REPUBBLICA ITALIANA
In Nome Del Popolo Italiano
TRIBUNALE DI AVELLINO
Settore Lavoro e Previdenza
Il Giudice del lavoro, dott.ssa Monica d'Agostino, all'esito dell'udienza ex art 127 ter c.p.c., pronuncia la seguente
S E N T E N Z A
nella controversia iscritta al R. G. n. 2197/2021, introdotta
TRA
, nata il [...] (cf: ), in proprio e quale Parte_1 C.F._1
genitrice esercente la potestà genitoriale sul figlio minore , nato il Persona_1
31.07.2005 (c.f.: , , nato il [...] C.F._2 Parte_2
(c.f.: ), tutti quali eredi di rappresentati e difesi, C.F._3 Persona_2
anche disgiuntamente, giusta procura in calce al presente atto-ricorso, dagli avv.ti Michele
Truppi (c.f. - fax 0824/316227, PEC: e C.F._4 Email_1
Giovanni Papa (c.f. - fax 0824/316227, PEC: C.F._5
, con cui elettivamente domiciliano presso il loro studio in Email_2
Benevento, Piazza Risorgimento n. 13;
-ricorrenti-
CONTRO
, nato il [...] – c.f.: , residente in Controparte_1 C.F._6
Montella (AV), alla Via Don Minzoni n.41, in proprio e quale (già) titolare dell'omonima ditta individuale in Montella (AV) al Viale San Francesco n.1., rappresentato e difeso dell'avv.ti
Fontana, Cimminiello e Aiello presso il cui studio domicilia;

E
(p.iva: ), in persona del legale rappresentante p.t,. Controparte_2 P.IVA_1
con sede legale in Montella, alla Via Don Minzoni n.41 e sede Controparte_1
operativa, sempre in Montella (AV), al Viale San Francesco n.

1. rappresentato e difeso dell'avv.ti Fontana, Cimminiello e Aiello presso il cui studio domicilia;

-resistenti-

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 2.9.2021 parte ricorrente in qualità di eredi del lavoratore Per_2
adiva l'intestato Tribunale al fine di sentire accogliere le seguenti conclusioni: “previo
[...] accertamento e declaratoria, eventualmente pure in via incidentale, del rapporto di lavoro del de cuius quale rapporto unico e continuo, per tutto il tempo dall'11.10.1982 al Persona_2
15.10.2015, alle dipendenze, prima, di (titolare della ditta individuale) e, poi Controparte_1
(nella continuità) della , su realizzatosi trasferimento d'azienda ex art.2112 c.c. CP_2 tra la cedente ditta individuale di e la cessionaria società di capitali “ Controparte_1 [...]
, con conseguente legittimazione passiva / responsabilità debitoria della convenuta società CP_2
per tutti i diritti e crediti nel presente atto domandati (maturati dal de cuius , oggi Persona_2
dovuti ai suoi eredi), con il concorso solidale (debitorio) del cedente convenuto / persona fisica
(già titolare di omonima ditta) per tutti quelli maturati sino al giorno Controparte_1
immediatamente antecedente la decorrenza di detto trasferimento, cioè sino all'1.04.2007, 1)- accertare e dichiarare il diritto del de cuius , a tenore dell'art. 2103 c.c. e sulla base Persona_2
della disciplina classificatoria del richiamato CCNL, ai seguenti inquadramenti professionali retributivi maturati nel corso del rapporto: - Livello/Categoria “F” (lavoratore apprendista), dal
01/10/1982 a tutto settembre 1985; - Livello/Categoria “F” (non in regime di apprendistato) dall'
1/10/1985 al 31/09/1988; - Livello/Categoria “E” dall' 1/10/88 al 31/10/1990; - Livello / Categoria
“6” dall' 1/11/1990 a tutto novembre 1994; - Livello “6” dall' 1/12/1994 al 15/10/2015 (data risoluzione per decesso del lavoratore); comunque, in via gradata, nell'eventualità che il Giudice dovesse escludere la sussistenza dei presupposti (di fatto e di diritto) per l'attribuzione di detti inquadramenti, riconoscere e dichiarare il diritto all'inquadramento nel Livello / Categoria “F”
(livello più basso della classificazione collettiva di riferimento), dall'1.10.1982 al 31.10.1990, e alla
Categoria / Livello 7° (che, comunque, parte datoriale riconosce a decorrere dal 02.04.2007), per il tempo del rapporto dal 01.11.1990 al 15.10.2015 (risoluzione); 2)- condannare, in forza delle norme di legge richiamate, in applicazione dell'art. 36 della Costituzione e dell'art. 2099 c.c. ed in riferimento alla contrattazione nazionale di categoria richiamata, per le causali tutte di cui in narrativa e per i titoli maturati nel periodo/rapporto di lavoro unico e continuo sino alla risoluzione per decesso del , la convenuta “ , in persona del proprio Persona_2 Controparte_2
rappresentante legale p.t., al pagamento, in favore dei ricorrenti, nella qualità di eredi di Per_2
, della complessiva somma di €. 233.529,95= (duecentotrentatremilacinquecentoventinove//
[...]
