TRIBUNALE DI MILANO
SIONE LAVORO
Udienza del 16/05/2025 N. 7713/2024 RG
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL GIUDICE DI MILANO

Dr Riccardo Atanasio quale giudice del lavoro ha pronunciato la seguente

SENTENZA ai sensi dell'art. 429 come modif dall'art 53 DL 25.6.2008 n. 112 conv. in L.

6.8.2008 n. 133
nella causa promossa
da
– rappresentati e difesi dall'Avv.to BALESTRO SILVIA Parte_1 Parte_2 nonchè dall'Avv.to GUENCI MASSIMO ( ) Indirizzo Telematico;
ed C.F._1
elett.te dom.to presso lo studio in Indirizzo Telematico
RICORRENTE contro

rappresentata e difesa dall'Avv.to DE LUCA TAMAJO Controparte_1
RAFFAELETOFFOLETTO FRANCO ( ) VIA ROVELLO, 12 20121 C.F._2
MILANO; RO IO ( Indirizzo Telematico;
C.F._3 CP_2
( ) Indirizzo Telematico;
ed elett.te dom.ta presso lo studio in VIA C.F._4
ROVELLO, 12 20121 MILANO
RESISTENTE
OGGETTO: pagamento somme
All'udienza di discussione i procuratori delle parti concludevano come in atti
1/10 Dott. Riccardo Atanasio

IN FATTO
Con ricorso depositato in data 21.6.25 i ricorrenti e Parte_1 Parte_2
hanno convenuto in giudizio la società resistente chiedendo al Controparte_1
Giudice:
a) accertare e dichiarare il diritto dei ricorrenti, e il correlativo obbligo della società convenuta, di includere anche per il periodo dal 1.1.21 al 30.6.21 il compenso previsto dall'art. 109 CCNL nella
“retribuzione normale” disciplinata dall'art. 105 CCNL e comunque nella base di calcolo di tutti gli istituti contrattuali che fanno riferimento a quest'ultima e dunque quantomeno dei seguenti: - maggiorazioni per lavoro straordinario feriale e festivo (art. 116 CCNL) - maggiorazione per lavoro nel giorno di riposo settimanale (art. 73 CCNL) - compensi per festività godute e per festività coincidenti con il giorno di riposo (art. 89 CCNL) - compensi per le prestazioni rese oltre il sesto giorno consecutivo, con perdita del relativo recupero (art. 8 CIPL) - mensilità supplementari (art. 117 CCNL) nonché nell'accantonamento annuo del TFR;

b) accertare e dichiarare il diritto dei ricorrenti, e il correlativo obbligo della convenuta, a che i compensi per lavoro straordinario, lavoro festivo, lavoro nel giorno di riposo e lavoro nel giorno di permesso programmato siano corrisposti in ragione delle ore di lavoro effettivamente prestate, ai sensi degli artt. 116 CCNL e degli artt. 7 e 8 CIPL, o comunque, in caso di utilizzo della retribuzione giornaliera, utilizzando il parametro 6,65385 in luogo del parametro 7,25 quale misura convenzionale del normale orario di lavoro giornaliero;

c) accertare e dichiarare il diritto dei ricorrenti al pagamento di una giornata di normale retribuzione, a titolo di festività non goduta, per ogni giorno festivo coincidente con il giorno di permesso programmato;

d) accertare e dichiarare il diritto dei ricorrenti alla inclusione nel calcolo della effettiva presenza al lavoro delle giornate fruite a titolo di permessi ex art. 33 della legge 104/92 e quindi come giornate da computare ai fini della corresponsione del premio previsto dal CIP Milano e provincia;

