'appellante: Piaccia all'Ecc.ma Corte di Appello adita, respinta e disattesa ogni avversa deduzione ed eccezione, in accoglimento del gravame proposto, per tutti i motivi di cui in narrativa,
dichiarare nulla e/o comunque riformare la sentenza n. 513/2020 resa dal Tribunale di Ancona nella persona del Giudice dott.ssa Willelma Monterotti in data 01/04/2020, pubblicata in data 02/04/2020
e non notificata, e per l'effetto:
- nel merito: accertare e dichiarare che la banca convenuta ha, con riguardo al conto corrente ed al conto anticipi per cui è causa, illegittimamente addebitato alla società attrice, a titolo di interessi anatocistici, interessi ultralegali, interessi usurari, commissioni di massimo scoperto e giorni valuta,
la complessiva somma di euro 139.003,76, ovvero la maggiore o minore somma che risulterà
dall'espletanda istruttoria, e per l'effetto accertare e dichiarare il corretto saldo del conto corrente per cui è causa, dichiarando l'erroneità di quello contabilizzato dalla banca convenuta al 31/7/2016 e conseguentemente l'insussistenza, e comunque l'inesigibilità, del credito di euro 65.935,80
asseritamente vantato dalla banca medesima a tale data;
- in via istruttoria, si chiede ammettersi la CTU contabile e l'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c.
così come già richiesti nella seconda memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c. depositata nel giudizio di primo grado.
Con vittoria di spese e compensi di entrambi i gradi di giudizio.
Per l'appellato: Piaccia all'Ecc.ma Corte di Appello di Ancona, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione disattesa,
Nel merito: rigettare l'appello avversario e dunque confermare per intero la sentenza del Tribunale
Civile di Ancona n. 513 /2020 pubblicata in data 2.4.2020 Repert. n. 1464/2020 del 2.4.2020, e dunque rigettare le domande formulate dalla e da con atto di citazione CP_1 Parte_1
depositato il 06.09.2016.
Con condanna di parte appellante all'intero ristoro delle spese giudiziali a vantaggio di
[...]
. CP_2
- In via istruttoria: la scrivente difesa si oppone alle richieste avversarie ed in particolare alla ammissione della CT U, per tutte le ragioni esposte in atti;

unicamente per scrupolo professionale, nella denegata ipotesi di ammissione della CTU, chiede che allo stesso sia assegnato il quesito 1 già dedotto ex art. 183 VI comma c.p.c. in primo grado,
rispondente al principio dell'onere della prova e maggiormente aderente ai dettami sanciti dalla giurisprudenza.
Si ribadisce, infine, che la scrivente difesa ha proposto analitica e tempestiva eccezione di prescrizione e, pertanto, l'eventuale quesito che dovesse essere posto al CTU, dovrebbe prevedere la determinazione della prescrizione, così come proposto nel quesito indicato.
RAGIONI IN FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale di Ancona ha rigettato le domande avanzate dagli odierni appellanti contro la (cui è subentrata a seguito di fusione per CP_4 Controparte_5 incorporazione), tese ad accertare l'illegittimo addebito sul conto corrente n. 10848 e sul conto anticipi n. 11064, intrattenuti a far data dall'anno 1995 con la filiale di Castelfidardo, di interessi passivi ultralegali ed usurari, della capitalizzazione trimestrale degli stessi, nonché di commissioni di massimo scoperto e giorni valuta, ritenendo non assolto l'onere probatorio posto a carico di parti attrici.
Gli originari attori hanno proposto appello, articolando i seguenti motivi: 1) erroneità e contraddittorietà della sentenza per vizio di motivazione per avere il giudice di prime cure ritenuto parti attrici inadempienti all'onere probatorio su di loro gravante, sulla base di un'errata ripartizione dell'onere prova e comunque di un'erronea qualificazione e valutazione delle loro eccezioni ed allegazioni;
2) erroneità della decisione per non avere il giudice istruttore ammesso la richiesta di ordine di esibizione ex art. 210 cpc formulato da esse parti;
3) erroneità e contraddittorietà della sentenza per vizio di motivazione per non avere il primo giudice accolto la richiesta di CTU contabile da loro formulata. Hanno quindi reiterato le eccezioni di illegittimità degli interessi anatocistici addebitati dal secondo trimestre 2000 fino al 8/3/2002 e di illegittimità degli interessi ultralegali e delle CMS per l'intera durata del rapporto, ribadito l'infondatezza dell'eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta e concluso come in epigrafe. CP_5
(società incorporante per fusione ha resistito al gravame, Controparte_2 Controparte_5
chiedendone il rigetto.
I motivi di impugnazione da esaminare congiuntamente, stante la loro intima connessione, appaiono meritevoli di accoglimento nei limiti di cui in prosieguo.
