1
Proc. 6323 / 2023 R.G.
Tribunale di Napoli
Nona Sezione civile
Repubblica Italiana
In Nome Del Popolo Italiano
Il Giudice Unico Felice Angelo Pizzi ha pronunciato ex art. 429 comma 1 prima parte
c.p.c. mediante lettura del dispositivo e della contestuale motivazione la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al numero 6323/2023 del ruolo generale degli affari contenziosi civili avente ad oggetto: accertamento violazione prelazione legale e riscatto ex art. 51
D.Lgs. 259/2003 e ripetizione di indebito, e vertente
TRA
con codice fiscale elett.te dom.ta in Roma, Parte_1 P.IVA_1
Lungotevere dei Mellini n. 45 presso gli avv.ti Luigi Ammirati e Marco Bellante , dai quali è rappresentata e difesa in virtù di procura generale alle liti in data 8/1/2021 a rogito del notaio (rep. n. 3.170; racc. n. 2.153) in calce all'atto di citazione Persona_1
ATTRICE
E
con codice fiscale elett.te dom.ta in Milano alla via Controparte_1 P.IVA_2
Barozzi n. 1 presso gli avv.ti Massimo Baroni e Giovanni Grasselli , dai quali è
rappresentata e difesa in virtù di procura in calce alla comparsa di risposta
CONVENUTA
CONCLUSIONI :

2
le parti concludono come da verbale di udienza del 16/6/2025 .
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'atto di citazione introduttivo del presente giudizio, notificato il 27/2/2023, la ha dedotto che con contratto sottoscritto in data 28/3/2003, registrato presso Parte_1
l'Ufficio dell'Agenzia delle Entrate di Lecce in data 28/10/2003 al n. 2831, serie 3,
oggetto di integrazione e parziale modificazione con scrittura privata integrativa sottoscritta dalle medesime parti in data 1/11/2008, registrata presso l'Ufficio
dell'Agenzia delle Entrate di Asti in data 16/12/2008 al n. 7728, serie 3 ( doc. n. 2 ),
, in qualità di proprietaria, aveva concesso in locazione a Parte_2 CP_2
(cui successivamente era subentrata una porzione di terreno di 10 Parte_1
mq. e una porzione di lastrico solare dell'adiacente edificio, entrambi siti nel Comune di
Capri, via Belvedere Cesina n. 20, meglio individuati dalle parti attraverso planimetrie allegate al contratto e alla ridetta scrittura privata integrativa ( doc. n. 2 cit., p. 4 ), allo specifico fine di ivi consentire la realizzazione di una infrastruttura per telecomunicazioni
(c.d. Stazione Radio Base) .
La durata del rapporto era stata pattuita tra le parti in nove anni decorrenti dalla sottoscrizione del suddetto contratto, rinnovabili per ulteriori periodi di sei anni, salvo tempestiva disdetta (ns. doc. n. 1 cit., art. 2), e il canone, con la scrittura integrativa dell'
1/11/2008, a seguito dell'ospitalità di un ulteriore impianto (Impianto Telecom) e del conseguente incremento dell'area locata , era stato rideterminato in complessivi euro
37.000, oltre eventuale adeguamento ISTAT ( doc. n. 2 cit., art. 4 ).
Nelle more dello svolgimento del rapporto contrattuale, in forza del D.Lgs. 8 novembre
2021, n. 207, emanato in attuazione della Direttiva UE dell'11 dicembre 2018 n. 1972,
era stato introdotto l'art. 51, comma 4, D.Lgs. n. 259/2003, che aveva previsto e prevede in favore del conduttore di immobili o porzioni di essi nei quali siano installati impianti di telecomunicazioni un diritto di prelazione legale in caso di trasferimento a terzi del 3
bene locato, all'uopo rinviando alla disciplina di cui agli artt. 38 (diritto di prelazione) e
39 (diritto di riscatto) L. 392/1978 («In caso di locazione o concessione a diverso titolo,
reale o personale, di beni immobili, o di porzioni di essi, destinati alla installazione ed
all'esercizio degli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico di cui al
comma 1, si applicano gli articolo 38 e 39 della legge 27 luglio 1978, n. 392»).