e) condannare la convenuta a corrispondere ai ricorrenti, a titolo di differenze retributive derivanti dagli accertamenti anzidetti per il periodo fino al 31.12.23, con riserva di separata azione per il periodo successivo, le seguenti complessive somme lorde: euro 2.418,62 euro 2.429,36 Pt_2 Pt_1 ovvero quelle diverse, anche maggiori, che si riterranno spettanti.
Con rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT dal dovuto al saldo effettivo ed interessi legali ai sensi dell'art. 1284 c.c. per lo stesso periodo.
Con vittoria di spese e competenze di causa, da distrarsi in favore dei sottoscritti procuratori
Si è costituita la parte resistente contestando le avverse deduzioni e domande delle quali ha chiesto il rigetto con vittoria di spese.
All'udienza di discussione, i procuratori hanno concluso come in atti.
2/10 Dott. Riccardo Atanasio IN DIRITTO
Le domande sono fondate.
La ricorrente dipendente della convenuta dal 1° ottobre 2015 (quando la società Pt_2
si chiamava ancora prima della sua incorporazione in ) mentre il CP_1 Parte_3
ricorrente è dipendente della convenuta dal 1° dicembre 2020; entrambi sono Pt_1
inquadrati al quarto livello del CCNL vigilanza privata e servizi fiduciari con, mansione di
Guardia Particolare Giurata.
Il loro orario di lavoro è sempre stato quello previsto per il sistema 6+1+1 di cui all'articolo 77 del CCNL di settore, vale a dire sei giorni di lavoro seguiti da uno di riposo e uno di permesso, con orario giornaliero di 07 ore e 15 minuti.
Lamentano che la società ha negato loro il diritto ad alcune voci retributive mentre ha calcolato altre in maniera errata con conseguente pregiudizio del loro diritto alla giusta retribuzione.
SULL'ISTITUTO AFAC E SULLA SUA NATURA RETRIBUTIVA
I ricorrenti rivendicano innanzi tutto il diritto al riconoscimento della voce retributiva “A.F.A.C.
Vigilanza” (pari a € 20,00 mensili), tra gli elementi fissi della retribuzione normale mensile, in applicazione dell'art. 109 CCNL Vigilanza Privata 2013; conseguenza di ciò è che la stessa deve essere computata ai fini del calcolo di tutti gli istituti diretti e differiti e del trattamento di fine rapporto.
L'Art. 106 CCNL di settore rubricato "Salario unico nazionale (Paga base tabellare conglobata”) dispone che:
"il salario unico nazionale comprensivo dell'indennità di vacanza contrattuale, dell'indennità di contingenza di cui alla Legge 26 febbraio 1986, n. 38, modificata dalla Legge 13 luglio 1990, n. 191 e dell'elemento distinto della retribuzione prevista dall'accordo 31 luglio 1992 (paga base tabellare conglobata) collegato ai livelli della classificazione del personale, da valere su tutto il territorio italiano, sarà il seguente…………..Gli importi della paga base tabellare conglobata, sopra indicati per ciascun livello, sono comprensivi anche degli elementi retributivi elencati: a) indennità di contingenza a tutto il
31 gennaio 1977; b) indennità di contingenza maturata successivamente fino al 31 ottobre 1991 ed erogata dal 1 novembre 1991; c) elemento autonomo speciale previsto dall'Accordo Nazionale del 21 febbraio 1975 (Euro 6,197); d) elemento distinto della retribuzione in applicazione del protocollo 31 luglio 1992 (Euro 10,329); e) Quota Integrativa Territoriale Conglobata a decorrere dallo 01/05/2001.
3/10 Dott. Riccardo Atanasio Il salario unico nazionale è riferito ad un orario di lavoro mensile pari alla misura di cui al successivo art. 114, per tutto il personale ed è determinato con gli aumenti, le modalità ed i tempi fissati nel presente articolo.
Gli importi della tabella sono stati definiti al fine di garantire ai lavoratori per il periodo 1 febbraio 2013
– 31 dicembre 2015 una dinamica salariale congrua e compatibile, a mente di quanto considerato nel successivo art. 109 (copertura economica).
Fermo restando le finalità di cui all'art. 7 e le modalità di finanziamento di cui all'art. 8 del presente
CCNL, il contributo dovuto è da intendersi componente economico aggiuntivo ai valori della presente tabella salariale……”.