Lamentano sostanzialmente gli appellanti che il Tribunale non abbia fatto corretta applicazione dei principi di diritto in materia di distribuzione dell'onere probatorio, avendo posto a loro carico l'onere di produrre i contratti (ed in particolare quelli originariamente stipulati tra le parti) regolanti i rapporti dedotti in giudizio, pur avendo essi appellanti fatto richiesta di copia degli stessi ai sensi dell'art. 119
TUB, inutilmente richiesto l'emissione di ordine di esibizione dei medesimi ai sensi dell'art. 210 c.p.c. ed allegato la mancanza di una “valida pattuizione scritta” degli interessi ultralegali (applicati peraltro in misura usuraria), della CMS e della clausola di antergazione e postergazione delle valute.
A riguardo il Collegio osserva che se è pur vero che risulta principio consolidato nella giurisprudenza della Suprema Corte quello per cui il correntista “che agisca per ottenere la restituzione delle somme
indebitamente versate in presenza di clausole nulle” ha l'onere“... di provare l'inesistenza della causa
giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte
clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in
capo alla banca, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti,
almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione”
(cfr. Cass. n. 33009 del 13/12/2019; n. 6480 del 9/3/2021), è anche vero, tuttavia, che detto principio
è stato oggetto di precisazioni da parte dei giudici di legittimità nei termini che seguono.
Con ordinanza n. 6480 del 9/3/2021 la Cassazione ha infatti innanzitutto affermato che “il problema
della prova del contratto di conto corrente non si pone con riguardo all'anatocismo: e ciò in quanto,
a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 425 del 2000, che ha dichiarato
costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 76 Cost., l'art. 25, terzo comma, d.lgs n. 342
del 1999, il quale aveva fatto salva la validità ed efficacia , fino all'entrata in vigore della delibera
CICR di cui al comma 2 del medesimo art. 25, delle clausole anatocistiche stipulate in precedenza ,
siffatte clausole sono disciplinate -secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel
tempo- dalla normativa anteriormente in vigore e, quindi, sono da considerare sempre nulle in
quanto stipulate in violazione dell'art. 1283 c.c. perché basate su un uso negoziale anziché normativo
… in conclusione, la capitalizzazione degli interessi passivi deve essere sempre eliminata, quale che
sia il preciso contenuto delle disposizioni pattizi, giacché il contratto non avrebbe potuto validamente
contemplarla”. La mancata produzione degli originari contratti quindi in ogni caso imponeva la rideterminazione dei saldi dei rapporti dedotti in giudizio (di cui gli odierni appellanti avevano documentato l'intero svolgimento mediante la produzione degli estratti conto) mediante espunzione della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi addebitati prima della delibera CICR
9/2/2000.
Quanto al periodo successivo deve innanzitutto essere rigettata la prospettazione per cui la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi risulterebbe applicabile per essersi la Banca
conformata alle prescrizioni imposte dalla deliberazione CICR 9/2/2000.
Solo succintamente appare opportuno ripercorrere brevemente la disciplina dell'istituto dell'anatocismo nel nostro ordinamento.
L'art. 1283 c.c. prevede espressamente che “In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti
possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione
posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi”. Fino alla pronuncia sentenza n. 2374/99 della Cassazione a Sezioni Unite in relazione alle condizioni contrattuali praticate dagli istituti bancari alla loro clientela si è sempre ritenuto che le norme bancarie uniformi integrassero il rango di uso contrario evocato dall'art. 1283 c.c., sicché i medesimi istituti bancari sono sempre stati considerati legittimati a praticare la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, anche in deroga all'art. 1283 c.c. attesa la periodicità inferiore ai sei mesi previsti quale termine minimo. La citata sentenza ha sancito che la normativa interna bancaria, disciplinante le condizioni contrattuali aventi ad oggetto anche gli interessi anatocistici trimestrali, sia da considerarsi esclusivamente alla stregua di uso meramente negoziale, in quanto carenti dei requisiti propri degli usi normativi. Il che ha comportato l'inevitabile declaratoria di nullità delle clausole aventi ad oggetto gli interessi anatocistici trimestrali siccome contrarie al precetto di cui all'art. 1283
c.c.. Principio questo ormai ritenuto pacifico ed univocamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità e di merito.
A seguito di tale pronuncia il legislatore ha delegato al C.I.C.R. (Comitato Interministeriale Credito
e Risparmio) il compito di stabilire le regole per la produzione degli interessi anatocistici trimestrali nell'esercizio dell'attività bancaria e tale organo vi ha provveduto con delibera del 9 febbraio 2000. Per quanto qui interessa, all'art. 7 la suddetta delibera ha regolamentato la procedura prevista, per ogni istituto bancario, per adeguare le condizioni contrattuali aventi ad oggetto gli interessi anatocistici trimestrali stipulate anteriormente all'entrata in vigore della delibera medesima. Il
secondo comma dell'art. 118 TUB a sua volta ha previsto che “Qualunque modifica unilaterale delle
condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti
in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso
minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato
dal cliente. Nei rapporti al portatore la comunicazione è effettuata secondo le modalità stabilite dal
CICR. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la
data prevista per la sua applicazione. In tale caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha
diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate”.
