REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di PAVIA
SEZIONE TERZA CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice Cameli Renato ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. r.g. 1436/2023 promossa da:
(c.f. ) Parte_1 C.F._1 Parte_2
(c.f. ) elettivamente domiciliati in Voghera (PV), Galleria Duomo C.F._2
n. 4, presso lo studio dell'avv. Colette Cazzaniga che li rappresenta e difende, giusta procura allegata, la quale ha dichiarato di voler ricevere comunicazioni come in atti
PARTE ATTRICE/OPPONENTE contro
(cf. ) elettivamente Controparte_1 P.IVA_1
domiciliata in Milano, Piazza Castello n. 9, presso lo studio di Controparte_2
che la rappresenta e difende, giusta procura allegata, il quale ha dichiarato di
[...]
voler ricevere comunicazioni come in atti
PARTE CONVENUTA/OPPOSTA
CONCLUSIONI DELLE PARTI
pagina 1 di 30 Le parti hanno concluso come da udienza di rimessione in decisione, del 14.1.2025, svoltasi in forma scritta e note depositate in via telematica, in cui si sono riportati al foglio di precedente depositato e, segnatamente:
per gli attori e “ Voglia l'Ill.mo Tribunale Parte_1 Parte_2
adito, previa ogni più utile declaratoria del caso o di legge, ogni diversa e contraria istanza ed eccezione disattesa, anche in via istruttoria ed incidentale: Nel merito: - revocare e/o annullare il decreto ingiuntivo n. 162/2023 emesso dal Tribunale Ordinario di
Pavia per essere lo stesso stato emesso in assenza della documentazione richiesta nonché per nullità dei contratti di fideiussione e/o per decadenza della NC dall'azione nei termini ex art. 1957 c.c.; - accertare la qualifica di “consumatori” degli odierni attori, nonché accertare che le clausole n. 2,6 e 8 dei contratti di fideiussione prodotti da controparte sono vessatorie e di conseguenza dichiarare la nullità degli interi contratti e la decadenza della BANCA dall'azione ex art. 1957 c.c. per non aver proposto le sue istanze contro il debitore principale nel termine di legge;
- accertare la nullità integrale delle fideiussioni rilasciate dagli odierni opponenti, essendo state le stesse prestate su un modello predisposto dalla NC conforme allo schema ABI censurato per violazione della normativa antitrust e conseguentemente dichiarare che e Parte_1 Pt_2 on sono debitori di ell'importo di
[...] Controparte_1
Euro 276.425,53 né di altro minor o maggior importo e che nulla devono a
[...]
In subordine: - previo accertamento della nullità delle Controparte_1
clausole n. 2,6 e 8 delle fideiussioni rilasciate dagli odierni opponenti poiché prestate su un modello predisposto dalla NC conforme allo schema ABI censurato per violazione della normativa antitrust, dichiarare che è decaduta Controparte_1 dall'azione ex art. 1957 c.c. per non aver proposto le sue istanze contro il debitore principale nel termine di legge e conseguentemente dichiarare che e Parte_1
non sono debitori di Parte_2 Controparte_1 dell'importo di Euro 276.425,53 né di altro minor o maggior importo e che nulla devono a
In ulteriore subordine: accertare il divieto Controparte_1
pagina 2 di 30 della di ottenere fideiussioni sulla quota di Controparte_1
finanziamento garantita dal Fondo pubblico di garanzia, accertare inoltre l'intervenuta surroga da parte di e conseguentemente ridurre le pretese Parte_3 del creditore dell'importo di Euro 80.204,20, allo stesso liquidato da Parte_3
nonché dell'importo che verrà pagato dalla in
[...] Parte_4
Concordato, mantenendo comunque la condanna al pagamento nei limiti delle fideiussioni prestate. Con vittoria di spese e compensi del presente procedimento.”
Per parte convenuta, “Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, Controparte_1
disattesa e respinta ogni contraria istanza, eccezione, deduzione e difesa, che tutte
s'impugnano, così decidere: nel merito: - rigettare l'opposizione promossa dai signori
e perché infondata in fatto ed in diritto per Parte_1 Parte_2
i motivi di cui alla comparsa di costituzione e risposta in data 31.5.2.023 depositata dalla
e, per l'effetto, confermare integralmente il decreto Controparte_1
ingiuntivo opposto;
- respingere ogni avversa domanda, istanza anche istruttoria ed eccezione in quanto infondata in fatto ed in diritto;
- in via gradata, in ipotesi - che si esclude - di revoca del decreto ingiuntivo opposto, condannare gli opponenti al pagamento
– in solido tra loro - della somma complessiva di € 276.425,53 (oltre interessi corrispettivi al tasso del 13,000% dal 30.09.2022 sino al soddisfo sull'importo di € 175.549,73 ed interessi corrispettivi al tasso del 2,866% dal 21.10.2022 sino al soddisfo sull'importo di €
100.875,80), ovvero di quella maggiore o minore che risulterà dovuta all'esito del presente giudizio;
- con vittoria di spese e compensi, oltre il rimborso spese generali secondo la vigente normativa. in via istruttoria: rigettare la prova per interrogatorio formale del
Legale Rappresentante della NC opposta sui capitoli di prova ex adverso articolati nella memoria ex art. 183, sesto comma n. 2 c.p.c.”
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione ritualmente notificato i sig.ri e Parte_1 Pt_2
evocavano in giudizio , proponendo opposizione
[...] Controparte_1
avverso il decreto ingiuntivo n. 162/2023 – RG. 5214/2022, emesso dal Tribunale
pagina 3 di 30 Ordinario di Pavia in data 11.01.2023 con cui era stata disposta la condanna al pagamento della somma di Euro 276.425,53 per capitale, oltre gli interessi come da domanda, nonché le spese di procedura di ingiunzione nei confronti dell'opposta.
A supporto della propria domanda, gli attori deducevano che: non erano stati prodotti i documenti indicati in ricorso;
le fideiussioni erano inefficaci in quanto si trattava di un finanziamento chirografario assistito dalla garanzia del fondo pubblico di garanzia ex
L. 662/96; le fideiussioni erano viziate da nullità totale ovvero, in via subordinata, parziale, per violazione della disciplina antitrust in relazione alle clausole 2,6 e 8; la non CP_1 aveva agito nei confronti della debitrice principale nel termine di decadenza di cui all'art. 1957 c.c.
Si costituiva , riconoscendo l'omessa produzione Controparte_1 dell'intera documentazione citata in ricorso per un disguido tecnico e depositando in allegato quanto omesso in fase monitoria, e nel merito, contestando quanto ex adverso dedotto ed eccependo che: l'art.

4.4. del D.M. 23.09.2005 regolante le condizioni di ammissibilità per l'amministrazione del Fondo di Garanzia per le piccole e medie imprese ex legge n. 662/1996 non era applicabile alla fattispecie in esame trattandosi di fideiussioni omnibus e non specifiche;
le garanzie oggetto di controversia non avevano natura reale, né assicurativa, né bancaria, come precisato dall'arbitro bancario e dalla giurisprudenza di merito;
l'eccezione di nullità era infondata in assenza di prova di applicazione uniforme delle clausole;
le garanzie azionate erano state sottoscritte dai signori ed Parte_1
in un periodo compreso tra il 2016 ed il 2019, ossia oltre dieci anni dopo Pt_2
l'accertamento svolto dall' Autorità Garante della concorrenza;
in ogni caso la nullità non avrebbe determinato la caducazione dell'intero contratto;
non era maturata decadenza in quanto, stante il carattere di fideiussione solidale, l'istanza giudiziale, da proporre entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale, poteva essere rivolta, a scelta del creditore, contro l'uno o l'altro dei condebitori solidali;
instava per la concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo
Eseguite positivamente le verifiche preliminari ex art. 171 bis c.p.c. il Tribunale, con decreto, rilevava ex officio la questione della vessatorietà delle clausole del contratto di pagina 4 di 30 fideiussione, qualora fosse stata accertata la qualifica di consumatore degli attori, e stabiliva òa prima udienza di comparizione ex art. 183 c.p.c., assegnando i termini a ritroso per il deposito di memorie ex art. 171 ter c.p.c.
A seguito del fallimento del tentativo di conciliazione svolto in prima udienza, era respinta l'istanza di concessione del decreto ingiuntivo in quanto il aveva Parte_3
agito in surroga per una quota parte del credito azionato.
Assegnati i termini per l'avvio della procedura di mediazione, la causa era rinviata per rimessione in decisione , previa assegnazione dei termini ex art. 189 c.p.c.
All'udienza del 14.1.2025, le parti precisavano le conclusioni come sopra riportate
CONCISA ESPOSIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA
DECISIONE