Il successivo art. 109 del CCNL prevede poi che: Le parti, al fine di evitare gli effetti distorsivi derivanti dall'eccessivo prolungamento delle trattative di rinnovo, così come verificatosi in occasione del presente rinnovo e garantire una adeguata continuità nella dinamica dei trattamenti salariali, concordando che gli Istituti erogheranno con decorrenza 1° marzo 2016, a tutti i dipendenti una copertura economica di Euro 20 mensili da riferirsi ad un dipendente inquadrato al IV livello, da riparametrarsi per ulteriori livelli secondo i parametri convenzionali di cui sotto, anche a titolo di acconto sui futuri aumenti contrattuali. Gli importi erogati a detto titolo, saranno assorbiti dai futuri incrementi retributivi”.
Dalla lettura congiunta delle due norme qui trascritte emerge chiaramente che la voce AFAC deve ritenersi compresa tra gli elementi fissi della retribuzione in quanto i contraenti collettivi intendevano attribuire a quelle somme la funzione di integrare la retribuzione per evitare che il trattamento salariale dei lavoratori subisse un pregiudizio connesso al prolungarsi eccessivo delle trattative per il rinnovo del CCNL;
come tali, quelle somme, devono pertanto essere computate anche al fine del calcolo degli istituti legali e contrattuali che compongono la retribuzione del dipendente.
Va poi rimarcato che la questione esaminata è risolta in senso favorevole ai lavoratori da parte di una giurisprudenza di merito (soprattutto milanese) ormai prevalente (cfr in tal senso
Sentenza Trib Milano Sez. Lavoro 750/18 Dott.ssa Cassia;
n. 2238/18 Dott. ; n. Per_1
2250/18 Dott. ; n. 1269/19 Dott. n. 2886/19 Dott.ssa ; n. 135/20 Per_2 Per_3 Per_4
Dott.ssa n. 1341/20 Dott.ssa ; n. 2008/20 Dott. n. 2483/20 Dott.ssa Per_5 Per_6 Per_7
n. 356/21 Dott.ssa n. 2283+2512/19 Dott.ssa Corte di Appello Per_8 Per_9 Per_5
Milano Sez. Lavoro 436-20 Dott.ssa Mantovani e Corte di appello sez. lavoro Milano n. 1026-
20 Dott.ssa Cuomo le motivazioni delle quali vengono qui espressamente richiamate anche ai sensi dell'art. 118 disp att. cpc).
4/10 Dott. Riccardo Atanasio Va pertanto dichiarato il diritto dei ricorrenti a vedere ricompresa la voce AFAC negli elementi fissi della retribuzione normale mensile – anche per il periodo dal 1.1.21 al 30.6.21 - giusta l'articolo 116 sul lavoro straordinario, feriale, festivo, giusta l'articolo 117 sulle mensilità aggiuntive, giusta l'art. 73 sul riposo settimanale, giusta l'art. 89 sulle festività godute e sulle festività coincidenti col giorno di riposo, giusta l'art. 8 sui compensi per le prestazioni rese oltre il sesto giorno consecutivo, i quali rinviano tutti alla nozione di “normale retribuzione mensile di cui all'articolo 105”; nonché sul l'accantonamento annuo del TFR.
Da ciò consegue che i valori di cui alla voce AFAC devono essere compresi ai fini del calcolo delle voci retributive contrattuali e legali appena indicate.
SU LAVORO STRAORDINARIO, FESTIVO E NEL GIORNO DI RIPOSO
I ricorrenti lamentano che la società a far tempo dal 1° gennaio 2020 ha modificato la modalità di calcolo dei compensi per lo straordinario, per il giorno festivo ed il giorno di riposo.
In particolare, calcola la maggiorazione su base giornaliera invece che oraria.
La norma contrattuale di riferimento è contenuta all'articolo 116 CCNL di settore che così dispone:”le maggiorazioni per lavoro festivo e lavoro straordinario si calcolano sulla quota giornaliera od oraria della normale retribuzione di cui all'articolo 105”
La norma potrebbe apparire che, ad una prima lettura, lasci libera la possibilità di calcolare lo straordinario in entrambi i modi cioè sia su base giornaliera che oraria;
si deve al contrario rilevare che le due possibilità si riferiscono a due istituti diversi nel senso che la base giornaliera è quella normalmente prevista per il lavoro festivo mentre quella oraria per il lavoro straordinario.