Ora, l'attrice ha lamentato che con atto sottoscritto in data 30 settembre 2022 ( doc. n.
3 ), (originaria locatrice ed unica proprietaria), con l'assenso di tale Parte_2
ai sensi e per gli effetti dell'art. 180 c.c. (essendo l'immobile locato Persona_2
dalla stessa conferito in fondo patrimoniale), aveva costituito il diritto di usufrutto trentennale sulle citate porzioni di terreno e di lastrico solare locate (nonché un diritto di servitù di passaggio funzionale al raggiungimento delle stesse e una servitù per passaggio cavi), verso il corrispettivo complessivo di euro 530.000, in favore di cui Controparte_1
era stata trasferita la disponibilità del bene locato e, per l'effetto, il contratto di locazione in essere con la , il cui diritto di prelazione era stato asseritamente pretermesso in Pt_1
conseguenza dell'omessa denuntiatio .
La ha precisato di aver contestato, con missiva del 14/11/2022 ( che è stata Pt_1
allegata all'atto di citazione come doc. n. 5 e risulta essere stata inviata in concreto dai suoi avvocati ), ad la violazione del diritto di prelazione e contestualmente CP_1
dichiarato la propria volontà di esercitare il diritto di riscatto verso la corresponsione del prezzo pagato, senza tuttavia ottenere alcun riscontro, e di essere stata costretta a promuovere il presente giudizio per l'accertamento della violazione del suo diritto di prelazione legale ad efficacia reale, assistito cioè dal correlato diritto di riscatto, nella sua qualità di operatore di comunicazioni con riferimento al bene locato , avendo realizzato sull'immobile locato una infrastruttura di telecomunicazioni, e per l'esercizio del retratto.
In particolare l'attrice ha asserito che la fattispecie cui è condizionato l'insorgere della prelazione, in virtù del rinvio dell'art. 51 D.Lgs. n. 259/2003 agli artt. 38 e 39 L. 4
392/1978, è quella in cui «il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l'immobile
locato». L'espressione «trasferimento a titolo oneroso», secondo tale assunto, non riguarderebbe specificamente il solo trasferimento del diritto di proprietà, ma includerebbe il trasferimento di qualunque diritto sul bene verso il corrispettivo di un prezzo, ivi rientrando, pertanto, anche l'acquisto di diritti reali minori, come l'usufrutto o la superficie.
La ha anche precisato che siccome l'esercizio della prelazione e del conseguente Pt_1
riscatto ha efficacia ex tunc , la conseguenza è che, oltre al trasferimento del bene immobile in questione, dovrebbero essere rimborsati tutti i canoni versati in favore di a decorrere dalla data di stipula del contratto di usufrutto (30 settembre Controparte_1
2022) sino alla data del passaggio in giudicato dell'emananda sentenza.
Ciò in quanto l'esercizio del riscatto ha come effetto la sostituzione ex tunc del conduttore al terzo nella stessa posizione che questi aveva nel negozio concluso, sulla base della propria dichiarazione unilaterale recettizia, sicché la pronuncia che decide positivamente sul valido esercizio di detto diritto potestativo del prelazionario è di mero accertamento del già avvenuto subingresso ( v. Cass. civ. sez. III, 31/7/2006, n. 17433 ).
Di qui la richiesta di accertamento della sussistenza in capo a del Parte_1
diritto di prelazione e di riscatto di cui all'art. 51 D.Lgs. 259/2003 e, per l'effetto, di sostituire a a far data dalla stipula, nell'atto trascritto Parte_1 Controparte_1
nella Conservatoria RR.II. di Napoli in data 26 ottobre 2022 (reg. gen. 51570; reg. part. 39554) avente ad oggetto il trasferimento del «diritto di usufrutto per la durata di 30
(trenta) anni sulla porzione di terrazzo e sulla porzione di corte facenti parte di compendio immobiliare composto villa e relative pertinenze sito in Comune di Capri, Via Belvedere
Cesina n. 20, porzioni destinate ad ospitare ed attualmente ospitanti l'Impianto di cui al punto 1) delle premesse, censite al Catasto Fabbricati del medesimo Comune come segue:
foglio 5, mappale 393, sub. 2, Via Belvedere Cesina n. 20, piano T, categoria F7 (l'Area 5
Antenna meglio definita al punto 1) delle premesse); foglio 5, mappale 393, sub. 3, Via
Belvedere Cesina n. 20, piano T, categoria F7 (l'Area Apparati meglio definita al punto
1) delle premesse)», ed i connessi diritti di servitù ivi indicati, dietro versamento del corrispettivo di euro 530.000 indicato nel sopra detto atto, secondo le modalità e i tempi stabiliti dal Giudice , e di condanna di a rimborsare in favore di CP_1 Parte_1
tutti i canoni da quest'ultima corrisposti in favore della prima dalla data di stipula del contratto di usufrutto (30 settembre 2022) fino alla data del passaggio in giudicato dell'emananda sentenza, evidentemente a titolo di ripetizione di indebito ex art. 2033 c.c.