95), oppure (in via subordinata) della somma di €. 210.259,40=
(duecentodiecimiladuecentocinquantanove//40), in concorso solidale-debitorio col convenuto (già titolare della omonima ditta individuale) per l'importo di €.181.843,68= Controparte_1
(centoottantunomilaottocentoquarantre// 68), in via principale, oppure per l'importo di €.
167.589,80= (centosessantasettemilacinquecentoottantanove//80), in via gradata, con condanna dello stesso al relativo pagamento sempre in favore dei ricorrenti, nella qualità, Controparte_1
o di quelle diverse somme, maggiori o minori, che dovessero risultare o che il Giudice dovesse ritenere giuste ed eque;
il tutto, oltre rivalutazione monetaria, così come previsto dall'ultimo comma dell'art.
429 c.p.c., da stabilirsi ai sensi dell'art. 150 disp. att. c.p.c., ed interessi nella misura legale, con decorrenza, per l'una e per gli altri, dal giorno del maturare del relativo singolo diritto sino all'integrale soddisfo;
3)- condannare le parti convenute, in solido tra di loro, eventualmente anche con diseguale distribuzione percentuale, al pagamento delle spese, comunque del compenso dovuto per la controversia in relazione all'opera professionale espletata, alle prestazioni tutte, alle questioni giuridiche trattate, oltre C.P.A. e I.V.A. come per legge, con attribuzione, ex art. 93 cpc, in favore dei sottoscritti avvocati che dichiarano di aver anticipato le spese e non riscosso compensi”. Parte ricorrente rilevava in fatto, che il sig. fosse stato assunto, in regime di subordinazione, Persona_2 in data 11.10.1982, alle dipendenze del sig. titolare di omonima ditta individuale Controparte_1
operante nel settore della lavorazione dei materiali lapidei (marmi, pietre, mosaici, ecc.). Il rapporto di lavoro aveva poi unicità e continuità sino al 15.10.2015, decesso del lavoratore. L'assunzione veniva operata con iniziale attribuzione della qualifica di “apprendista/ marmista” e dopo circa 7 anni
- 01.07.1989 -, formalizzazione della qualifica di “marmista”. In data 02.04.2007, nella continuità dell'attività d'impresa, interveniva, per il , la formalizzazione di “nuova” assunzione Persona_2 in capo alla (datrice) , con qualifica di “operaio” ed inquadramento professionale Controparte_2 retributivo nel “7° livello” della contrattazione collettiva di settore/categoria (C.C.N.L. “per i lavoratori dipendenti delle piccole e medie industrie di escavazione e lavorazione dei materiali
Lapidei”). Nel corso del rapporto, il ha svolto, su disposizioni datoriali, un orario di Persona_2
lavoro organizzato su sei o cinque giorni settimanali;
in particolare:- dal 1982 a tutto il 2006, dal lunedì al venerdì, n. 8 ore giornaliere (nel minimo) dalle 7,30 alle 17, con pausa di 30 minuti nell'arco della mattinata (in genere dalle 9,30 alle 10) e di 45 minuti/ un'ora per pranzo;
il sabato, dalle 7.30 alle 13, per n. 5,30 ore giornaliere;
il tutto, per complessive 45,30 ore settimanali (nel minimo). Le prestazioni
“aggiuntive” di sabato erano imposte al prestatore per far fronte alle elevate commesse ricevute dall'azienda in quegli anni. - dal 2007 al 2015 stessa modalità e tempi di svolgimento delle prestazioni, dal lunedì al venerdì, per 8 ore giornaliere, per (nel minimo) n. 40 ore settimanali. A titolo di retribuzione, al lavoratore è stata corrisposta una paga giornaliera onnicomprensive (anche per le prestazioni di sabato), che è gradualmente variata in aumento nel corso dell'intero rapporto di lavoro.