E' quindi sorta la questione se la clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi a condizione di reciprocità avesse o meno valenza peggiorativa e quindi se, avendo essa banca provveduto a darne pubblicità nelle forme previste dalla delibera CICR 2/9/2000, detta clausola avrebbe potuto essere applicata non essendo necessaria la forma scritta imposta dal terzo comma dell'art. 118 TUB.
La Suprema Corte sul punto (cfr. Cass. ord. n. 7105 del 12/3/2020) ha ritenuto che “la sostituzione
della reciproca capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e passivi all'assenza di
capitalizzazione per effetto della declaratoria di nullità della clausola contrattuale anatocistica,
rende evidente che vi sia stato un peggioramento delle condizioni contrattuali precedentemente
applicate al conto corrente per cui è causa, sicché, proprio in applicazione dell'art. 7, comma 3 della
delibera CICR (per cui “nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un
peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla
clientela”) sarebbe stato necessario nella fattispecie in esame un nuovo accordo espresso tra le parti,
non essendo ammissibile un adeguamento unilaterale.”
Ed ancora sempre la Corte di Cassazione con la pronuncia n. 267779/2019, ha affermato “che è
inappropriato spacciare per miglioramento il passaggio al regime della trimestralizzazione per tutti gli interessi, giacché il raffronto deve essere effettuato tra l'assenza di capitalizzazione degli interessi
debitori, quale conseguenza della nullità della clausola e la loro capitalizzazione trimestrale a
seguito dell'intervento del CICR 2000”
Sul punto specifico, anche codesta Corte, con orientamento consolidato formulato per la prima volta con sentenza 420/16, ha affermato che: “…l'art. 7 della delibera CICR 9.2.00, che ha dettato una
regolamentazione dei rapporti bancari precedentemente costituiti, così dispone:
1) Le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata
in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute
entro il 30.6.00 e i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo 1 luglio.
2) Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle
condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il
medesimo termine del 30.6.00, possono provvedere all'adeguamento, in via generale,
mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Di tali nuove
condizioni deve essere fornita opportuna notizia per iscritto alla clientela alla prima
occasione utile, e, comunque, entro il 30.12.00.
3) Nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle
condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela.
Orbene, escluso che per stabilire la natura migliorativa o meno delle condizioni del contratto si
possa far riferimento alla pregressa situazione fattuale (il calcolo dell'anatocismo trimestrale), è
evidente che il termine di raffronto è il regolamento contrattuale nei limiti della rispondenza alla
legge, vale a dire il difetto di ogni anatocismo.
Ne consegue che la “nuova” previsione di un anatocismo (anche se con la condizione della
reciprocità) costituisce un peggioramento delle condizioni contrattuali (stante la mancata previsione
di un siffatto sistema di calcolo ed il rapporto negativo tra gli interessi passivi e quelli attivi) e dunque
richiede l'intervento di un accordo tra le parti. che, nel caso, non risulta”. A riguardo occorre inoltre rilevare che da ultimo è espressamente intervenuta anche la Corte di
Cassazione con sentenza n. 17634 del 21/6/2021, statuendo che “nei contratti di conto corrente
bancario stipulati in data anteriore all'entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000 -come nel caso di specie, ndr-, la dichiarazione d'illegittimità costituzionale dell'art. 25 del d.lgs. n. 342 del
1999, pronunciata dalla Corte costituzionale con sentenza n. 425 del 2000, pur non avendo
interessato il secondo comma di tale disposizione, che costituisce il fondamento del potere esercitato
dal CICR mediante l'adozione della predetta delibera, ha inciso indirettamente sulla disciplina
transitoria dettata dall'art. 7 di tale provvedimento, in quanto, avendo fatto venir meno, per il
passato, la sanatoria delle clausole che prevedevano la capitalizzazione degl'interessi, ha impedito
di assumerle come termine di comparazione ai fini della valutazione dell'eventuale peggioramento
delle condizioni precedentemente applicate, in tal modo escludendo la possibilità di provvedere
all'adeguamento delle predette clausole mediante la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, come
consentito dal comma secondo dell'art. 7, e rendendo invece necessaria una nuova pattuizione (cfr.