1. L'eccezione di omessa documentazione formulata da parte attrice e la prova del credito dedotto in fase monitoria


2. L'eccezione di inefficacia della fideiussione trattandosi di rapporto garantito da

Parte_3


3. La qualifica di consumatori degli attori opponenti


4. L'eccezione di nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust


4.1 La qualificazione giuridica dei contratti di garanzia stipulati


4.2. La tipologia di nullità della fideiussione


4.3. L'onere della prova della conformità allo schema ABI delle fideiussioni e della conseguente nullità parziale


5. L'infondatezza dell'eccezione di decadenza


6. La revoca del decreto ingiuntivo


7. Le spese





pagina 5 di 30


1. L'eccezione di omessa documentazione formulata da parte attrice e la prova del credito dedotto in fase monitoria
Parte attrice ha reiterato, in sede di precisazione delle conclusioni, la domanda di revoca del decreto ingiuntivo, “per essere lo stesso stato emesso in assenza della documentazione richiesta”, argomentando , sul punto, anche in comparsa conclusionale
(cfr. pag. 2)
Orbene, la citata eccezione, pur ab initio fondata, essendo la circostanza dell'omessa produzione evincibile per tabulas dal fascicolo telematico oltre che riconosciuta espressamente dalla stessa convenuta (cfr. comparsa pag.3), purtuttavia non è meritevole di accoglimento.
Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo non ha natura impugnatoria né può considerarsi un'actio nullitatis costituendo, al contrario, un ordinario giudizio di cognizione e devolvendo quindi al giudice il completo esame del rapporto giuridico controverso , (Cass. 26.7.2022 n. 23273 e
Cass. Cass. 9.9. 2010, n. 19246)
In ragione di quanto esposto, il thema decidendum è costituito esclusivamente dall'effettiva titolarità del diritto di credito vantato dalla convenuta: conseguentemente, nella fattispecie in esame, l'omessa produzione iniziale è irrilevante in quanto la stessa parte convenuta ha depositato , nel presente giudizio di opposizione, l'intera documentazione già indicata in ricorso e che, per un disguido tecnico, non aveva prodotto;
in altri termini, a riguardo, l'eccezione di omessa produzione è stata definitivamente superata e assorbita dalla vicenda processuale in cui , correttamente e tempestivamente, la convenuta ha depositato i documenti.
Premessa quindi l'infondatezza, rectius superamento, e l'irrilevanza, sul piano processuale e sostanziale, dell'eccezione di omessa produzione documentale, parte convenuta, su cui gravava il relativo onus probandi ai sensi dell'art. 2697 c.c. e coerentemente con la giurisprudenza consolidata sul punto ( ex multis Cass. Sez. Unite
30.10.2001 n. 13533,, Cass. 31.05.2007 n. 12765).) ha fornito adeguata prova del pagina 6 di 30 rapporto (rectius , rapporti) dedotto e della titolarità del credito.
In punto di fatto, fin dalla fase monitoria, ha infatti Controparte_1 puntualmente dedotto l'origine del credito nei confronti della debitrice principale
[...]
e segnatamente, €175.549,73, oltre interessi, quale saldo debitore del conto Parte_4
corrente di corrispondenza 16022/46 acceso presso la filiale di Casteggio in data
27.10.2014 e €100.875,80 quale saldo del mutuo chirografario 1341023 acceso il 15.7.2020 presso la medesima filiale di Casteggio.
A supporto delle proprie deduzioni, la medesima parte ha depositato, in fase monitoria e , in via integrativa, nel presente giudizio di opposizione significativa e rilevante documentazione costituita dai contratti di entrambi i rapporti (rispettivamente doc. 3 fase monitoria contratto conto corrente e doc. 7 presente giudizio contratto di mutuo) nonché dagli estratti conto ex art. 50 Tub. (doc. 6 e doc. 8)
A fortiori, nel presente giudizio, sono stati altresì depositati sia gli estratti analitici e relativi scalari del conto corrente n. 16022/46, dalla sua apertura (avvenuta in data
27.10.2014) sino al 31.12.2022 unitamente al relativo contratto di portafoglio commerciale
SBF (cfr. doc. 15 e 17) ; inoltre, in relazione al mutuo chirografario, è stato depositato, unitamente alla prova di erogazione, contenuta nello stesso doc. 7, il piano di ammortamento, con evidenza delle rate insolute (cfr. doc. 18)
La medesima parte convenuta, ha puntualmente dedotto e documentato il rapporto di garanzia intercorrente tra gli odierni attori sig.ri e Parte_1 Parte_2
depositando altresì i relativi contratti stipulati e segnatamente : fideiussione omnibus datata
08.04.2016 sino ad € 50.000,00 (doc. 7 fase monitoria); fideiussione omnibus datata

3.07.2017 sino ad € 150.000,00; fideiussione omnibus datata 19.01.2018 sino ad €
100.000,00; fideiussione omnibus datata 25.01.2019 sino ad € 25.000,00 (doc. 9,10 e 11 giudizio di merito)
Parte attrice, nell'instaurare il presente giudizio, non ha contestato né i rapporti
(non disconoscendo le firme o eccependo ulteriori circostanze in punto di fatto) né i saldi né, in relazione al mutuo, l'effettiva erogazione del credito: le contestazioni, a riguardo, come sopra esposto, riguardavano una dedotta carenza documentale, sanata dalla pagina 7 di 30 costituzione stessa.


2. L'eccezione di inefficacia della fideiussione trattandosi di rapporto garantito da Parte_3
Parte attrice ha formulato eccezione di inefficacia/nullità della fideiussione trattandosi di rapporto di finanziamento garantito da (cfr. atto di Parte_3
citazione, pag. 3, conclusionale pag. 2 e replica pag. 3 e ss.)
Ai sensi dell'art.

4.4 del Decreto Ministeriale 23 settembre 2005 è prescritto che
“sulla quota di finanziamento garantita dal Fondo non può essere acquisita alcuna altra garanzia reale, assicurativa e bancaria”.
Il Tribunale non ignora la presenza di giurisprudenza di merito favorevole alla ricostruzione di parte attrice (Trib. Tornio 4.7.2022, ) : essa tuttavia non risulta condivisibile.
In primo luogo , la garanzia oggetto di controversia e prestata dai sig.ri e Parte_1
è diversa da quelle indicate specificatamente nel disposto normativo (reali, Pt_2
assicurative e bancaria); essa è infatti una garanzia personale: e ciò, sia accedendo alla tesi di parte attrice (fideiussione specifica o omnibus )sia a quello di parte convenuta
(inizialmente fideiussione omnibus contratto autonomo di garanzia) ; in altri termini, premesso che la garanzia prestata dagli attori non risulta, invero neanche astrattamente, configurabile quale garanzia assicurativa (in assenza di intervento di assicurazione o di rischio individuato) o reale (non è indicato il bene né è inclusa in quelle tipiche), essa non è neanche assimilabile a una garanzia bancaria: l'istituto di credito risulta essere la beneficiaria, ma non anche il datore della garanzia. (si veda anche Tribunale di Milano