In particolare: £. 20.000 per l'anno 1982; £. 23.000 per il 1983; £. 25.000 per il 1984; £. 30.000 dal
1985 a tutto dicembre 1987; £. 35.000 per gli anni dal 1988 al 1991; £. 38.000 per gli anni 1992 e
1993 e 1994; £. 40.000 per gli anni 1995 e 1996; £ 45.000 dall'anno 1997 a tutto il 2001; €. 30,00 dal gennaio 2002 a tutto il 2003; €. 35,00 anni 2004, 2005 e 2006; €. 40,00 dal gennaio 2007 a tutto il
2008; €. 45,00 per gli anni 2009 e 2010; €. 50,00 per gli anni 2011 e 2012; €. 55,00 dal 2013 alla risoluzione del 2015.
Nel corso dell'intero rapporto, l'esponente ha goduto, per ogni anno di lavoro, di sole due settimane di ferie, nel mese di agosto. Mai al prestatore è stata garantita la fruizione di permessi retribuiti, di riduzioni orarie. Nulla è stato mai riconosciuto, da parte datoriale al prestatore, a titolo di trattamenti/indennità sostitutive per maturati e non goduti giorni di ferie e permessi/ riduzioni orarie.
Al lavoratore non è stata mai corrisposta la mensilità aggiuntiva (13/ma mensilità). Al momento della risoluzione del rapporto, così a tutt'oggi, nulla è stato corrisposto agli eredi del ricorrente a titolo di competenze di fine rapporto, tra cui il “trattamento di fine rapporto”. Ripetutamente, la sig.ra Parte_1
si è portata dal sig. chiedendo quanto ancora dovuto per il lavoro del marito, ottenendo CP_1 verbali impegni e promesse di pagamento non mantenute, salvo che per un importo complessivo di €.
10.900,00=(diecimilanovecento//00), garantito dal con più acconti nel tempo (n. 11 CP_1
complessivi - giustificati dall'erogante a titolo di T.F.R.), trattenuti dagli eredi che ne fanno imputazione in acconto sul maggiore dovuto per tutte le differenze creditorie qui rivendicate. In data
27.12.2019, gli eredi del prestatore inoltravano istanza di precontenzioso giudiziario ex art. 410 c.p.c., alla Commissione di Conciliazione istituita presso il competente Ispettorato Territoriale del Lavoro di
Avellino, rivendicativa degli istituti e titoli creditori/retributivi maturati dal de cuius Persona_2
nel corso del rapporto di cui trattasi, con contestuale trasmissione alla a mezzo Controparte_2
del servizio di posta elettronica - pec, e al sig. tramite posta racc.ta a/r Controparte_1
n.15362156931-9. Il richiesto tentativo di conciliazione, tuttavia, aveva esito negativo, motivo per il quale si rendeva necessario il presente giudizio. Costituitasi in giudizio, la parte resistente, e contestava la Controparte_1 CP_2
fondatezza della domanda, della quale chiedeva il rigetto, eccependo la non applicabilità al caso di specie dell'art. 2112 c.c., ed in via preliminare, l'estinzione per intervenuta prescrizione ex art. 2948,
n. 4), c.c. di tutti i crediti che i ricorrenti hanno asserito aver maturato dal de cuius, essendo decorsi i cinque anni dalla cessazione del rapporto di lavoro del sig. , rilevando che il rapporto Persona_2
di lavoro con la è venuto a cessare in data 26.03.2007 ed essendo stato il primo atto Parte_3
interruttivo notificato solo in data 03.01.2020.