Cass., Sez. I, 19/05/2020, n. 9140; 21/10/2019, nn. 26769 e 26779). A sostegno di tali conclusioni, si
è osservato che a) la pronuncia di incostituzionalità ha investito il solo tema della validazione delle
clausole anatocistiche fino al momento in cui è divenuta operante la delibera 9 febbraio 2000, ma
non ha direttamente inciso sull'attribuzione al CICR del potere di regolamentare il transito dei vecchi
contratti nel nuovo regime, b) la portata retroattiva della pronuncia d'incostituzionalità impone
tuttavia di considerare nulle le clausole anatocistiche inserite in contratti conclusi prima dell'entrata
in vigore della delibera CICR, c) la circostanza che la delibera sia stata adottata anteriormente alla
pronuncia d'incostituzionalità non comporta che, ai fini del giudizio di comparazione previsto dal
comma secondo dell'art. 7 della delibera, possa conferirsi rilievo all'applicazione di fatto delle
predette clausole, prescindendo dall'invalidità delle stesse, d) la comparazione non deve avere ad
oggetto le condizioni contrattuali nel loro complesso, ma solo la clausola anatocistica, da valutarsi
in relazione al principio della pari periodicità nel conteggio degl'interessi, stabilito dall'art. 2,
comma secondo, della delibera, e) in mancanza di una clausola valida che preveda, per almeno una delle due tipologie di interesse (attivo o passivo) una capitalizzazione da attuarsi con una data
frequenza, è impossibile stabilire se il predetto criterio sia favorevole o sfavorevole per il correntista.
Non merita pertanto censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che l'invio al
correntista degli estratti conto recanti l'indicazione dello adeguamento alla delibera CICR,
pubblicato anche sulla Gazzetta Ufficiale, non risultasse sufficiente ad assicurare, neppure per il
periodo successivo alla entrata in vigore del provvedimento, la validità della clausola che prevedeva
la capitalizzazione degl'interessi, a tal fine occorrendo invece un'apposita convenzione scritta, al
pari di quella richiesta per la stipulazione dei contratti soggetti alla nuova disciplina. In assenza di
tale convenzione, deve escludersi l'applicabilità dell'art. 120 del d.lgs. n. 385 del 1993, come
modificato dall'art. 25 del d.lgs. n. 342 del 1999, il quale non recava una compiuta regolamentazione
delle clausole anatocistiche, ma ne demandava la fissazione al CICR, limitandosi a stabilire, quale
principio ispiratore della disciplina da adottare, quello della pari periodicità nel conteggio
degl'interessi debitori e creditori.
Non può quindi operare, in riferimento a tale disposizione, il meccanismo di sostituzione automatica
previsto dall'art. 1339 cod. civ., il quale non può trovare applicazione neppure in relazione alla
disciplina introdotta dalla delibera CICR: l'impossibilità di procedere al giudizio comparativo
richiesto dall'art. 7, comma secondo, di quest'ultima, se per un verso impediva il ricorso alle modalità
semplificate contemplate da tale disposizione, per altro verso non esonerava la banca dall'obbligo,
imposto dal comma primo, di provvedere all'adeguamento delle condizioni contrattuali nelle forme
previste dall'art. 6 della medesima delibera, la cui inosservanza comportava l'inefficacia della
clausola anatocistica”. I principi fin qui riportati risultano ribaditi anche di recente dalla Suprema
Corte con sentenza n. 28215 del 4/11/2024, che ha ribadito l'impossibilità di adeguare il rapporto al regime paritetico di capitalizzazione con semplice comunicazione, ritenendo indispensabile la sottoscrizione di un nuovo patto scritto contemplante una clausola anatocistica conforme alla nuova normativa. Nessuna capitalizzazione può pertanto essere riconosciuta in relazione al conto corrente ordinario dedotto in giudizio fino alla conclusione del contratto 8/3/2002 acquisito in giudizio, che all'art. 7
prevede la clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi sia passivi che attivi.
Detta clausola, ancorché puntualmente convenuta per iscritto in conformità a quanto previsto dall'art. 117 TUB, risulta, tuttavia, invalida in quanto non pattuita nel rispetto degli artt. 2, comma 2, e 6 della delibera CICR del 9/2/2000.