9.1.2023 n. 107, Tribunale Milano 19.3.2024 n. 3050; Tribunale Torino 27.09.2024,
n.4864)
L'interpretazione restrittiva e che esclude l'applicazione del citato DM nel caso concreto, è, inoltre, l'unica compatibile con i principi generali dell'ordinamento, configurandosi la citata disposizione normativa limitativa delle libertà negoziali
Sotto ulteriore e connesso profilo, sul piano letterale e sistematico, coerentemente, se il legislatore avesse voluto estendere a tutte le garanzie la ragione di nullità, non avrebbe pagina 8 di 30 utilizzato formule di aggettivazione, ma, al contrario, avrebbe individuato l'oggetto della preclusione in modo generico, con riferimento alle garanzie tout court
In secondo luogo, la ratio della disposizione era di agevolare l'erogazione del credito nei confronti delle società , rectius, delle Piccole medie imprese;
orbene, non costituisce alcun aggravio per l'impresa ex se considerata il rilascio della garanzia personale da parte di una persona fisica, distinta rispetto all'impresa stessa;
ciò a fortiori considerando che, nel caso di specie, il beneficiario era società di capitali.
In terzo luogo, la facoltà da parte di terzi di rilasciare garanzie personali, pur in presenza di garanzia del , non è esclusa dalla stessa normativa in materia;
ai Parte_3 sensi dell' art. 2, comma 4, del D.M. 20 giugno 2005, : «In caso di inadempimento delle piccole e medie imprese, i soggetti richiedenti possono rivalersi sul Fondo per gli importi da esso garantiti, anziché continuare a perseguire il debitore principale. Ai sensi dell'art.
1203 del codice civile, nell'effettuare il pagamento, il Fondo acquisisce il diritto a rivalersi sulle piccole e medie imprese inadempienti per le somme da esso pagate “ ; coerentemente, il acquisisce “il diritto di rivalersi sull'impresa beneficiaria finale per le Parte_3 somme versate e, proporzionalmente all'ammontare di queste ultime, si è surrogata in tutti
i diritti spettanti al soggetto bancario finanziatore in relazione alle garanzie personali dallo stesso acquisite” (Trib. Milano 2.12.2020 n. 7899)
In quarto luogo, strettamente connesso al precedente, la posizione della persona fisica non risulta comunque pregiudicata in modo maggiormente significativo, sul piano giuridico sostanziale: in caso di escussione di garanzia da parte del creditore nei confronti di mediocredito, quest'ultimo potrebbe rivalersi, in caso di incapienza, anche sui privati
Infine, anche a voler accedere alla ricostruzione di parte attrice legge non esplicita le conseguenze della violazione di tale divieto (in termini di nullità o inefficacia della garanzia prestata dal terzo. ( Trib. Busto Arsizio 06.10.2023, n.144
In definitiva, in ragione di quanto esposto, l'eccezione è infondata.


3. La qualifica di consumatori degli attori opponenti
Questione preliminare, e rilevata ex officio dal sottoscritto Giudice , si pone con riferimento alla qualifica di consumatori degli attori ri e Parte_1 Pt_2
pagina 9 di 30 CP_3
, sul punto la tesi del “professionista da rimbalzo”, secondo cui il
[...]
fideiussore di un società di capitali era per ciò solo qualificabile come professionista , risulta ormai definitivamente superata dalla giurisprudenza;

Al fine di individuare la qualifica di consumatore è infatti “ esclusa la rilevanza dell'attività svolta dal debitore principale per la qualificazione della posizione (di consumatore o meno) del fideiussore, va adesso segnalato che le citate decisioni della
Corte di Giustizia indicano - quale criterio per la positiva identificazione di un fideiussore nell'ambito della categoria del consumatore - la "valutazione se il rapporto contrattuale" di cui alla fideiussione nel concreto rientri, oppure no, "nell'ambito di attività estranee" all'esercizio della eventuale professione specificamente svolta dal soggetto che ha prestato la garanzia. Come si vede, si tratta del criterio generale, comune per l'identificazione di una contraente persona fisica nell'alveo protettivo di consumatore (cfr. la norma dell'art. 3 cod. consumo, comma 1, lett. a). Non si vede, d'altro canto, quale ragione oggettiva potrebbe mai giustificare un'identificazione del fideiussore (del terzo garante, in genere) in tale figura (di consumatore, appunto) sulla base di criteri diversi da quelli generali e comuni. Di conseguenza, alla stregua dell'interpretazione che, nell'attuale, questa Corte dà della nozione generale di consumatore (cfr., da ultimo, Cass., 26 marzo 2019, n. 8419), tale dev'essere considerato il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità non inerenti allo svolgimento di tale attività, bensì estranee alla stessa, nel senso che si tratti di atto non espressivo di questa, nè strettamente funzionale al suo svolgimento
(c.d. atti strumentali in senso proprio).” (in termini Cass. 16.1.2020 n. 742)
Recentemente, in modo univoco, è stato sottolineato come ” il fideiussore, persona fisica, non è un professionista "di riflesso", non essendo quindi tale solo perché lo sia il debitore garantito. Questa Corte ha dunque in varie occasioni preso già atto delle citate decisioni della Corte di giustizia Europea (v. Cass. n. 742 del 2020; Cass. n. 32225 del
2018). Il Collegio condivide tale orientamento, in quanto le finalità della disciplina consumeristica sarebbero frustrate, ove dovesse ritenersi in sé che il garante di un
pagina 10 di 30 professionista sia, per definizione, a sua volta qualificato come non consumatore.” (Cass. sez. un., 27.02.2023, n.5868)
Tanto premesso in punto di diritto , nella fattispecie in esame, parte convenuta ha puntualmente dedotto e documentato come i sig.ri e rivestivano la Parte_1 Pt_2
qualifica di soci della debitrice principale e di componenti Parte_4
del consiglio di amministrazione sin dal 15.10.2014 ovvero dalla data di costituzione della società: tali circostanze sono attestate univocamente da visura camerale (doc. 5 ), nonché dal piano concordato (doc. 19) ; inoltre, la qualifica e il ruolo rivestiti sono riconosciuti espressamente dalla stessa attrice (cfr ad esempio, memoria ex art. 183 sesto comma n.1
“gli odierni attori, dal 2016 al 2022, sono stati soci della ) Parte_4
nonché dalla documentazione depositata dalla stessa attrice F,G e H generiche e comunque infondate le deduzioni sul punto della parte Parte_5
attrice secondo cui la qualifica di consumatori deriverebbe dalla circostanza che i medesimi e GA avevano sottoscritto le fideiussioni quali persone fisiche e comunque, Parte_1
in ragione della porzione minoritaria delle quote di cui erano titolari.
La prevalente e preferibile giurisprudenza di merito, in fattispecie analoghe, riconosce infatti la qualifica di consumatore esclusivamente nei casi in cui vi sia assoluta estraneità all'organizzazione societaria (Trib. Torino Sez. spec. Impresa, 23.02.2024 Trib
Frosinone 03.10.2021, n.774; Trib. Palermo 31.7.2017)
Coerentemente recente giurisprudenza di legittimità, sul punto, ha precisato come la titolarità di incarichi amministrativi e dirigenziali nell'ambito della società debitrice , lo svolgimento di attività lavorativa in modo preminente a beneficio della società garantita, la titolarità delle quote costituiscano fattori determinanti ex se la qualifica di professionista;
particolarmente significativo, sul punto, comunque, che mentre in caso di incarichi dirigenziali e sociali (quale amministratore o consigliere delegato) la qualifica di professionista sia riconosciuta sic et simpiciter, al contrario, la titolarità di quote, qualora minoritaria, debba essere comunque accompagnata dallo svolgimento di attività imprenditoriale a beneficio della società (“Nella motivazione della citata pronuncia Corte di Giustizia UE 19 novembre 2015, C-74/15, (cfr. GU C 171 del 26/05/2015) la Per_1
pagina 11 di 30 CGUE dà rilievo contempla due fattispecie di esclusione della qualità consumeristica. Ciò emerge dal seguente passo: "nel caso di una persona fisica che abbia garantito
l'adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta quindi al giudice nazionale determinare se tale persona abbia agito nell'ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali
l'amministrazione di quest'ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata". La prima è l'agire nell'ambito della sua attività professionale. La seconda è quella che viene indicata con l'espressione "sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l'amministrazione di quest'ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale".