Instaurato il contraddittorio nei suoi confronti in data 27/2/2023, si è costituita la convenuta , la quale nel merito ha eccepito che la prelazione legale di cui all'art. CP_1
38, L. 392/1978 ( come richiamato dall'art. 51 D.Lgs. 259/2003 ) spetta al conduttore solo nel caso in cui il proprietario ceda a titolo oneroso il diritto di proprietà dell'immobile locato (“trasferire a titolo oneroso l'immobile locato”).
In aggiunta la resistente ha controdedotto che la era decaduta dal preteso diritto Pt_1
di riscatto. Ciò in quanto il riscatto deve essere esercitato dalla parte sostanziale che vanta il relativo diritto entro sei mesi dalla trascrizione del contratto che ha trasferito la proprietà
del bene da riscattare (art. 39, L. 392/1978), mentre nella fattispecie, oltre a non essere stato trasferito alcun bene, a suo dire in proprio non aveva inviato alcuna valida Pt_1
richiesta di riscatto. A tal fine, le comunicazioni trasmesse in fase stragiudiziale dai suoi legali in assenza di alcun potere loro conferito dall'odierna attrice nonchè l'atto di citazione, al quale era stata allegata una procura generale conferita in data anteriore all'atto di usufrutto contestato e, addirittura, all'entrata in vigore della norma posta alla base della domanda di retratto, sarebbero del tutto inefficaci.
Quindi il Giudice ha mutato il rito da ordinario in locatizio ai sensi dell'art. 426 c.p.c. ed ha rinviato il processo per la lettura del dispositivo all'udienza del 16/6/2025, al cui esito la controversia è stata decisa con lettura del dispositivo e della contestuale motivazione. 6
Ciò premesso, le domande attoree vanno respinte in primo luogo perché si fondano sull'errato presupposto che sia stato correttamente esercitato il diritto di riscatto in base al combinato disposto degli artt. 51, comma quarto, D.Lgs. n. 259 del 2003 e dell'art. 39
della legge n. 392 del 1978 tramite la dichiarazione datata 14/11/2022 e sottoscritta dagli attuali difensori di Parte_1
Più in particolare, la missiva con cui i difensori dell'attrice, affermando di agire in suo nome e per suo conto, hanno dichiarato che aveva inteso esercitare Parte_1
ed esercitato il diritto di riscatto dell'immobile di causa non può considerarsi sufficiente ai fini del valido esercizio del preteso diritto di retratto, poiché tale dichiarazione è stata resa dai predetti difensori senza giustificare in alcun modo il potere di esercitare in nome e per conto della loro assistita il diritto sostanziale predetto, con la conseguenza che la comunicazione in esame non può aver avuto l'effetto di riferire l'esercizio della facoltà
invocata all'odierna attrice.
