Pubblicato il 02/07/2025

N. 05710/2025REG.PROV.COLL.

N. 02019/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2019 del 2025, proposto da
-OMISSIS--OMISSIS- soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B3758D6FEB, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianfranco Meazza, con domicilio digitale di pec come in atti;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata ex lege ;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 00122/2025, resa tra le parti, concernente l’esclusione da una gara d’appalto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto con cui l'avvocato dello Stato Andrea Lipari ha chiesto il passaggio in decisione senza discussione;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2025 il Cons. Alessandro Maggio e udito per la parte appellante l’avvocato Gianfranco Meazza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

-OMISSIS- (d’ora in poi solo -OMISSIS-), ha presentato domanda di partecipazione alla procedura aperta per l’affidamento del “ Servizio di portierato presso il varco doganale del porto canale e di instradamento presso il porto storico di Cagliari ”, bandita, ai sensi dell’art. 71 del D. Lgs. 31/3/2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici), dall’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna.

All’esito della verifica della documentazione amministrativa, prodotta unitamente all’offerta, l’Autorità portuale ha adottato il decreto 4/12/2024, -OMISSIS-, col quale ha disposto l’esclusione dalla gara della -OMISSIS-,

addebitandole la commissione di un illecito professionale grave e tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dal fatto che i

i signori -OMISSIS- e -OMISSIS-, rispettivamente legale rappresentante e procuratore della società, risultavano (in forza del decreto del G.U.P. presso il Tribunale di Sassari in data 10/9/2024) rinviati a giudizio per rispondere, tra l’altro, del delitto di cui all’art. 356 c.p. (frode nelle pubbliche forniture).

L’esclusione è stata gravata con ricorso al T.A.R. Sardegna.

In considerazione della proposta impugnazione, l’Autorità portuale ha annullato, in autotutela, il provvedimento espulsivo e ha riavviato il procedimento, invitando la -OMISSIS- a presentare le proprie osservazioni.

A conclusione del rinnovato procedimento, la medesima Autorità ha adottato il decreto 30/12/2024, -OMISSIS-, con cui ha confermato la già disposta esclusione dalla gara.

Ritenendo la nuova determinazione negativa, illegittima, la -OMISSIS- l’ha impugnata con motivi aggiunti.

L’adito Tribunale ha definito ricorso e motivi aggiunti con sentenza, 13/2/2025, n. 122, con la quale ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo e ha respinto quello per motivi aggiunti.

Avverso la sentenza ha proposto appello la -OMISSIS-.

Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio l’amministrazione appellata.

Con successive memorie le parti hanno ulteriormente argomentato le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 26/6/2025 la causa è passata in decisione.

Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel ritenere che l’Autorità portuale abbia indicato “ le ragioni per le quali l’operatore economica risulta, per l’effetto delle vicende penali che l’hanno interessato, non essere allo stato dotato dei requisiti di integrità e affidabilità…” e abbia evidenziato la sussistenza di tutti e tre gli elementi di cui all’art. 98 del codice dei contratti pubblici.

E invero, il giudizio di inaffidabilità professionale non potrebbe fondarsi sulla mera esistenza di una richiesta di rinvio a giudizio, ma dovrebbe basarsi su elementi concreti idonei a giustificarlo, tenendo anche conto del rapporto da instaurare con la committenza pubblica interessata.

D’altra parte, il denunciato errore emergerebbe pure dal fatto che, anche successivamente al rinvio a giudizio, la -OMISSIS- avrebbe ottenuto l’aggiudicazione di commesse pubbliche da parte di altre stazioni appaltanti.

La sentenza sarebbe, inoltre, contraria alla norma del Codice dei contratti pubblici che, ai fini dell’esclusione dalla gara per la causa di che trattasi, richiede la sussistenza di tre condizioni: i) l’esistenza di elementi atti a integrare il grave illecito professionale; ii) l’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; iii) la sussistenza di adeguati mezzi di prova.

Nella fattispecie l’Autorità portuale avrebbe tenuto conto unicamente del disposto rinvio a giudizio, senza esprimersi sulle restanti condizioni.