Dal contratto prodotto dagli appellanti risulta infatti che sono indicati un tasso creditore annuo nominale (TAN) e un tasso annuo effettivo (TAE) del tutto sovrapponibili (pari allo 0,125%), sì da rendere di fatto impossibile la pari periodicità della capitalizzazione degli interessi. Ebbene a riguardo occorre rilevare che la Suprema Corte con ordinanza n. 4321 del 10/2/2022 ha affermato che
“la previsione di un tasso di interesse effettivo corrispondente a quello nominale equivale alla
mancata indicazione del tasso annuo calcolato per effetto della capitalizzazione: anche ad ammettere
che le parti abbiano realmente voluto quest'ultima (in una qualche misura numericamente
apprezzabile), il contratto di conto corrente mancante della detta indicazione non soddisferebbe una
delle condizioni cui è subordinata, secondo quanto si è detto, la pattuizione dell'anatocismo”. Quello
che rileva in altre parole al fine di escludere la validità della clausola in questione non è l'eventuale ridotta misura degli interessi creditori (ritenuta dalla Corte non concludente), bensì a coincidenza dei due tassi. E ciò perché “o la capitalizzazione è solo figurativa, nel senso che la misura oltremodo
esigua del tasso di interesse creditore non genera, di fatto, alcun effetto anatocistico: e allora la
mancata indicazione dell'incremento del tasso discende dal fatto che, in concreto, gli interessi
creditori non si capitalizzano affatto e, a fortiori, non si capitalizzano con la medesima periodicità
degli interessi passivi, secondo quanto invece esige l'art. 3 della delibera;
oppure la contabilizzazione
degli interessi sugli interessi genera un qualche reale incremento: e in questo caso occorre indicare
il valore del tasso, rapportato su base annua, tenendo conto degli effetti della capitalizzazione, giusta
l'art. 6 della delibera stessa”. Come sopra già esposto nel caso di specie i contratti di conto corrente ordinario prevedono la coincidenza del TAN e del TAE, fissandoli nella misura predetta per la cui la circostanza conduce ad affermare la mancata osservanza degli art. 2 e 6 della delibera CICR 9 febbraio 2000, con conseguente invalidità della relativa pattuizione.
In definitiva, nel caso di specie deve essere esclusa la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi per tutta la durata del rapporto.
L'ordinanza n. 6480/2021 sopra richiamata ha altresì precisato che con riferimento agli interessi ultralegali e alla commissione di massimo scoperto, che non sono vietati in assoluto, potendo essere validamente pattuiti per iscritto, il principio generale sopra richiamato è “sempre operante ove si
faccia questione di un contratto pacificamente concluso per iscritto”, mentre “si presta ad essere
diversamente modulato con riferimento a due particolari ipotesi, entrambe collegate a
un'allegazione attorea circa la conclusione del contratto verbis tantum o per fatti concludenti. E'
possibile che quest'ultima allegazione sia incontroversa tra le parti, e allora il giudice deve
senz'altro dare atto dell'integrale nullità del negozio e, quindi, dell'assenza delle clausole che
giustifichino l'applicazione degli interessi ultralegali e della commissione di massimo scoperto. Ma
è possibile, pure, che la domanda basata sul mancato perfezionamento del contratto nella forma
scritta sia contrastata dalla banca (che quindi sostenga la valida conclusione, in quella forma del
negozio) e in tale seconda ipotesi non può gravarsi il correntista, attore in giudizio, della prova
negativa della documentazione dell'accordo, incombendo semmai alla banca convenuta di darne
positivo riscontro”. Nel caso di specie avendo gli odierni appellanti eccepito fin dall'atto introduttivo di primo grado la mancata pattuizione scritta dei contratti dedotti in giudizio, era onere dell'appellata
(ove la difesa svolta, in verità non specifica sul punto, debba essere interpretata come CP_5
contestazione delle allegazioni di fatti svolte dagli attori) fornite la prova della loro valida conclusione mediante la produzione del documento scritto. Detto onere non è stato assolto e questa Corte ha rigettato l'istanza di emissione di ordine di esibizione ai sensi dell'art. 210 c.p.c., reiterata in questa sede dagli appellanti, sul rilievo che nella propria memoria ex art. 183 c.p.c. la già in primo CP_5
grado ha espressamente riconosciuto di non essere in possesso dei documenti de quibus.
Alla luce dei rilievi svolti deve essere affermata la nullità dei contratti conclusi nel 1995 e comunque la nullità delle clausole di previsione di interessi ultralegali, CMS e di antergazione e postergazione delle valute ivi contenute, con conseguente applicazione degli interessi di cui all'art. 117 TUB dalla data di apertura dei rapporti fino all'8/3/2002, esclusione fino alla stessa data della CMS e applicazione della valuta corrispondente al giorno in cui la Banca ha rispettivamente perso o acquistato la disponibilità del denaro fino alla stipula del predetto contratto.
Passando all'esame del contratto stipulato in data 8/3/2002, questa Corte deve innanzitutto rilevare la invalidità della clausola di previsione della CMS ivi contenuta.
A riguardo in punto di diritto occorre rilevare che con la generica dizione di commissione di massimo scoperto, le banche, prima delle modifiche normative del 2009 (art. 2 bis DL n. 185/2008 conv. in L.
n. 2/2009 e DL n.78/2009 conv. in L. n. 102/2009) e del 2012 (DL n. 201/2011 conv. in L. n.