Parimenti l'atto di citazione di è stato sottoscritto sempre e solo dai difensori di Pt_1
parte attrice che hanno a tal fine speso una procura generale alle liti che risale a ben prima dello stesso atto dispositivo con cui sarebbe stato leso il diritto di prelazione, senza che tale procura abbia conferito ai difensori di alcun potere sostanziale di esercitare Pt_1
il diritto di riscatto. Vero è che tale procura generale alle liti deve intendersi essere stata apposta in calce alla citazione in quanto apposta su foglio separato e a questa congiunto materialmente ex artt. 83 comma 3 c.p.c. e 18 comma 5 D.M. 21/2/2011 n. 44, e che la
procura ad litem non conferisce al difensore la legittimazione sostanziale all'esercizio del diritto di riscatto «salvo che detta procura sia redatta in calce o a margine dell'atto di
citazione, nel cui testo sia contenuta la dichiarazione di riscattare» ( Cass. n. 8264/2014;
Cass. 292/2019 ), «dal momento che in tal caso, per effetto di siffatta procura, l'atto
introduttivo del giudizio è direttamente riferibile alla parte, anche nel punto in cui
contenga la suddetta manifestazione di volontà negoziale» ( Cass. civ. n. 14515/2019 ). 7
Tuttavia nella fattispecie l'atto introduttivo del presente giudizio non contiene affatto tale manifestazione di volontà negoziale, ma si basa sul presupposto che essa sia stata già
dichiarata in via extragiudiziale con la precedente missiva del 14/11/2022. Del resto la procura generale, risalendo ad oltre un anno e mezzo prima del giudizio, non contiene neppure alcun riferimento che possa collegarla al presente processo.
In sintesi, la dichiarazione di riscatto non è stata sottoscritta dai legali rappresentanti della società ma soltanto dagli avv.ti Luigi Ammirati e Marco Bellante, e Parte_1
non contiene neppure in allegato una procura speciale per l'esercizio di tale diritto .
Parimenti, la procura generale alle liti notificata unitamente all'atto di citazione (procura che secondo i difensori di parte ricorrente sarebbe sufficiente per giustificare tale potere)
non contiene alcuna delega della facoltà di esercitare il diritto di riscatto di cui all'art. 51,
comma 4, del D.Lgs. n. 259 del 2003 anche perché tale normativa non era ancora stata emanata in data 8 gennaio 2021, ed era quindi impossibile che i legali rappresentanti della società conduttrice potessero conferire un tale potere ai loro difensori.
La clausola di stile ivi contenuta sul conferimento di tutti i poteri necessari per lo svolgimento del mandato professionale e per “l'esecuzione dell'incarico conferito” non
è sufficiente per poterne desumere il conferimento della rappresentanza sostanziale, ed anzi lo esclude poiché relativa appunto soltanto alla rappresentanza processuale della parte.
In merito, da tempo la Suprema Corte ha spiegato, in tema di riscatto di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, previsto dall'art. 39 della legge 27 luglio
1978 n. 392, che “tale istituto (come il riscatto nella materia agraria), integrando un
diritto potestativo, si esercita per il tramite di una dichiarazione unilaterale recettizia di
carattere negoziale, attraverso la quale si determina autoritativamente "ex lege"
l'acquisto dell'immobile a favore del retraente, e tale dichiarazione può essere effettuata
anche con l'atto di citazione diretto a far valere il diritto di riscatto. In tale seconda 8
ipotesi, in particolare, la procura speciale "ad litem", conferita al difensore per
promuovere il relativo giudizio, non gli conferisce anche la legittimazione sostanziale per
effettuare, in rappresentanza del titolare del diritto, la dichiarazione unilaterale
recettizia di retratto, salvo che la detta procura sia redatta in calce o a margine dell'atto
di citazione, nel cui testo sia contenuta la dichiarazione di riscattare l'immobile, in
quanto la parte, con la sottoscrizione della procura, fa proprio tale contenuto” ( v. Cass.
civ., sez. III, 27 settembre 2006, n. 20948 ).
Poiché l'atto di costituzione del diritto di usufrutto era stato trascritto in data 26 ottobre
2022 , il diritto di riscatto avrebbe dovuto essere esercitato entro il 26 aprile 2023, e sia la missiva datata 22 ottobre 2022 che l'atto di citazione notificato il 27/2/2023 non possono essere valutati quale “legittimo esercizio del diritto di riscatto” poiché sottoscritti da soggetti privi della rappresentata sostanziale.