Peraltro, in sede procedimentale, la -OMISSIS- avrebbe rappresentato la non veridicità dei fatti addebitati e, del resto, quest’ultima continuerebbe a svolgere, nei porti di Olbia, Golfo Aranci e Porto Torres, un servizio di vigilanza armata affidato dalla stessa Autorità appellata, senza che mai siano emersi elementi suscettibili di essere valutati come indici di inaffidabilità professionale. Il che implicherebbe il riconoscimento, da parte dell’appellata Autorità, della sussistenza, in capo all’appellante, del requisito di ordine generale in questione.

Il giudice di prime cure non avrebbe colto, quindi, la contraddittorietà e illogicità della condotta tenuta dalla stazione appaltante, la quale, da un lato, riterrebbe la -OMISSIS- affidabile tanto da consentirle di proseguire l’esecuzione del servizio di vigilanza armata, dall’altro non le consentirebbe di partecipare alla gara oggetto del contendere negandole l’affidabilità.

Col secondo motivo si contesta il passaggio motivazionale della sentenza in cui si sostiene che “ …i fatti addebitati e che hanno condotto al rinvio a giudizio (sarebbero) stati ritenuti incidenti sull’integrità professionale dell’operatore economico: la condotta criminosa addebitata, il contesto e la tipologia di servizio svolto che aveva occasionato la fattispecie di reato presentavano connotati tali da incidere sui requisiti di affidabilità ”.

L’argomentazione sarebbe carente in quanto si baserebbe sempre e soltanto sul disposto rinvio a giudizio. Risulterebbe, peraltro, in contrasto con i principi di personalità della pena e di presunzione di innocenza sino alla condanna definitiva sanciti dall’art. 27 Cost.

Il giudice di prime cure avrebbe, altresì, ignorato il certificato, rilasciato quando il procedimento penale era già pendete, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avrebbe attribuito alla -OMISSIS- il rating di legalità.

Il rilascio di tale attestazione risulterebbe, evidentemente, incompatibile con la ravvista assenza dei requisiti di affidabilità e integrità.

La società appellante sarebbe, inoltre, in possesso di ulteriori certificazioni, inerenti la qualità dei propri processi, il rispetto di standard etici e della sicurezza, che garantirebbero anche in ordine alla sua moralità.

Nemmeno presso l’ANAC emergerebbero segnalazioni negative a carico dell’odierna istante.

Col terzo motivo si critica la gravata pronuncia laddove ha ritenuto che possa costituire motivo di esclusione dalla gara la mancata adozione di misure “ self cleaning ”. Nel caso di specie, infatti, non sussisterebbe alcun motivo di esclusione, né emergerebbero condotte tali da rendere necessaria l’adozione di modifiche all’organizzazione aziendale.

I tre motivi, come sopra sinteticamente riassunti, tutti infondati, si prestano a una trattazione congiunta.

L’art. 95, comma 1, del vigente codice dei contratti dispone che: “ La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti:

… (omissis)

e) che l'offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All'articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi ”.

Per quanto qui rileva, il successivo art. 98, stabilisce, a sua volta, che:

“ 1. L'illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall'operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h).

2. L'esclusione di un operatore economico ai sensi dell'articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:

a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;

b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore;

c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.

3. L'illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi:

… (omissis) ;

g) contestata commissione da parte dell'operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell'articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94;

… (omissis) ;

4. La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell'entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell'organizzazione dell'impresa.

... (omissis) ;

6. Costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3:

… (omissis) ;

g) quanto alla lettera g), gli atti di cui all'articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell'articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale;

… (omissis) ;

7. La stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'offerente; l'eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell'ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.

8. Il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni di cui al comma 2 ”.

L’art. 94, comma 1, include, infine, fra i reati rilevanti, ai fini dell’esclusione, la frode in pubbliche forniture, di cui all’art. 356 del codice penale e prevede, inoltre, al comma 3, che: “ L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti:

a) dell'operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;

b) del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;

c) di un socio amministratore o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;

d) dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;

e) dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali;

f) dei componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo;

g) del direttore tecnico o del socio unico;

h) dell'amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti ”.

Nel caso di specie l’avversata esclusione dalla gara risulta disposta nel pieno rispetto della disciplina poc’anzi indicata.