2.4 Nella specie, poiché la madre era stata imprenditrice e, dunque, professionista, ed il conferimento della sua società in quella garantita, pur non accompagnato dall'attribuzione della qualità di amministratore o di socio, comunque sottende - per la relazione familiare - una interessenza all'attività della società può essere senza dubbio considerata come giustificativa dell'assunzione della garanzia come professionista.Analoga considerazione va fatta per la figlia: essa era coinvolta nell'attività imprenditoriale paterna e dunque di fatto agiva come professionista. La relazione formale instaurata con la minima quota societaria, se accompagnata allo svolgimento di quell'attività, induce a considerarla professionista.” In termini Cass . 02.09.2024, n.23533)
Tanto premesso in punto di diritto, nella fattispecie in esame, da un lato i sig.ri e GA detenevano una percentuale significativa di quote: 40% ciascuno Parte_1
inizialmente e , poi, a seguito di atto di cessione, il 60% il sig. GA e il 40%
i medesimi, quindi, erano titolari di maggioranza relativa, ovvero, a fortiori, di Parte_1
maggioranza assoluta in capo ad inoltre, come esposto, i medesimi assumevano Pt_2
incarichi dirigenziali nella società; in altri termini, sul punto, la società era amministrata da un Consiglio d'Amministrazione, il cui Presidente era mentre Rappresentante Pt_2 dell'impresa era consigliere infine, i medesimi agivano in nome e per Parte_1
conto della società stessa nei rapporti bancari, oggetto del presente giudizio.
In definitiva, in ragione di quanto esposto, è accertata la qualifica di professionisti pagina 12 di 30 dei sig.ri e Parte_1 Pt_2


4. L'eccezione di nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust


4.1 La qualificazione giuridica dei contratti di garanzia stipulati
Sebbene ammissibile, pur essendo stata formulata da parte convenuta oltre il termine ex art. 171 ter n.1 c.p.c., in quanto consistente in una mera argomentazione in punto di diritto, e, in quanto tale rilevabile ex officio dallo stesso Giudice, è anzitutto infondata l'eccezione di parte convenuta circa la qualifica di contratti autonomi di garanzia dei rapporti di garanzia intercorsi (cfr. comparsa conclusionale pag. 9)
Orbene, a riguardo, come ancora recentemente precisato dalla giurisprudenza di legittimità “ le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza 18 febbraio 2010, n. 3947, hanno segnato i confini che distinguono la fideiussione dal contratto autonomo di garanzia. Senza necessità di addentrarsi nell'articolata e complessa motivazione di quella pronuncia, può essere sufficiente nella sede odierna tenere presente i seguenti punti: 1) mentre la fideiussione è volta a tutelare l'esatto adempimento della medesima obbligazione principale altrui, il contratto autonomo di garanzia pone a carico del garante un'obbligazione autonoma e diversa, proprio perché non rivolta al pagamento del debito principale, quanto ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata;
2) la prestazione cui è tenuto il garante è diversa da quella cui è tenuto l'obbligato principale (autonomia del contratto autonomo rispetto all'obbligazione principale); 3) l'inserimento nel contratto dell'espressione a prima richiesta e senza eccezioni dovrebbe orientare l'interprete verso la stipulazione di un contratto autonomo di garanzia, il quale comporta di regola la non applicabilità dell'art. 1957 c.c., e si caratterizza per l'assenza dell'elemento dell'accessorietà, ferma restando l'esperibilità dell'exceptio doli” (in termini recentemente,
Cass. 03.11.2021, n.31313; nello stesso senso ex multis Cass. 22.11.2018, n. 30181, e
Cass. 11.12.2018 n.31956 Cass. 22.11. 2019, n. 30509 per il principio Cass. sez. un.,18.02.2010, n.3947)
E' stato ulteriormente precisato come “il contratto autonomo di garanzia si
pagina 13 di 30 caratterizza quindi, rispetto alla fideiussione, per l'assenza dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945, e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo (Cass. 16213/18).” (in termini Cass. 17.06.2022, n.19693)
Premesse tali coordinate generali, nella fattispecie in esame è configurabile la fattispecie di fideiussione omnibus in relazione ai contratti stipulati dagli attori.
In primo luogo, rileva il dato formale, ovvero il nomen iuris attribuito al rapporto negoziale dallo stesso istituto di credito all'interno dei documenti contrattuali, ovvero, esplicitamente, “fideiussione”; a fortiori, tale terminologia è reiterata nel testo negoziale , ove i sottoscrittori sono espressamente come qualificati come fideiussori: stante la formazione unilaterale non contestata dei contratti, redatti dalla stessa banca, l'elemento testuale assume vera e propria natura confessoria circa la corretta qualificazione giuridica del negozio giuridico come fideiussione.
In secondo luogo, strettamente connesso al precedente, rileva ex art. 116 c.p.c. la condotta processuale nel presente giudizio della convenuta che, fin dalla fase CP_1
monitoria, ha qualificato espressamente come fideiussione i rapporti intercorsi.
In terzo luogo, sul piano sinallagmatico, ogni singolo garante , attraverso i citati contratti, si impegnava ad adempiere alla medesima obbligazione del debitore principale, consistente in pagamento del denaro nelle forme e modi indicati, essendo assente quindi l'alterità della prestazione, requisito necessario per qualificare, viceversa, un contratto autonomo di garanzia.
In quarto luogo, sulla base delle previsioni contrattuali, i contratti non precludono ai singoli garanti la possibilità di opporsi al creditore formulando eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c., né vi è preclusione per il debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché in ordine alla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente pagina 14 di 30 al pagamento effettuato da quest'ultimo (Cass Civ n. 19693 del 17 giugno 2022);
Infine, sotto ulteriore e connesso profilo, è proprio dall'inserimento della “clausola di reviviscenza”, della “clausola di sopravvivenza” e della “clausola di deroga”, è possibile evincere la natura fideiussioria, in quanto, in caso di contratto autonomo di garanzia, stante l'accessorietà, le stesse non avrebbero avuto un proprio ubi consistam giuridico;
in altri termini, , ad esempio, proprio l'esplicito riferimento all'inoperatività dell''art. 1957 c.c. consente di escludere la sussistenza di contratto autonomo di garanzia: in tanto si giustifica tale previsione espressa in quanto non si tratta di contratto autonomo ma di fideiussione.
Sotto ulteriore e connesso profilo, si tratta di fideiussioni omnibus, essendo relative espressamente alla generalità delle obbligazioni della società garantita nei confronti dell'istituto di credito e non a operazione specifica.