Inoltre, mentre la legge n. 392/1978 contiene un regime espresso di gestione del periodo transitorio e di coordinamento (Titolo II, Capo II, articolo 73) per i contratti di locazione urbana in corso al momento della sua entrata in vigore, il Codice delle comunicazioni elettroniche non contiene alcuna norma transitoria a questo scopo né la contiene l'art. 5
(Norme transitorie e di coordinamento) del D.Lgs. 207/2021, con la conseguenza che non
è possibile applicare la novella ai contratti in essere sulla scorta dell'art. 11 delle Preleggi
secondo il quale la legge non dispone che per l'avvenire, il che significa che il rinvio disposto dall'art. 51, comma 4, D.Lgs. n. 259/2003 agli artt. 38 e 39 della L. 392/1978
non può operare nel caso di specie.
Infine va rilevato che comunque la società conduttrice non avrebbe potuto esercitare il diritto di prelazione legale poiché l'atto stipulato dalla locatrice con non è un CP_1
atto di “trasferimento a titolo oneroso” dell'immobile locato, bensì un atto di costituzione del diritto di usufrutto, con mantenimento del diritto di nuda proprietà in capo alla 9
cedente, addirittura sottoscritto in data antecedente all'entrata in vigore del Codice delle comunicazioni elettroniche ( D.Lgs. n. 207 del 2021 ).
Invero il diritto di prelazione e il succedaneo diritto di riscatto di cui, rispettivamente, agli artt. 38 e 39 della L. 392/1978, sono da ritenersi applicabili solo nel caso in cui il proprietario realizzi un atto dispositivo implicante il trasferimento della proprietà
dell'immobile locato e non la mera costituzione di altri diritti reali sullo stesso. In tal senso depone il tenore letterale dell'art. 38, norma che fa esplicito riferimento al
"trasferimento" del bene locato e non anche alla "costituzione" di altri diritti reali sullo stesso ( v. Tribunale di Torino sez. VIII, 7/5/2024, n. 2739 ). Al riguardo va osservato che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno statuito, nella sentenza n. 2080 del 1992,
che - al ricorrere di determinate condizioni - la normativa in esame possa e debba essere interpretata estensivamente in relazione a quelle situazioni che, determinanti il trasferimento della proprietà del bene, non consentirebbero l'esercizio del diritto di prelazione a causa della dissociazione tra proprietario e locatore. Ciò non significa però
che la Cassazione si sia spinta sino al punto di affermare che la normativa speciale di cui si discute possa trovare applicazione anche in casi, non contemplati dalla norma, in cui il negozio giuridico posto in essere dal proprietario, pur non consistendo in un atto di vendita della proprietà, possa realizzare effetti giuridici simili - ma non analoghi - alla stessa. Infatti, da un lato, l'usufruttario ha diritti simili ma non analoghi a quelli del proprietario, dall'altro, è principio generale che una norma speciale non possa essere applicata oltre i casi tassativamente previsti ( cfr altresì Tribunale di Ivrea, 12 febbraio
2024, n. 207 nonché Corte di Appello di Venezia, Sez. IV, 27 marzo 2024 ).
In altri termini, un eventuale trasferimento del diritto di nuda proprietà avrebbe giustificato l'esercizio del diritto di riscatto poiché il cessionario ne sarebbe divenuto titolare a tempo indeterminato ( cfr. in tal senso: Cass. civ. sez. III, 19/1/2019, n. 1254 ),
ma nel caso di costituzione del diritto reale minore di usufrutto il conduttore non ha titolo 10
per pretendere di essere preferito rispetto a terzi soggetti poiché la proprietà
dell'immobile (seppure con facoltà meno ampie attesa la coesistenza del diritto di usufrutto) rimane in capo allo stesso soggetto con il quale il conduttore aveva stipulato il contratto in virtù del quale ha ottenuto il godimento dell'immobile e non vi è alcuna potenziale lesione dell'avviamento commerciale per il solo fatto che sia un terzo soggetto a riscuotere il canone di locazione, al pari di quanto previsto in caso di trasferimento di una sola quota del bene oggetto del rapporto di locazione ( cfr. Cass. civ., sez. VI-III, 28
agosto 2020, n. 17992; Id., sez. III, 24 luglio 2023, n. 22063 ).
A conferma di tale conclusione, ove il legislatore avesse voluto estendere l'ambito di applicazione della prelazione legale lo avrebbe detto espressamente, anziché limitarsi al mero richiamo degli artt. 38 e 39 della legge n. 392 del 1978, così come ha fatto ampliando l'ambito di applicazione della normativa di riferimento anche “ai concessionari a diverso
titolo, reale o personale, di beni immobili, o a loro porzioni, destinati alla installazione
ed all'esercizio degli impianti di reti di comunicazione elettronica "ad uso pubblico" di
cui al comma 1”.