E invero, come si ricava dal provvedimento espulsivo e come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, la stazione appaltante ha desunto l’esistenza dell’illecito professionale addebitato alla -OMISSIS-, dalla circostanza che i sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS-, rispettivamente rappresentante legale e procuratore della stessa, con decreto del Giudice dell’udienza preliminare presso il tribunale di Sassari, fossero stati rinviati a giudizio per rispondere, tra l’altro, del reato di frode in pubbliche forniture di cui all’art. 356 del c.p.

Ha, poi, espressamente enunciato le specifiche ragioni che l’hanno indotta a ritenere che il reato contestato fosse tale da incidere negativamente sull’integrità dell’operatore economico.

Con riguardo alla causa di esclusione in questione il provvedimento espulsivo è, infatti, così motivato:

“ Si ritiene che il reato contestato incida negativamente sull’integrità professionale dell’operatore economico, al quale viene contestato, in primo luogo, di aver fatturato alla committente RAS un monte ore e prestazioni superiori a quelle effettivamente svolte, lasciando più volte sguarniti i siti che avrebbe dovuto sorvegliare in ragione del contratto d’appalto; in secondo luogo, di aver emesso fatture false.

È evidente come la condotta contestata a -OMISSIS- in sede penale sia idonea ad incidere sull’affidabilità professionale dell’impresa stessa, in quanto risulta integrata nell’ambito dell’espletamento di un servizio analogo a quello oggetto della procedura di gara bandita da questa Adsp.

…

Infine, il decreto che dispone il giudizio, ai sensi dello stesso art. 98, comma 6 del Codice, costituisce un mezzo di prova adeguato a rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico ”.

La stazione appaltante ha, inoltre, evidenziato come la -OMISSIS-, nonostante il disposto rinvio a giudizio dei sig.ri-OMISSIS- e-OMISSIS-, non avesse posto in essere alcuna misura di self cleaning , che avrebbe potuto essere presa in considerazione in sede di valutazione della gravità dell’illecito professionale.

Nessuna rilevanza, ai fini di causa, ha la circostanza valorizzata dall’appellante, che la medesima, successivamente al rinvio a giudizio disposto con decreto del 10/9/2024, abbia ottenuto l’aggiudicazione di commesse pubbliche da parte di altre stazioni appaltanti.

E invero, ciascun soggetto aggiudicatore, valuta in piena autonomia, la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara, in particolare laddove il giudizio implichi, come nella specie, l’esercizio di un potere connotato da ampi margini di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta; in altre parole il controllo giurisdizionale ha valenza estrinseca, essendo limitato alla verifica dell'insussistenza di evidenti travisamenti della realtà, di macroscopici vizi di motivazione, o di manifesta irragionevolezza dell'opzione espulsiva rispetto alla gravità dei fatti valutati, così come apprezzati dalla stazione appaltante, spettando a quest’ultima fissare il “punto di rottura” dell'affidamento nel futuro contraente (Cons. Stato, Sez. V, 21/10/2024, n. 8431; 14/6/2024, n. 5355; 23/2/2024, n. 1804; 30/5/2022, n. 4362; 21/4/2022, n. 3051; 27/10/2021, n. 7223; Sez. VI, 29/11/2022, n. 10483).

L’ apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un significativo contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola stazione appaltante.

Il giudizio sull’incidenza del grave illecito professionale sull’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico è, quindi, espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria, il che implica che due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, possano pervenire a giudizi opposti, l’una ritenendo affidabile quel che l’altra reputi non affidabile, senza che, per ciò solo, l’uno o l’altro di tali giudizi risulti viziato da eccesso di potere (Cons. Stato, Sez. V, 28/5/2025, n. 4635; 4/7/2022, n. 5569).

Ai medesimi fini, altrettanto ininfluente risulta sia il fatto che l’appellante, in sede procedimentale, abbia contestato la veridicità dei fatti addebitati, sia che quest’ultima continui a svolgere, nei porti di Olbia, Golfo Aranci e Porto Torres, un servizio di vigilanza armata affidato dalla stessa Autorità portuale appellata.