4.2. La tipologia di nullità della fideiussione
Parte attrice ha formulato eccezione di nullità della fideiussione , in via principale totale e in via subordinata, parziale, per conformità allo schema ABI
In via preliminare e in punto di diritto, malgrado risalente ma autorevole indirizzo difforme (Cass. 11.06.2003 n. 9384 secondo cui : "Dalla declaratoria di nullità di una intesa tra imprese per lesione della libera, concorrenza, emessa dalla autorità antitrust ai sensi dell'art. 2 L. n. 287 del 1990, non discende automaticamente la nullità di tutti i contratti posti in essere dalle imprese aderenti all'intesa, i quali mantengono la loro validità e possono dar luogo solo ad azione di risarcimento danni nei confronti delle imprese da parte dei clienti”) il Tribunale conosce ed aderisce al recente orientamento della Cassazione, secondo cui “in tema di accertamento dell'esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla L. n. 287 del 1990, art. 2, la stipulazione "a valle" di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse "a monte" (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato (nella specie, per quello bancario, la NC d'AL, con le funzioni di Autorità garante della concorrenza
pagina 15 di 30 tra istituti creditizi, ai sensi della L. n. 287 del 1990, artt. 14 e 20, (in vigore fino al trasferimento dei poteri all'AGCM, con la L. n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio
2016)) a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza “ (in termini Cass. 12.12.2017,
n.29810); quest'ultimo principio risulta infatti maggiormente aderente ai criteri espressi dalla Corte a Sezioni Unite, con la sentenza n. 2207 del 4.02.2005, secondo cui : "La legge antitrust 10 ottobre 1990 n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto "a valle" costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto "ex" art. 2043 c.c., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione "a monte", ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione,
l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art.
33 della legge n. 287 del 1990".
In attuazione di tali principi, un primo indirizzo di merito, traeva la conseguenza della nullità totale dei contratti “a valle”, stipulati dai singoli consumatori con gli istituti di credito (ex multis Trib. Salerno 19.08.2020, n.2084 Trib. Salerno 23.08.2018, n.3016; Trib.
L'Aquila, 15.10.2019 n.740; Corte d'appello di Bari, 21.3.2018 Trib, Roma ord.
26.07.2018; Trib. Siena ord. 14.5.2019)
pagina 16 di 30 A fondamento di tale impostazione erano evidenziati plurime argomentazioni quali, anzitutto il primario rilievo assunto nell'ordinamento dalle disposizioni normative, italiane ed europee, finalizzate alla tutela della concorrenza, il cui ubi consistam è rintracciato nell'art. 41 della Costituzione e, parallelamente, la contrarietà all'ordine pubblico economico di atti negoziali in violazione della disciplina suddetta;
in secondo luogo, in base a tale indirizzo, la soluzione della nullità totale risultava maggiormente coerente con la disciplina normativa dell'art. 2 della l. 287/1990 “Antitrust”: essa prevede infatti la sanzione della nullità “ad ogni effetto” degli accordi o pratiche concordate lesive delle concorrenze “anche attraverso attività consistenti nel fissare direttamente o indirettamente condizioni contrattuali”; in terzo luogo si evidenziava l'elemento testuale contenuto nella citata pronuncia di Cass n. 29810/2017 cit. in cui si riconosce espressamente la “nullità del contratto”, senza ulteriore specificazione nonché il contenuto dispositivo di tale ultima decisione, incompatibile con soluzioni alternative, in quanto la Suprema Corte aveva cassato una decisione che aveva escluso il profilo risarcitorio, riconoscendo pertanto, sia pure implicitamente, un diritto al risarcimento.
Il citato orientamento, pur autorevolmente sostenuto, non risulta tuttavia condivisibile: i rilievi sopra esposti non sono sufficienti ex se a determinare la nullità totale dei contratti “a valle”.
La stessa Cassazione, in fase successiva ha evidenziato infatti in via generale che, dalla motivazione della citata pronuncia 29810/2017 “non può farsi discendere, nè si può presumere la qualificazione tout court delle "Norme NCrie Uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione" quali intese illecite, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative, nè la nullità in toto del contratto di fideiussione…., tale assunto non appare affatto nè preliminare, nè logicamente conseguenziale al tema trattato nell'ordinanza che - si ribadisce concerne la efficacia temporale del provvedimento della
NC d'AL, così come esattamente ritenuto anche dalla Corte di appello partenopea …e non già il complessivo apparato delle NBU in tema di fideiussione ( in termini Cass.
26.09.2019, n.24044); coerentemente con tali premesse, la Cassazione ha precisato che “va quindi osservato che, avendo l'Autorità amministrativa circoscritto l'accertamento della
pagina 17 di 30 illiceità ad alcune specifiche clausole delle NBU trasfuse nelle dichiarazioni unilaterali rese in attuazione di dette intese (fol. 3 della sent. imp.), ciò non esclude, ne è incompatibile, con il fatto che in concreto la nullità del contratto a valle debba essere valutata dal giudice adito alla stregua degli artt. 1418 c.c. e ss. e che possa trovare applicazione l'art. 1419 c.c., …, laddove l'assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite”. ( Cass. 24044/2019 cit.; in tal senso, sia pure in via incidentale e sul piano motivazionale, anche Cass. 19.2.2020 n. 4175 che ha sottolineato come “…le nullità "a valle" delle fideiussioni omnibus in questione debbano essere valutate alla stregua dell'art.
1418 e ss cod. civ., e che possa trovare applicazione l'art. 1419 cod. civ., laddove l'assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle clausole rivenienti dalla intesa illecita, posto che in linea generale, solo la banca potrebbe dolersi della loro espunzione.”)
Il contrasto giurisprudenziale è tuttavia ormai definitivamente superato da pronuncia delle sezioni unite in cui è stato affermato il principio secondo cui "i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a)
e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti". (in termini Cass. sez. un. 30.12.2021 n. 41994)
Il Tribunale aderisce a tale secondo orientamento in quanto, anzitutto, in via generale, il riconoscimento del rilievo costituzionale delle disposizioni pro concorrenziali non implica sul piano giuridico, sic et simpliciter e in via automatica, la nullità dell' intero contratto “a valle” potendo essere circoscritta detta nullità soltanto a talune clausole negoziali, effettivamente contrastanti con i principi normativi citati;
sotto il medesimo profilo, inoltre, sul piano interpretativo, l'art. 2 della l. 287/1990 , pur facendo riferimento alla possibilità che si concretizzi una lesione della concorrenza mediante attività
pagina 18 di 30 contrattuale, non stabilisce in alcun modo il travolgimento dell'intero contratto.
In secondo luogo detto orientamento risulta maggiormente coerente, sul piano sistematico, con la disciplina in materia di nullità negoziale del codice ex art. 1418 e ss.
c.c. nonché con il principio generale di conservazione degli atti e degli effetti giuridici;
a quest'ultimo proposito , in particolare, l'art. 1419 c.c. in caso di nullità di singole clausole
(come nella ipotesi in esame relativa alla fideiussione rilasciata dall'attrice) stabilisce la nullità dell'intero contratto soltanto in ipotesi particolari ovvero “se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte di contenuto” (primo comma) ovvero se le citate clausole non siano sostituite di diritto da norme imperative.
In terzo luogo, la soluzione della nullità generale è viziata da illogicità; segnatamente, tale sanzione risulta non proporzionata rispetto al contenuto decisionale dei provvedimenti 14251 dell'AGCM e n. 55 del 2.5.2005 di NC d'AL; in quest'ultimo atto, in particolare, l'istituto centrale ha riconosciuto espressamente, almeno in via astratta, la compatibilità tra la standardizzazione contrattuale e la disciplina in materia di concorrenza purchè sia garantita la “diversificazione del prodotto offerto” e “un equilibrato contemperamento degli interessi tra le parti”; coerentemente, in materia di fideiussione è stata riconosciuta la legittimità delle clausole “ a prima richiesta” , mentre è stata considerata in contrasto la rinuncia del fideiussore ai termini ex art. 1957 c.c.
In ragione di quanto esposto, a quest'ultimo proposito, aderendo al primo degli orientamenti evidenziati, si sanzionerebbe in modo maggiormente grave il contratto “ a valle”, tra il consumatore e la banca dell'intesa “a monte” tra le banche.
In definitiva, in ragione di quanto esposto, la violazione della disciplina concorrenziale e l'adesione allo schema ABI comporta la sanzione della nullità parziale delle clausole predisposte in conformità a tale schema, come già affermato dalla preferibile e invero maggioritaria giurisprudenza di merito (in tal senso ex multis Trib. Padova,
18.07.2024; Trib. Reggio Emilia 12/07/2024; Corte appello Bologna, 24.01.2024, n.170;
Tribunale Cosenza, 10.10.2023, n.1625 Tribunale Milano Sez. spec. Impresa, 09.10.2023,
n.7745 Tribunale Milano, 03/10/2023, n.7526 ;Trib. Milano 23.1.2020 n. 610 Trib. Roma
11.9.2019 n. 17243; Tribunale Roma 03.05.2019, n.9354 Tribunale Ancona 30.10.2019,
pagina 19 di 30 n.1841 Tribunale Pescara, 15.07.2019, n.1156 Trib. Mantova, ord. 16.1.2019 Trib.
Cagliari 23.01.2020 n. 204 Trib. Verona n. 20.12.2019 n. 2865)
L'eccezione di nullità in via principale formulata da parte attrice, in termini di nullità totale, risulta quindi, anche astrattamente, infondata.