214/2011, DL n. 1/2012 conv. in L. n. 27/2012, DL n. 29/2012 conv. in L. n. 62/2012) hanno per molti anni utilizzato diversi modelli che spaziavano dal pagamento di una somma percentuale calcolata sul fido accordato e non utilizzato (commissione mancato utilizzo), al pagamento di una somma percentuale sull'ammontare massimo del fido utilizzato (commissione massimo scoperto),
alla combinazione di entrambi i modelli, parametrando l'utilizzo od il mancato utilizzo talvolta ad una durata minima e talvolta no, e ciò con riferimento talvolta anche ai fidi di fatto, cd. scoperture o sconfinamenti di conto corrente. In altre parole, la CMS non era riconducibile ad un'unica fattispecie giuridica, e trattandosi di un autonomo elemento retributivo non regolato da specifiche norme di legge, era necessaria non solo una espressa pattuizione scritta, ma ai sensi dell'art. 1346 c.c. come ogni obbligazione contrattuale era necessario che la stessa fosse determinata o quantomeno determinabile. In tal senso di è espressamente pronunciata la Suprema Corte con le sentenze n. 870
del 18/1/2006 e n. 11772 del 6/8/2002. Per il periodo successivo all'entrata in vigore dell'art. 2 bis della legge 28 gennaio 2009, n. 2, la commissione di massimo scoperto va riconosciuta soltanto in presenza delle condizioni indicate dalla norma, dovendo altrimenti essere considerata nulla e disapplicata (art. 2 bis: 1. Sono nulle le clausole
contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a
debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di
fido).
Inoltre, il quarto comma dell'art. 117 TUB impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo,
condizione od onere richiesto dalla banca, disposizione questa sicuramente riferibile anche alla CMS.
In punto di fatto le condizioni pattuite si limitano a prevedere la percentuale della commissione da applicare e la sua periodicità, ma nulla invece dicono sul criterio di calcolo da applicare in concreto e cioè se essa vada calcolata sul picco massimo di utilizzo del fido nell'arco del trimestre (c.d. criterio assoluto) ovvero sull'importo massimo di utilizzo del fido di almeno dieci giorni, anche non consecutivi (c.d. criterio relativo) ovvero ancora sull'utilizzato nel trimestre per un periodo continuativo di almeno 10 giorni (c.d. criterio misto). Non è precisato neppure se la base di calcolo tenga conto dello sconfinamento calcolato sul complesso dei prelievi effettuati dal correntista oppure no. E' evidente come ciascuno dei diversi criteri comporta la quantificazione della commissione in misura diversa in contrasto con il principio di determinatezza e specificità che sola consente al correntista di conoscere quando e come sorgerà l'obbligo di dover corrispondere la suddetta commissione alla banca. Le conclusioni raggiunte trovano ampia conferma nella giurisprudenza di legittimità che ha espressamente affermato che “In tema di conto corrente bancario, è nulla per
indeterminatezza dell'oggetto la clausola negoziale che prevede la commissione di massimo scoperto
indicandone semplicemente la misura percentuale, senza contenere alcun riferimento al valore sul
quale tale percentuale deve essere calcolata” (cfr. Cass. ord. n. 19825 del 20/06/2022). I saldi dei rapporti dedotti in giudizio devono pertanto essere depurati dagli addebiti effettuati a titolo di CMS
per tutta la durata del rapporto. Il contratto in data 8/3/2002 contiene invece una valida pattuizione in relazione ai c.d. “giorni valuta”,
previsione che, anticipando e posticipando la decorrenza degli interessi rispettivamente passivi ed attivi, sostanzialmente deroga al principio di diritto per cui gli interessi sono dovuti dal momento in cui la banca perde o ottiene la disponibilità del denaro sul conto corrente.
Alla luce delle conclusioni fin qui raggiunte questa Corte ha disposto CTU contabile per rideterminare il saldo dei rapporti dedotti in giudizio, chiedendo di verificare la validità della clausola di previsione degli interessi ultralegali alla luce della normativa antiusura e i versamenti solutori per cui si è
verificata l'eccepita prescrizione.
Sotto il primo profilo la CTU, con relazione tecnicamente corretta e logicamente motivata del tutto aderente ai principi di diritto affermati da questa Corte, ha escluso per tutta la durata del rapporto l'applicazione di interessi usurari e l'accertamento non è stato oggetto di alcuna contestazione da parte degli appellanti.