Di qui il rigetto della domanda principale di riscatto dell'attore e quindi anche di quella collaterale di ripetizione di indebito.
Le spese seguono la soccombenza ex art. 91 comma 1 c.p.c. e vengono liquidate come da dispositivo, in considerazione del valore della controversia individuato ai sensi degli artt.
5 ss. del D.M. 10/3/2014 n. 55 , come modificato dal D.M. 13/8/2022, n. 147 , da applicare ex art. 6 di tale ultimo regolamento alle prestazioni professionali esaurite successivamente alla sua entrata in vigore, e 14 comma 1 c.p.c. e quindi dello scaglione di valore corrispondente, che coincide con il prezzo della costituzione dell'usufrutto e quindi del preteso diritto di riscatto, pari ad euro 530.000, dovendo seguirsi, per il caso di rigetto della domanda, in via generale, soltanto il criterio del disputatum e non trovando 11
applicazione il correttivo del decisum ( v. per un caso simile Cass. civ. sez. III, 6/5/2022,
n. 14470 ).
In proposito non rileva quanto precisato in sede di conclusioni dalla parte, dato che il momento determinante ai fini dell'individuazione della competenza e quindi anche ai fini della liquidazione del compenso del difensore è quello della proposizione della domanda
( v. Cass. civ. sez. III, 6/4/2006, n. 8075 ) .
La liquidazione va effettuata per tutte le fasi contemplate dall'art. 12 comma 3 del medesimo regolamento ministeriale e con l'applicazione per i compensi dei livelli medi
previsti dalla Tabella n. 2 allegata al decreto, che si riferisce ai giudizi di cognizione ordinaria, in ottemperanza alla regola stabilita dall'art. 4 comma 1, che fa sì che tali livelli siano adeguati per definizione ( nel senso che il Giudice è tenuto a specificare i criteri di liquidazione del compenso solo in caso di scostamento apprezzabile dai parametri medi,
con apposita e specifica motivazione, la quale è doverosa allorquando si decida di aumentare o diminuire ulteriormente gli importi affinché siano controllabili le ragioni che giustificano lo scostamento e la misura di questo, v. Cass. civ. sez. VI, 13/5/2022, n.
15392 ; Cass. civ. sez. VI, 25/5/2020, n. 9542 e Cass. civ. sez. III, 7/1/2021, n. 89 ) .
Sul punto va pure evidenziato che, in tema di spese processuali, solo la compensazione,
totale o parziale, deve essere sorretta da motivazione, non già l'applicazione della regola della soccombenza cui il Giudice si sia uniformato, atteso che il vizio motivazionale ex art. 360 comma 1 n. 5 c.p.c., ove ipotizzato, sarebbe relativo a circostanze discrezionalmente valutabili e, perciò, non costituenti punti decisivi idonei a determinare una decisione diversa da quella assunta ( v. sul punto Cass. civ. sez. VI, 28/4/2014, n.
9368 ) .
A tale importo vanno comunque aggiunte l'IVA e la CPA se documentate con fattura quali accessori delle spese legali ( cfr. Cass. civ. sez. III, 8/11/2012, n. 19307 ) nonchè il
15% sui compensi a titolo di rimborso forfettario ex art. 2 comma 2 D.M. 10/3/2014 n. 12
55, che è dovuto “in ogni caso” e quindi segue automaticamente la condanna pronunciata ex art. 91 comma 1 c.p.c. ( v. Cass. civ. sez. III, 8/7/2010, n. 16153 ).

P.Q.M.

Il Giudice, definitivamente pronunciando, così provvede :
a ) rigetta le domande attoree;

b ) visto l'art. 91 comma 1 c.p.c. condanna al rimborso in favore di Parte_1
delle spese di giudizio , che si liquidano in complessivi euro 22.457 per Controparte_1
compensi, oltre IVA e CPA se documentate con fattura e il rimborso forfettario nella misura del 15% sui compensi .
Napoli, 16/6/2025
Il G.U.
Felice Angelo Pizzi