4.3. L'onere della prova della conformità allo schema ABI delle fideiussioni e della conseguente nullità parziale
Tanto premesso sul piano giuridico-sostanziale e accertata l'infondatezza della domanda degli attori in via principale, a livello processuale, ai sensi dell'art. 2697 c.c. gravava su parte attrice l'onus probandi circa l'effettiva sussistenza di accordo o intesa anti concorrenziale a cui avrebbe aderito e, pertanto, la Controparte_1 dimostrazione dell'uniformità nell'applicazione delle disposizioni contrattuali oggetto di censura da parte degli istituti di credito, come peraltro eccepito correttamente dalle parte convenuta;
sotto ulteriore e connesso profilo, la medesima parte attrice avrebbe dovuto allegare e dimostrare anche il pregiudizio subito consistente nella concreta lesione alla facoltà di scelta di soggetto contraente, conseguente alla citata intesa e , quindi del nesso di causalità tra danno e condotta illecita.
A quest'ultimo proposito, in primo luogo, come rilevato dalla stessa Cassazione in sentenza in caso analogo a quello in esame ” Il carattere uniforme dell'applicazione della clausola contestata è certamente elemento costitutivo della pretesa attorea, essendo la sua necessità pacificamente prevista nel provvedimento della NC d'AL su cui l'attore fonda, in buona sostanza, la sua pretesa. In quanto elemento costitutivo del diritto vantato, dunque, esso doveva essere provato dall'attore, secondo la regola generale di cui all'art.
2967 c.c..Nè il ricorrente può utilmente invocare, a sostegno della propria tesi, la giurisprudenza di questa Corte, giustificata anche con il criterio della vicinanza della prova, in materia di presunzione del danno per il consumatore a seguito dell'accertamento dell'intesa anticoncorrenziale in sede amministrativa (cfr., ad es., Cass. 11904/2014,
7039/2012). Nel caso che ci occupa, infatti, è appunto contestata la sussistenza dell'intesa anticoncorrenziale avuto riguardo alla presenza di un suo elemento essenziale (il carattere uniforme di cui si è detto), che il provvedimento della NC d'AL non ha accertato, ma
pagina 20 di 30 ha indicato in termini soltanto ipotetici.(in termini Cass. 28.11.2018, n.30818 )
La necessità della prova circa il carattere uniforme dell'applicazione delle clausole contestate è stata altresì riconosciuta dalla prevalente giurisprudenza di merito (citata infra)
e ribadita in successiva sentenza della stessa Cassazione secondo cui “compete all'attore che deduca un'intesa restrittiva provare il carattere uniforme della clausola che si assuma essere oggetto dell'intesa stessa (Cass. , 22.5.2019, n. 13846); tale orientamento risulta peraltro conforme alla tradizionale impostazione giurisprudenziale consolidata in altri settori economici secondo cui l'utilizzabilità degli accertamenti dell'autorità antitrust da parte dei consumatori è ammissibile soltanto “una volta accertate condotte di violazione della normativa di settore posta anche a loro tutela “Cass. 20.6.2011, n. 13486, Cass.
9.12.2002, n. 17475); in altri termini, l'accertamento di fatto dell'intesa o condotta anticoncorrenziale è presupposto logico giuridico del pregiudizio concretamente subito dal consumatore e da questi deve essere provato
E' stato ulteriormente precisato che, premesso l'onere probatorio in capo al soggetto che eccepisce la nullità, al provvedimento della NC d'AL n. 55 del 2005 non può essere attribuita natura e forza di legge o comunque carattere normativo, consistendo esso in un mero provvedimento amministrativo di carattere sanzionatorio. Pertanto, la sua produzione in giudizio soggiace alle note regole in tema di onere probatorio, non essendo al riguardo invocabile il principio iura novit curia. (Cass., 15.07.2024, n.19401)
Il valore probatorio dello schema contrattuale ABI, unitamente ai citati provvedimenti, ai fini dell'accertamento dell'intesa anti concorrenziale è stato riconosciute dalla giurisprudenza di merito prevalente e preferibile, allorquando il contratto di fideiussione sia stato stipulato in periodo precedente, ovvero in fase immediatamente successiva all'adozione del provvedimento di banca D'AL ( Trib. Pescara 15.07.2019,
n.1156 Tribunale Spoleto, 21.06.2019 n.444 Tribunale Roma 11.09.2019, n.17243
Tribunale Roma 03.05.2019, n.9354 Tribunale Velletri 14.05.2019, n.921, sia pure implicitamente Tribunale Milano 08.08.2019, n.7814 )
Questione diversa si pone con riferimento alla fase successiva rispetto all'adozione del provvedimento sanzionatorio;
sul punto è stato argomentato come il provvedimento pagina 21 di 30 della NC D'AL e lo schema Abi non assumano più valore di prova privilegiata di intesa anticoncorrenziale. Al contrario, in relazione a fideiussioni rilasciate posteriormente al 2005, è stato precisato in modo condivisibile che la sussistenza non può essere desunto dal solo fatto che nella singola fideiussione siano inserite le medesime clausole sanzionate da NC d'AL nel 2005. In tali fattispecie, chi intende fare valere l'eccezione deve dimostrare in concreto l'esistenza di detta intesa con la produzione, oltre che del modello
ABI censurato da NC d'AL e della fideiussione contestata, anche di un considerevole numero di testi fideiussori assimilabili a quello oggetto di contestazione. (cfr. Trib. Milano
19 gennaio 2022, n. 294; Trib. Milano 14.7.2022 n. 6433 Trib. Milano, Sez. XIV, 17 ottobre 2022, n. 8031; Trib. Milano 20.12.2023 n. 10296)
E' stato correttamente argomentato infatti, come “Tenuto conto, infatti, dell'epoca di sottoscrizione della fideiussione in esame (anno 2012), deve fermamente negarsi la natura di prova privilegiata del provvedimento n. 55/2005 della NC d'AL, il quale svolge detta funzione soltanto con riferimento alle fideiussioni prestate nel periodo di tempo oggetto di esame della medesima (dunque le fideiussioni stipulate tra ottobre CP_1
2002 e maggio 2005 periodo cui è stata limitata l'istruttoria).”(Trib. Pescara 6.3.2023)
Anche la recente giurisprudenza di legittimità ha sottolineato che il valore presuntivo del provvedimento ABI circa la sussistenza di intesa non concorrenziale rileva, in effetti, con riferimento alle fideiussioni rilasciate in fase anteriore o immediatamente successive al provvedimento ma, invero non è astrattamente configurabile per quelle rilasciate in tempo successivo (incidentalmente ma univoche in tal senso Cass. 10.10.2024
n. 26380 e Cass. 10.10.2024 n. 26383 secondo cui la presunzione rileva per le “clausole…, contenute in fideiussioni stipulate nell'arco temporale, scrutinato dalla NC d'AL,
2002-2005)
Tanto premesso in via generale e in punto di diritto, non risulta comprovata, nella fattispecie in esame la sussistenza di intensa restrittiva della concorrenza
In primo luogo, si precisa che le fideiussioni in relazione alla quale viene eccepita la nullità era stipulate rispettivamente, in data 8.4.2016 3.07.2017, 19.01.2018 e
25.01.2019 e, quindi, in fase significativamente successiva all'adozione della circolare Abi
pagina 22 di 30 nonché del provvedimento di NC D'AL (2005), non essendo quindi consentito desumere ex se alcun elemento presuntivo circa la sussistenza di intesa anticoncorrenziale dalla mera conformità di tali contratti allo schema.
In secondo luogo, in ogni caso, non sono state prodotti da parte attrice opponente né il modello ABI, censurato da NC d'AL, né provvedimento della NC d'AL n. 55 del 2005 né il parere dell'Antitrust, tutti atti di carattere strictu sensu amministrativo e, in ossequio alla giurisprudenza di merito e di legittimità sopra evidenziata sopra evidenziata, soggetti agli ordinari oneri probatori;
tale carenza documentale, preclude pertanto una valutazione positiva circa il corretto assolvimento dell'onere probatorio in capo agli attori in ordine alla conformità allo schema.
A fortiori, a quest'ultimo proposito, parte convenuta in merito, ha comunque puntualmente eccepito la differenza contenutistica tra il suddetto modello ABI e le fideiussioni sottoscritte e ciò, anzitutto, a causa della differente formulazione degli artt. 4
(in tema di recesso dalla garanzia), 5 (informazioni sull'andamento del rapporto garantito),
9, (in tema di recesso dal rapporto garantito), 10 (in tema di efficacia della fideiussione) e
11 (invio della corrispondenza al fideiussore), ma anche del numero di articolo;
parimenti puntualmente eccepita, la , invero significativa, differenza in ordine all'art. 7 , laddove, nelle fideiussioni oggetto di esame, a differenza della previsione Abi , è espressamente indicato che il garante è tenuto al pagamento immediato “anche in caso di opposizione del debitore”
In terzo luogo, a supporto della propria deduzione , parte attrice ha depositato due modelli di fideiussione di istituti di credito diversi rispetto alla convenuta ( Controparte_4
) e , deducendo la conformità allo schema. (cfr. doc. H, I)
[...] CP_5
Orbene, tale produzione documentale è insufficiente a comprovare univocamente l'intesa anticoncorrenziale sia in quanto limitata e circoscritta a soli due enti bancari, sia in quanto emergono, per tabulas, differenze tra i citati schemi e le fideiussioni oggetto di controversia, non solo in merito all'articolato generale ma anche con particolare riferimento agli articoli oggetto di impugnazione: a quest'ultimo proposito, ad esempio,
Parte nella fideiussione prestata nei confronti di NC PO di PI (oggi ) all'art.
pagina 23 di 30 6 è prevista anche la rinuncia, per il debitore, ad avvalersi delle eccezioni spettanti ai sensi dell' art. 1955 c.c. , condizione non prevista viceversa nella ifideiussione nei confronti di né nelle fiudeiussioni oggetto di controversia, CP_5
Sotto ulteriore e connesso profilo, non è stato in alcun modo dedotto e comprovato ulteriore requisito, ovvero la concreta lesione alla propria sfera di libertà economica del garante, richiesto dalla preferibile giurisprudenza di merito, proprio per fondare l'azione di nullità: in altri termini non risulta se e come , concretamente, l'adesione a tale schema e modello predisposto da ABI da parte di BA PO di ND( la cui redazione all'esito di intesa non concorrenziale invero non è stata provata) avesse leso l'interesse economico dei sottoscrittori, sig.ri e Parte_1 Pt_2
Meritevole di riproposizione l'iter logico argomentativo di giurisprudenza di merito secondo cui “Il garante, quindi, in sintesi, al fine di invocare legittimamente la nullità della fidejussione per violazione dello schema ABI ex provvedimento 2 maggio 2005 deve quindi dare prova:

1. Della conformità della fidejussione da lui sottoscritta allo schema ABI con la precisazione per cui se eccepisce la sola deroga all'art. 1957 c.c. l'eventuale nullità potrebbe involgere la sola clausola derogativa e non l'intero rapporto fidejussorio;
2.
Dell'esistenza di un accordo anticoncorrenziale a monte del contratto, ricordando come
Cass. N. 13846/19 abbia qualificato i provvedimenti dell'AGCM quale "prova presuntiva qualificata" dell'esistenza di un accordo anticoncorrenziale, il quale, in quanto tale, non è però sottratto all'ordinario onere di allegazione e prova che incombe all'attore o all'opponente;

3. del fatto che tale contratto ha concretamente leso la sua sfera di libertà economica. “ (Trib. Roma 01.07.2020, n.9357)
Orbene, per le ragioni sopra esposte, Nessuna delle tre condizioni è stato dimostrato all'esito del giudizio
In definitiva, è infondata la relativa eccezione di nullità come dedotta , sia in termini di nullità parziale sia assoluta


5. L'infondatezza dell'eccezione di decadenza
Incidentalmente, per mera completezza motivazionale si sottolinea che, anche a voler accogliere l'infondata eccezione di nullità formulata da parte attrice, essa non pagina 24 di 30 travolgerebbe l'intero contratto di fideiussione, ma, per le ragioni sopra esposte, esclusivamente le singole clausole, con reviviscenza dell'art. 1957.
Orbene, nella fattispecie in esame, non può configurarsi in alcun modo decadenza ex art. 1957 c.c.
A riguardo, come precisato dalla preferibile giurisprudenza, la ratio della norma di cui all'art. 1957 c.c., che prevede un termine di decadenza di sei mesi dalla scadenza del credito per richiedere al debitore l'adempimento ai fini della persistenza della garanzia personale è quella di evitare che perduri per il fideiussore una situazione di incertezza circa la sorte dell'obbligazione principale e, di conseguenza, del suo obbligo accessorio. Ciò vale sia nel caso di fideiussione semplice, quando, cioè, vi sia il beneficio di preventiva escussione del debitore principale, sia quando il fideiussore sia obbligato in solito con quest'ultimo. In tal caso, in forza della solidarietà passiva, l'istanza di adempimento può essere presentata indifferentemente al debitore o al fideiussore nel termine dei sei mesi prescritti dalla disposizione richiamata in apertura. ( nel merito, recentemente, Corte appello Venezia 15.09.2021, n.2385)
Meritevole di riproposizione in parte qua, l'argomentazione espressa dalla
Cassazione secondo cui “il combinato disposto degli artt. 1944 e 1957 c.c., deve ritenersi che nel termine semestrale di decadenza previsto dalla seconda norma, il creditore possa,
a sua scelta, promuovere le sue "istanze" nei confronti del debitore principale o del fideiussore. Con la conseguenza che, qualora il creditore abbia tempestivamente proposto
l'istanza contro il fideiussore, esercitando la facoltà di scelta spettantegli in base ai principi della solidarietà passiva, non è tenuto ad agire, prima della scadenza del suddetto termine, anche nei confronti del debitore principale (Sez. 3, Sentenza n. 19300 del
03/10/2005, Rv. 585159; Sez. 1, Sentenza n. 7345 del 01/07/1995, Rv. 493165; Sez. 2,
Sentenza n. 8444 del 20/08/1990, Rv. 468936; Sez. 1, Sentenza n. 4868 del 06/08/1988, Rv.
459687). In sostanza, possono darsi due ipotesi;
se le parti hanno pattuito il beneficio di escussione, il creditore deve agire nei confronti del debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita, ai sensi dell'art. 1957 c.c., comma 1, se non vuole perdere il diritto nei confronti del fiudeiussore;
se, invece, le parti non hanno stabilito
pagina 25 di 30 nulla al riguardo (cosiddetta fideiussione solidale), l'istanza giudiziale, da proporre entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale, può essere rivolta, a scelta del creditore, contro l'uno o l'altro dei condebitori solidali. In altri termini, nella fideiussione solidale, entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita, il creditore può chiedere l'adempimento indifferentemente al garante o al debitore principale;
in mancanza, perderà l'azione nei confronti del garante e potrà agire unicamente verso il debitore, entro i termini di prescrizione. L'equipollenza fra le "istanze" rivolte nei confronti del debitore principale (testualmente previste dall'art. 1957 cod. civ.) e le analoghe iniziative intraprese direttamente nei confronti del fideiussore discende direttamente dal principio di solidarietà posto dall'art. 1944 c.c.. (in termini, con giurisprudenza citata Cass.
16.10.2017, n.24296)
Tanto premesso in via generale e in punto di diritto, ella fattispecie in esame le parti non avevano pattuito alcun beneficio di preventiva escussione e, pertanto, il creditore poteva agire direttamente nei confronti del garante.
In punto di fatto l'azione risulta tempestiva in quanto risulta puntualmente dedotto e documentato che la NC opposta aveva trasmesso comunicazione di risoluzione del finanziamento chirografario in data 22.09.2022 e aveva agito nei confronti degli odierni opponenti, depositando in data 14.11.2022 il ricorso per ingiunzione, come attestato per tabulas, rispettando quindi il termine semestrale (cfr doc. 12) ; analogamente, la lettera di sospensione degli affidamenti era trasmessa alla debitrice principale solo in data 3.8.2022
(cfr. all. E parte attrice e doc. 14 parte convenuta)
In ragione di quanto esposto, anche a voler accedere alla (infondata) ricostruzione di parte attrice e riconoscere nullità parziale non vi sarebbe alcuna decadenza, risultando l'azione tempestivamente azionata