Quanto alla eccepita prescrizione occorre rilevare che costituisce principio di diritto ormai consolidato nella giurisprudenza della Suprema Corte quello per cui l'individuazione delle rimesse solutorie deve essere effettuato non sul saldo banca, ma su quello rideterminato con esclusione di tutti gli addebiti illegittimamente operati dalla banca (cfr. Cass. ord. n. 9141 del 19/5/2020; n. 3858 del
15/2/2021; n. 37099 del 24/10/2022; n. 2602 del 29/1/2024). Affermano i giudici di legittimità che
“Esclusivamente in tal modo, e quindi ricostruendo ex post l'intero rapporto di dare/avere, sarebbe
… possibile una valutazione in concreto della natura dei versamenti effettuati dal correntista
nell'ambito di un rapporto di apertura di credito in conto corrente. La Corte ha espresso, la netta
separazione tra l'azione di prescrizione e quella di accertamento della nullità delle competenze
illegittime addebitate dalla banca. Infatti, l'individuazione delle rimesse solutorie non ha alcun
rapporto di affinità o di collegamento con la prescrizione del diritto alla ripetizione dei pagamenti
indebiti effettuati dal correntista: ricalcolare il reale ed effettivo rapporto di dare/avere, eliminando
tutte le competenze addebitate dalla banca illegittimamente risulta essere una mera operazione
preventiva e legittima rispetto a quella di individuazione dei versamenti solutori. Così facendo, infatti, si viene solamente ad operare una fictio iuris finalizzata a contrappore una realtà giuridica
a quella storica offerta dalla banca e, quindi, il disposto dell'art. 1422 c.c. non risulterà violato ma
varrà per tutte le rimesse "realmente" solutorie individuate in base al saldo ricalcolato”.
Quanto alla esistenza o meno di un'apertura di credito, Innanzitutto occorre rilevare che in punto di diritto risulta ormai consolidato l'orientamento della Suprema Corte, per cui “In tema di prescrizione
estintiva, l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia
opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme
indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è
soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne
profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute
prescritte” (cfr. da ultimo Cass. 15895 del 13/06/2019; n. 7013 del 11/03/2020). Contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, nella specie l'appellante ha pertanto correttamente sollevato CP_5
l'eccezione di prescrizione.
Parimenti del tutto pacifica nella giurisprudenza di legittimità è ormai l'affermazione per cui “In tema
di conto corrente bancario, ove al conto acceda un'apertura di credito, grava sul cliente che esperisce
l'azione di ripetizione di interessi non dovuti l'onere di allegare e provare l'erronea applicazione del
criterio di imputazione di cui all'art. 1194 c.c. (secondo cui ogni pagamento deve essere imputato
prima agli interessi e poi al capitale) alle rimesse operate, in ragione della natura ripristinatoria
delle stesse, trattandosi di fatto costitutivo della domanda di accertamento negativo del debito, con
la conseguenza che non è configurabile un onere a carico della banca di dedurre e dimostrare quali
rimesse abbiano carattere solutorio” (cfr. Cass. ord. n. 19812 del 20/06/2022; n. 34997 del
14/12/2023).
Era quindi onere di parte appellante fornire la prova della natura ripristinatoria delle rimesse effettuate in conto corrente. Ciò posto, in punto di diritto occorre evidenziare come la Suprema Corte (cfr. Cass. ord. n. 34997 del
14/12/2023) abbia di recente affermato il principio per cui “In tema di prescrizione del diritto alla
ripetizione di somme affluite sul conto corrente, la prova della natura ripristinatoria delle rimesse,
di cui è onerato il correntista, come i suoi aventi causa, può essere fornita dando riscontro, attraverso
presunzioni, della conclusione del contratto di apertura di credito, quando tale contratto sia stato
concluso prima dell'entrata in vigore della l. n. 154 del 1992 e del d.lgs. n. 385 del 1993, o quando,
pur operando, per il periodo successivo a quest'ultima disciplina, la nullità del contratto per vizio di
forma, il correntista o il suo avente causa non facciano valere, a norma dell'art. 127, comma 2, del
citato d.lgs., la nullità stessa”. Precisa, infatti, la Cassazione che “nel regime previgente all'entrata
in vigore dell'art. 3 l. n. 154 del 1992, il quale ha imposto l'obbligo della forma scritta ai contratti
relativi alle operazioni e ai servizi bancari, era consentita la conclusione per facta concludentia di
un contratto di apertura di credito, alla luce del comportamento rilevante della banca (Cass. 24
giugno 2008, n. 17090). Nella vigenza del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia del
1993, la nullità per il difetto di forma di cui all'art. 117, comma 1, t.u.b. integra ― poi ― una nullità
di protezione, potendo essa operare «soltanto a vantaggio del cliente» (art. 127, comma 2, t.u.b.):
con la conseguenza che il mancato rispetto dell'obbligo di documentazione dell'accordo è
inopponibile al correntista che non abbia inteso far valere il vizio che affligge il negozio. … Se,
dunque, rientra nella disponibilità esclusiva del cliente della banca la scelta se far valere o meno in
giudizio un contratto privo del requisito di forma, ciò significa, di riflesso, che al cliente che invochi
il detto contratto non si può opporre l'onere di darne prova documentale, onde la conclusione del
negozio ben potrà da lui fornirsi attraverso presunzioni, senza incontrare il limite segnato dall'art.