In particolare, per quanto riguarda il lavoro straordinario, questo è rappresentato dalle ore di lavoro prestate oltre il limite dell'orario di lavoro normale giornaliero che nel caso che ci occupa è di sette ore e 15 minuti.
E' evidente pertanto che questo va calcolato moltiplicando ogni ora di lavoro prestata in più rispetto, a quello normale, per la retribuzione oraria, maggiorata della corrispondente percentuale, secondo quanto dispone l'articolo 116 del CCNL (del resto tale soluzione è quella adottata dalla Corte di appello di Milano nelle ultime sentenze;
tra le altre cfr da ultimo
Sentenza n. 799/2023 pubbl. il 08/11/2023).
Alla stessa conclusione si deve pervenire per quanto attiene al lavoro nel giorno di riposo.
L'art. 8 co. 1 del CIPL 21.7.10 così dispone: “Nel caso eccezionale in cui il lavoratore presti la sua opera per un numero di giorni consecutivi superiore a 6 (sei) rispetto a quanto previsto
5/10 Dott. Riccardo Atanasio dal C.C.N.L. e non avvenga di fatto il recupero, oltre alla normale retribuzione mensile di cui all'art. 105 del vigente CCNL, egli avrà diritto alla retribuzione per le ore effettivamente prestate maggiorate della percentuale prevista dal CCNL per lavoro straordinario festivo, di cui all'art. 116 punto e)”.
Anche in questo caso la società calcola la retribuzione per le ore prestate nel giorno di riposo secondo un criterio giornaliero e non orario tenuto conto, nonostante la previsione contrattuale che parla di ore effettivamente prestate e maggiorate della percentuale prevista.
Del resto per quanto riguarda poi la posizione della ricorrente tale soluzione è Pt_4
obbligata tenuto conto che il diverso calcolo operato dalla società convenuta determina una riduzione della retribuzione di lavoro percepita, tenuto conto che la società fino al 1° dicembre
2019, adottava il diverso criterio della retribuzione oraria consentendo di riconoscere alla ricorrente una retribuzione maggiore;
sicché la diversa interpretazione operata dalla società va ad impattare negativamente sull'articolo 2103 c.c. che è norma assolutamente inderogabile.
LAVORO NEL GIORNO DI PERMESSO PROGRAMMATO
Come si è detto i ricorrenti hanno sempre prestato attività lavorativa secondo lo schema 6
+1+1: vale a dire sei giorni di lavoro, uno di riposo e uno di permesso programmato.
I ricorrenti lamentano che la società ha sempre calcolato la maggiorazione, per il lavoro prestato nel giorno di permesso programmato, sulla base della retribuzione giornaliera vale a dire pari ad un ventiseiesimo di quella mensile.
Occorre ricordare che la fattispecie regolata dall'articolo 7 del CIPL così dispone: “Qualora, per esigenze di servizio, il lavoratore presti la sua opera nei giorni di permesso, al lavoratore stesso, oltre alla normale retribuzione mensile di cui all'art. 105 del vigente CCNL, verrà corrisposta la quota giornaliera oraria di tale retribuzione per tutte le ore di lavoro effettivamente prestate con la maggiorazione prevista dall'art. 116 comma c) del vigente
CCNL.”
La costante giurisprudenza in materia legge quella norma ormai nel senso che abbia voluto riscrivere la stessa disposizione che è stata già esaminato all'articolo 116 del CCNL il quale parla di quota giornaliera od oraria, in quanto resterebbe del tutto priva di significato la norma così come trascritta.
Se ciò è vero allora occorre interpretare la normativa nello stesso senso già fatto a proposito della maggiorazione per il lavoro prestato oltre il normale orario e quindi secondo una nozione
6/10 Dott. Riccardo Atanasio di retribuzione oraria e non giornaliera, anche tenuto conto del fatto che la norma parla di ore di lavoro effettivamente prestate;
in ogni caso va sottolineato che in questo senso si esprime ormai in maniera consolidata la Corte d'appello di Milano che si è già prima richiamata.
FESTIVITA' COINCIDENTE CON IL GIORNO DI PERMESSO PROGRAMMATO
Il sistema di orario di lavoro settimanale dei ricorrenti prevede sei giorni di lavoro cui segue il giorno di riposo settimanale ed il giorno di permesso.