Con riguardo al primo profilo è sufficiente rilevare che, ai sensi dell’art. 98, comma 6, lett. g), il decreto con cui si dispone il giudizio, ai sensi dell’art. 429 del c.p.p., costituisce, ex lege , prova idonea a dimostrare la sussistenza dell’illecito, non scalfita dalla contestazione della veridicità dei fatti penalmente rilevanti, mossa dalla parte interessata nell’ambito del procedimento amministrativo volto alla verifica dei requisiti di ammissione alla gara.

Relativamente al secondo profilo, va osservato che il servizio a cui l’appellante fa riferimento è stato affidato con contratto stipulato in data 26/1/2022 e, quindi, prima che venisse emesso il decreto di rinvio a giudizio, per cui, verosimilmente, tale affidamento è stato disposto in assenza di elementi da cui desumere la sussistenza di un grave illecito professionale.

In ogni caso, ciò che conta ai fini della presente decisione, è che l’assegnazione della detta commessa, per quanto sopra rilevato, non è idonea a rendere il provvedimento espulsivo oggetto del presente giudizio viziato da contraddittorietà con una precedente valutazione.

Semmai l’accertata sussistenza del grave illecito professionale di cui si discute potrà formare oggetto di apprezzamento, da parte della stazione appaltante, in ordine alla sua incidenza sulla prosecuzione del rapporto in essere.

Risultano, infine, ininfluenti sulla legittimità del provvedimento espulsivo gravato, sia il certificato attestante il rating di legalità rilasciato dall’AGCM, sia le varie certificazioni di qualità possedute dall’appellante e da quest’ultima invocate, sia la circostanza che presso l’ANAC non risultino segnalazioni negative a carico della società.

In merito basta rilevare che, come più sopra precisato, la stazione appaltante valuta in piena autonomia la sussistenza del requisito di ammissione in parola, senza poter essere condizionata da giudizi emessi, a differenti fini, da altri soggetti o dalla mancanza di segnalazioni presso l’ANAC.

E’, infine, del tutto inconferente il riferimento fatto dall’odierna istante, ai principi di personalità della pena e di presunzione di innocenza.

In primo luogo, come più sopra rilevato, il giudizio sull’incidenza del grave illecito professionale su affidabilità e integrità dell’operatore economico ha carattere fiduciario e non sanzionatorio e tanto basterebbe a escludere l’operatività dei detti principi.

In secondo luogo, la riferibilità all’operatore economico delle condotte penalmente rilevanti poste in essere dai suoi organi apicali avviane sulla base del c.d. principio del contagio, alla stregua del quale la valutazione di inaffidabilità morale è effettuata a carico della persona giuridica in virtù di una fictio iuris , essendo essa indirizzata, in realtà, verso coloro che ne hanno la direzione o sono capaci di orientarne le scelte (cfr. ex multis , Cons. Stato, Sez. V, 20/6/2023, n. 6067).

D’altra parte, se così non fosse, i fatti di rilievo penale non sarebbero mai utili per decidere dell’affidabilità dell’operatore, dato che la responsabilità penale riguarda le sole persone fisiche e non anche le imprese; ciò che sarebbe evidentemente contrario alla logica ed alla ratio delle disposizioni di cui agli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98 del vigente codice dei contratti pubblici, in quanto non consentirebbe di valutare proprio i fatti potenzialmente più in grado di alterare il rapporto di fiducia che, ai sensi dell’art. 2 del suddetto codice, sta alla base dei contratti pubblici.

La reiezione dei motivi d’appello sin qui esaminati rende superflua la trattazione dell’ulteriore doglianza rivolta contro il capo di sentenza con cui è stata affrontata la censura diretta nei confronti dell’ulteriore ragione di esclusione addotta dalla stazione appaltante.

Difatti, quando, come nella fattispecie, la sentenza gravata si fonda su una pluralità di argomentazioni ciascuna delle quali da sola in grado di sostenerla, perché fondata su specifici e autonomi presupposti logico-giuridici, è sufficiente, ai fini del rigetto dell’appello, che una soltanto di esse risulti esente dai vizi dedotti (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2025, n. 1215; 2/10/2024, n. 7911; 10/12/2018, n. 6946).

L’appello va, in definitiva, respinto.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore della parte appellata, liquidandole, forfettariamente, in complessivi € 4.000/00 (quattromila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante, nonché i sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS-.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Maggio	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.