2724, n. 3), c.c., cui rinvia l'art. 2725”. Nel caso di specie la nullità per la mancata osservanza della prescritta forma scritta non è stata fatta valere dalla società appellante, per cui quest'ultima poteva fornire prova della natura ripristinatoria delle rimesse anche mediante prove presuntive circa l'esistenza di un contratto di apertura di credito. Occorre, tuttavia, precisare che “il conto corrente bancario, o conto corrente di corrispondenza,
costituisce un negozio giuridico atipico dominato dalle regole del mandato, in quanto la banca
assume l'incarico di compiere, nei limiti della sua organizzazione, pagamenti o riscossioni di somme
per conto del cliente e secondo le sue istruzioni. La disponibilità del conto può essere costituita con
versamenti di somme o con accrediti sul conto, o anche con intervento da parte della banca, la quale
può dar corso ad ordini di pagamento con fondi propri. Quest'ultima modalità di esecuzione
dell'incarico può costituire, a sua volta, oggetto tanto di un obbligo preventivamente assunto dalla
banca, la quale si sia impegnata a concedere credito al cliente fino a concorrenza di un determinato
importo, per un certo periodo o a tempo indeterminato, quanto di una mera facoltà, il cui esercizio
dà luogo, nella complessità del rapporto, ad una prestazione accessoria rispetto a quella principale
di mandato assunta dalla banca: nel primo caso l'accordo intervenuto tra le parti è configurabile
come un contratto di apertura di credito, collegato a quello di conto corrente e produttivo di una
specifica obbligazione a carico della banca, ma solo entro i limiti d'importo e di durata
preventivamente concordati, mentre nel secondo caso si tratta di una concessione temporanea di
credito, dalla quale non può farsi discendere l'obbligo della banca di provvedere per il futuro ad
ulteriori anticipazioni” (cfr. Cass. sent. n. 2226 del 30/1/2017).
L'elasticità di cassa, di per sé sicuramente indicativa di una certa tolleranza della banca, è quindi inidonea a dimostrare per facta concludentia l'esistenza di un contratto di apertura di credito.
L'eventuale conclusione contraria realizzerebbe una condizione di stabilità della messa a disposizione delle somme, con conseguente obbligo per la banca di consentire l'utilizzazione delle disponibilità
fino al momento del recesso dal contratto. Quindi, l'accertamento dell'esistenza di un fido di fatto non può essere scisso dall'accertamento del suo ammontare (cfr. Cass. ord. n. 2297 del 2/2/2021).
Nella specie la documentazione prodotta non consente di individuare elementi sufficienti dai quali desumere l'esistenza e l'entità degli affidamenti eventualmente concessi tempo per tempo. Nessuna
indicazione specifica è peraltro contenuta né nelle osservazioni svolte dal CTP della correntista né nella relazione di CTU, che nulla dice a riguardo, limitandosi ad elaborare un conteggio senza specificare gli elementi di fatto posti a base del medesimo.
Il collegio ritiene pertanto di aderire al conteggio del CTU che quantifica le rimesse prescritte senza tenere conto di eventuali affidamenti concessi in complessivi € 72.016,82.
Quanto agli ulteriori rilievi svolti dal CTP della Banca ai conteggi contenuti negli allegati alla bozza della CTU, questa Corte si limita a richiamare le puntuali risposte fornite dalla nominata consulente d'ufficio da pag. 14 a pag. 18 le quali non sono state oggetto di specifica contestazione o argomentato rilievo in questa sede, rilevando altresì che la predetta consulente d'ufficio ha espressamente accolto il rilievo relativo ai movimenti di addebito degli interessi passivi e i relativi giroconti degli stessi
(unitamente alle altre competenze) sul conto ordinario, modificando sul punto le conclusioni raggiunte nella bozza comunicata alle parti.
In conclusione, il saldo dei rapporti dedotti in giudizio deve essere rideterminato alla data del
13/12/2016 in complessivi € 36.161,57 a credito della appellante società correntista.
Le spese dell'intero giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo in base ai valori medi indicati nelle tabelle allegate al d.m. n. 55 del 2014 per le cause del relativo scaglione di valore.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Ancona, definitivamente pronunciando sull'appello proposto avverso la sentenza n. 513 del 1-2/4/2020 pronunciata dal Tribunale di Ancona, così decide nel contraddittorio delle parti:
in accoglimento dell'appello e in totale modifica della sentenza impugnata accerta che il saldo dei rapporti dedotti in giudizio alla data del 13/12/2016 è pari a complessivi € 36.161,57 a credito della appellante società correntista;
condanna parte appellata al rimborso in favore dell'appellante delle spese di lite, liquidate nella misura di € 13.798,00, di cui € 798,00 per esborsi, per il primo grado ed € 16.138,50, di cui € 1.138,50
per esborsi, oltre per ciascun grado spese forfettarie nella misura del 15% IVA e CPA;

pone definitivamente a carico di parte appellata le spese di CTU liquidate come da separato decreto.
Così deciso nella camera di consiglio in data 7/1/2025
Il Presidente
dr. Annalisa Gianfelice
Il Consigliere Est. dr. Paola De Nisco