E' pacifico che quando una la festività coincida con il giorno di riposo settimanale la società corrisponde l'importo pari ad una giornata di lavoro a titolo di festività non goduta;
qualora invece la festività coincida con un giorno di permesso programmato nulla viene riconosciuto ai lavoratori a tale titolo;
sì che il lavoratore percepisce una retribuzione corrispondente a quella di cui gode nei mesi privi di giorni festivi.
Il ricorrente lamenta che tale situazione si è verificata per le festività del 25 Aprile Pt_1
2021, del 15 agosto 2021 e del 6 gennaio 2022.
Si deve ritenere anche questa domanda fondata, tenendo conto che la giornata di permesso programmato non può avere trattamento diverso da quella di riposo programmato, tenuto conto che lo schema orario cui accedono i ricorrenti non è assolutamente modificabile.
Il lavoratore – al pari del giorno di riposo programmato - non ha alcuna possibilità di scegliere in quale giornata collocare il giorno di permesso programmato, allo stesso modo che per il permesso programmato.
Non è pertanto possibile operare un trattamento diversificato tra il giorno di riposo e il giorno di permesso programmato qualora la festività vada a cadere nell'una o nell'altra delle giornate lavorative proprio in considerazione della assoluta assimilabilità delle due fattispecie di riposo.
SUL PREMIO DI RISULTATO
Il CIP di Milano e provincia prevede all'articolo 20 il premio di risultato composto di una quota fissa (quota A) e di una quota collegata alla presenza in servizio (quota B)
In particolare, prevede che, al fine dell'attribuzione della quota B del premio “sarà presa in considerazione unicamente l'effettiva presenza al lavoro con riferimento al numero teorico di giornate di lavoro annualmente lavorabili e, dunque…… per il "6+1+1" giornate n. 250, …..e, dunque, con esclusione del numero di giornate contrattualmente previste per i riposi, i permessi e le ferie ancorchè lavorati”.
7/10 Dott. Riccardo Atanasio La norma prevede poi che….. devono intendersi convenzionalmente utili ai fini del calcolo del numero delle giornate di effettiva presenza, anche le assenze dovute ad infortuni,…. ad astensione obbligatoria per maternità, ricoveri ospedalieri, permessi sindacali, permessi retribuiti previsti dal D.Lgs 26 marzo 2001 n. 151 e dell'art. 15 del presente accordo, con esclusione dell'astensione facoltativa per maternità e…..; nessun premio, neppure quello di cui alla quota B), sarà dovuto nel caso in cui non si raggiungesse l'obiettivo indicato nel premio di cui alla quota A)”.
I due ricorrenti rimarcano che la norma non ha previsto, tra le fattispecie utili al fine del raggiungimento della quota per il premio, le giornate di assenza per l'assistenza ai parenti stretti disabili previste dalla L. 104/92.
Il problema investe direttamente la posizione dei ricorrenti i quali sono entrambi caregiver, in quanto entrambi prestano assistenza ai rispettivi padri.
Lamentano che l'esclusione (o comunque la mancata previsione) dell'assistenza al genitore disabile dalle ipotesi per le quali è previsto il computo (virtuale, in quanto equiparato alla presenza) delle assenze ai fini del riconoscimento del premio costituisce discriminazione diretta in quanto fondata sulla disabilità, ai sensi dell'art. 2 comma 1 DLgs 216/2003.
La società dal canto suo rileva, a propria difesa, che essa si è limitata a fare applicazione della norma contrattuale, la quale non prevede affatto le assenze per l'assistenza ai disabili come utili al fine del computo del premio di risultato.
Ritiene il giudicante che non rileva la circostanza che non vi sia l'espressa previsione della norma contrattuale.
Non si può dubitare che l'esclusione dell'assenza per l'assistenza al disabile costituisce discriminazione diretta dei lavoratori caregiver in quanto dà origine ad una discriminazione in ragione della disabilità.
Innanzi tutto occorre ricordare che l'art. 2, comma 1, della legge n. 162 del 2021 ha novellato l'art. 25, comma 2 bis, del d.lgs. n. 198 del 2006 (c.d. Codice delle pari opportunità), disponendo che : ‹‹