6. La revoca del decreto ingiuntivo
Malgrado l'infondatezza delle eccezioni di parte attrice opponente, il decreto ingiuntivo viene revocato.
A riguardo in memoria ex art. 171 ter n.1 c.p.c. parte attrice ha puntualmente eccepito che” in data 04/10/2023, ha comunicato, a mezzo Parte_3
pagina 26 di 30 raccomandata A/R, al Commissario del Concordato nonché Parte_4
ai garanti e di essersi surrogato, ai sensi Parte_1 Parte_2 dell'art. 1203 c.c., nei diritti della per l'importo di Controparte_1
Euro 80.204,20” (pag.2)
L'esercizio di surroga è debitamente documentato mediante deposito lettera(prot. del 4.10.2023) ritualmente trasmessa da ai fideiussori, sig.ri e Parte_3 Pt_2
oltre che, per conoscenza, alla stessa , in cui si fa Parte_1 Controparte_1
inequivocabilmente riferimento al rapporto oggetto di controversia e al relativo esercizio del diritto;
parimenti nella stessa lettera si diffidano gli odierni attori al pagamento della somma di 80.204,20. (cfr. allegato alla memoria ex art. 171 ter n.1 c.p.c.)
Tale circostanza, inizialmente, non è stata contestata dalla convenuta opposta, rectius espressamente riconosciuta dalla medesima sia in memoria ex art. 171 ter n.3 ove è stato precisato “il credito dell'esponente, azionato con il decreto ingiuntivo opposto, dovrà intendersi ridotto del corrispondente importo di € 80.204,20.”(pag. 3) sia nel corso dell'udienza del 29.11.2023 nel cui verbale è attestato come “Il procuratore di parte convenuta conferma in punto di fatto l'esperimento dell'azione di surroga da parte del
per l'importo di € 80.204,20 Parte_3
Orbene, l'eccezione di parte convenuta, secondo cui “tale surroga parziale non possa determinare la revoca del decreto ingiuntivo in questa sede opposto” (sic memoria di replica pag.3) risulta inammissibile e infondata
Essa è anzitutto inammissibile perché, pur afferendo congiuntamente a questioni di fatto e di diritto, risultando quindi eccezione in senso stretto, è stata formulata per la prima volta in un atto conclusivo, preposto esclusivamente alla replica delle deduzioni della controparte ex art. 189 n.3 c.p.c.
In altri termini, l'eccezione in senso stretto è stata sollevata da parte convenuta, quindi, non solo ben oltre il termine ex art. 171 ter n. 1 c.p.c. assicurato per la modifica e precisazione delle eccezioni, ma anche dopo il primo atto successivo (memoria ex art. 171 ter n.2 c.p.c. ) all'introduzione della questione da parte dell'attrice, risultando quindi tardiva e determinando, per altro verso, una violazione del contenuto tipico dell'atto in cui è
pagina 27 di 30 inserita.
In secondo luogo, nel presente giudizio, tale eccezione integra un vero e proprio “ venire contra factum proprium”, in capo alla convenuta opposta, avendo quest'ultima già preso esplicita posizione sulla circostanza della surroga negli scritti precedenti, come sopra esposto, in senso antitetico, sul piano giuridico fattuale, alle argomentazioni espresse in memoria di replica e chiedendo viceversa essa stessa espressamente la riduzione dell'importo oggetto di domanda in via monitoria
Infine, tale eccezione ex novo introdotta configura un vulnus al contraddittorio, non essendo previsto alcun atto ulteriore per rispondere in capo agli attori, a seguito della memoria di replica della convenuta.
L'eccezione, oltre che inammissibile, è altresì infondata nel merito.
L'esercizio del diritto surroga ex art. 1203 c.c. e dell'art. 2 c.4 DM 20.6.2005 da parte di determina infatti ex se il venir meno della titolarità giuridica del Parte_3
diritto di credito, in parte qua, nel limite della somma per cui è stato esercitato il diritto, in capo alla;
in altri termini, coerentemente con la disciplina della Controparte_1 garanzia pubblica, unico soggetto legittimato all'esercizio del diritto per l'importo di Euro
80.204,20 è divenuto stesso , essendo ex se irrilevante, la circostanza di fatto Parte_3
dell'omesso pagamento.
In secondo luogo, la circostanza che la surroga sia avvenuta dopo l'emissione del decreto ingiuntivo e l'instaurazione del giudizio, è irrilevante , non essendo preclusive le circostanze successivamente intervenute alla revoca del decreto ingiuntivo ( Cass.,
8.2.2016, n. 2404; Cass. 17.10. 2011, n. 21432; Cass. 22.5. 2008, n. 13085).
Stante la fondatezza dell'eccezione di riduzione, è superfluo l'interrogatorio formale richiesto.
Il decreto ingiuntivo 162/2023 viene quindi revocato e gli attori sono obbligati a corrispondere complessivamente €196.221,33, ovvero la somma indicata del decreto, sottratto l'importo oggetto di surroga (276.425,53-80.204,20) nei confronti di
; a riguardo, in particolare, la surroga attiene al rapporto di mutuo Parte_3
chirografario e, pertanto, al fine di distinguere gli importi, in relazione al titolo (profilo pagina 28 di 30 rilevante ai fini del computo degli interessi) si precisa che gli attori sono obbligati al pagamento di €175.549,73, oltre interessi corrispettivi al tasso del 13,000% dal 30.09.2022 sino al soddisfo, quale saldo debitore del conto corrente di corrispondenza 16022/46 acceso presso la filiale di Casteggio in data 27.10.2014 e €20.671,6 oltre interessi corrispettivi al tasso del 2,866% dal 21.10.2022 sino al soddisfo quale saldo del mutuo chirografario 1341023 acceso il 15.7.2020 presso la medesima filiale di Casteggio.
A questo proposito si sottolinea come il tasso di interesse del contratto di conto corrente di corrispondenza trovi esplicito riscontro nel testo negoziale, mentre quello relativo al contratto di mutuo risulti inferiore al tasso di mora come indicato ex art. 5; in ogni caso entrambi i tassi non sono stati oggetto di specifica contestazione da parte degli attori.
Gli importi sono contenuti entro il limite delle fideiussioni prestate (325.000)


7. Le spese
Le spese sono addebitate su parte attrice soccombente ex art. 91 c.p.c.
I compensi si liquidano ex DM 55/2014 per cause di valore compreso tra 260.000 e
520.000 (valore effettivo di causa non considerando l'importo oggetto di surroga in quanto intervenuta solo dopo l'introduzione del giudizio) , applicando il parametro medio per fase di studio e introduttivo, minimo istruttoria, limitata alle memorie, minimo per la decisionale, prevalentemente ripetitiva di questioni affrontate, risultando quindi pari a €
14170,00 oltre spese generali al 15% iva e cpa
Circa le spese della procedura di ingiunzione, si evidenzia che, secondo giurisprudenza ormai maggioritaria, la fase monitoria e quella di cognizione costituiscono parte di un unico processo in cui l'onere delle spese deve essere disciplinato in base all'esito finale del giudizio (Cass. 13.07.2007 n.15725; recentemente Cass. 12.5. 2015, n. 9587).
Pertanto, le spese della procedura monitoria (4600 per compensi, oltre spese generali al 15% iva e cpa nonché 637 per esborsi) , come liquidate nel decreto restano addebitate su parte attrice opponente in quanto la revoca del decreto ingiunitvo è intervenuta esclusivamente per surroga di . Parte_3


P.Q.M.


pagina 29 di 30 Il Tribunale, ogni diversa istanza o eccezione disattesa o assorbita, definitivamente pronunciando, così dispone:
- I)Respinge, perché infondata, la domanda degli attori e (c.f. Parte_1
) e (c.f. ) e, tenuto conto C.F._1 Parte_2 C.F._2
della surroga di : Parte_3
a)revoca il decreto ingiuntivo n. 162/2023;
b)condanna in solido e in solido, al Parte_1 Parte_2 pagamento di € 175.549,73, nei confronti di (cf. Controparte_1
) oltre interessi corrispettivi al tasso del 13,000% dal 30.09.2022 sino al P.IVA_1
soddisfo
c)condanna in solido e in solido, al Parte_1 Parte_2 pagamento di €20.671,6 , in aggiunta alla somma di cui al punto precedente, nei confronti di , oltre interessi corrispettivi al tasso del 2,866% dal Controparte_1
21.10.2022
- II)condanna altresì gli attori e in solido, a Parte_1 Parte_2
rimborsare alla parte convenuta le spese di lite, che si Controparte_1
liquidano in € 14.170,00 per compensi professionali, oltre spese generali pari al 15% dei compensi, c.p.a., nonché i.v.a., se prevista, secondo le aliquote di legge.
-III) condanna altresì gli attori e , in solido, a Parte_1 Parte_2
rimborsare alla parte convenuta le spese di lite della fase Controparte_1
monitoria, come già liquidate in decreto, in 637,00 per esborsi, € 4600 per compensi professionali, oltre spese generali pari al 15% dei compensi, c.p.a., nonché i.v.a., se prevista, secondo le aliquote di legge.
Pavia, 20 gennaio 2025
Il Giudice
Renato Cameli
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