2-bis. Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento o modifica dell'organizzazione delle condizioni e dei tempi di lavoro che, in ragione del sesso, dell'età anagrafica, delle esigenze di cura personale o familiare, dello stato di gravidanza nonché di maternità
o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell'esercizio dei relativi diritti, pone o può porre il lavoratore in almeno una delle seguenti condizioni: a) posizione di svantaggio rispetto alla generalità degli altri lavoratori;
b) limitazione delle opportunità di partecipazione alla vita o alle scelte aziendali;
c) limitazione dell'accesso ai meccanismi di avanzamento e di progressione nella carriera”.
8/10 Dott. Riccardo Atanasio E non si può dubitare che la mancata previsione (voluta o meno che sia da parte della norma contrattuale) che le assenze per l'assistenza al disabile vadano parificate alle presenze ai fini del raggiungimento del diritto al premio pone certamente il caregiver in una condizione di sfavore rispetto alla generalità dei lavoratori e rispetto anche a coloro ai quali l'assenza viene considerata presenza, pur virtuale (gli assenti per malattia, per astensione obbligatoria per maternità, per permessi sindacali, per permessi retribuiti); e costituisce pertanto discriminazione diretta.
Del resto, tale conclusione è conforme anche ai principi affermati in materia dalle sentenze della Corte di Giustizia e della Cassazione.
Sul punto la sentenza della Corte di Giustizia 17.7.2008 (proc. C-303/06; – Pt_5 direttamente richiamata dalla parte ricorrente così dispone al punto 56: “il divieto di discriminazione diretta ivi previsto non è limitato alle sole persone che siano esse stesse disabili.
Qualora un datore di lavoro tratti un lavoratore, che non sia esso stesso disabile, in modo meno favorevole rispetto al modo in cui è, è stato o sarebbe trattato un altro lavoratore in una situazione analoga, e sia provato che il trattamento sfavorevole di cui tale lavoratore è vittima è causato dalla disabilità del figlio, al quale egli presta la parte essenziale delle cure di cui quest'ultimo ha bisogno, un siffatto trattamento viola il divieto di discriminazione diretta enunciato al detto art. 2, n. 2, lett. a)”.
E la Cassazione con la sentenza n° 1788/2024 del 17/01/2024 ha addirittura accolto la domanda di un caregiver che era stato oggetto di discriminazione seppure indiretta da parte del datore di lavoro.
Né la circostanza – invocata dalla società - che sia la norma contrattuale ad essere affetta da tale vizio, in quanto non annovera l'assenza per l'assistenza al disabile tra le fattispecie oggetto di tutela, assolve il datore di lavoro in quanto il datore fa applicazione di una norma di per sé direttamente discriminatoria.
E la discriminazione rileva per la sua oggettività, anche qualora il datore faccia applicazione di una norma contrattuale o di legge viziata.
Anche tale domanda deve pertanto essere accolta.
La convenuta va condannata a corrispondere le seguenti somme Controparte_1
lorde: euro 2.418,62 in favore di ed euro 2.429,36 in favore di Parte_2 Parte_1
per i titoli di cui al ricorso, calcolati a tutto il 31.12.23, oltre rivalutazione monetaria
[...]
ed interessi di legge.
In quanto soccombente la società resistente va condannata altresì a rimborsare agli Avv.ti
Silvia Balestro e Massimo Guenci - che si dichiarano antistatari – le spese di lite che si
9/10 Dott. Riccardo Atanasio determinano in € 2.200 oltre accessori ed oltre 15% per spese generali nonché € 49 per contributo unificato.
Sentenza esecutiva


PQM

condanna la convenuta a corrispondere le seguenti somme lorde: Controparte_1
euro 2.418,62 in favore di ed euro 2.429,36 in favore di Parte_2 Parte_1
per i titoli di cui al ricorso, calcolati a tutto il 31.12.23, oltre rivalutazione monetaria
[...]
ed interessi di legge.
Condanna altresì la società resistente a rimborsare agli Avv.ti Silvia Balestro e Massimo
Guenci - che si dichiarano antistatari – le spese di lite che liquida in € 2.200 oltre accessori ed oltre 15% per spese generali nonché € 49 per contributo unificato.
Sentenza esecutiva
Fissa il termine di giorni due per il deposito della motivazione
Milano, 16/05/2025 il Giudice del Lavoro
Dott. Riccardo Atanasio
10/10 Dott. Riccardo Atanasio