Instauratosi il contraddittorio, esperito e fallito il tentativo d conciliazione, ammessa ed espletata la prova orale, acquisita la documentazione prodotta, viste le deduzioni, eccezioni, istanze e conclusioni formulate dalle parti ed esaurita la discussione, la causa veniva decisa come da sentenza.
Il ricorso è parzialmente fondato.
Il thema decidendum del presente giudizio attiene all'accertamento della vicenda traslativa ex art. 2112 c.c. fra la ditta individuale di RF EP e la (di cui il sig. CP_2
è amministratore e legale rapp.te pro tempore) e all'accertamento di domandate Controparte_1
differenze retributive, maturate in ragione della effettiva quantità e qualità delle prestazioni lavorative rese dal prestatore ricorrente.
Per quel che più interessa in questa sede, va rilevato che, secondo i consolidati principi giurisprudenziali, il creditore che agisca in giudizio per ottenere l'adempimento di un'obbligazione vantata nei confronti del convenuto, una volta provato il fatto costitutivo della propria pretesa, deve soltanto allegarne l'inadempimento; spetta, a quel punto, al debitore allegare e provare di aver adempiuto oppure di non avere eseguito la prestazione dovuta per un'impossibilità sopravvenuta a se' non imputabile (Cass. Sez. Un. 13533/2001).
La Corte di Cassazione ha, dunque, evidenziato, a più riprese, che “qualora il lavoratore agisca in giudizio, per conseguire le retribuzioni allo stesso spettanti, ha l'onere di provare l'esistenza del rapporto di lavoro quale fatto costitutivo del diritto azionato, mentre incombe al datore di lavoro che eccepisce l'avvenuta corresponsione delle somme richieste, l'onere di fornire la prova di siffatta corresponsione” (Cass. 26985/2009).
Tale principio vale sia per la retribuzione mensile, sia per la tredicesima mensilità, sia per la corresponsione del trattamento di fine rapporto.
In ordine, invece, al profilo dello straordinario e del lavoro supplementare, costituisce ius receptum nella giurisprudenza di legittimità il principio secondo cui il lavoratore, che chieda in via giudiziale il relativo compenso, ha l'onere di dimostrare di aver lavorato oltre l'orario normale di lavoro e, ove riconosca di aver ricevuto una retribuzione ma ne deduca l'insufficienza, e' altresì tenuto a provare il numero di ore effettivamente svolto (cfr., ex plurimis, Cass. 3714/2009; Cass. 12434/2006; Cass.
2144/2005; Cass. 1389/2003).
Il Supremo Collegio ha peraltro precisato che, spetta al lavoratore dare la prova dell'effettiva prestazione del lavoro straordinario, e non può ritenersi come dato acquisito al processo l'avvenuta prestazione di attività lavorativa oltre il normale orario per il solo fatto che manchino contestazioni sul punto da parte del datore di lavoro: la controparte, infatti, non ha l'onere di fornire alcuna prova contraria se l'attore viene meno al suo onere probatorio (cfr., al riguardo, sent. n. 3714/2009 cit., che ha precisato che neppure eventuali - ma non decisive - ammissioni del datore di lavoro sono idonee a determinare una inversione dell'onere della prova).
Analogamente, in relazione alla richiesta di pagamento dell'indennità sostitutiva delle ferie, dei permessi e delle festività non godute, il lavoratore che agisca in giudizio ha l'onere di provare l'avvenuta prestazione di attività lavorativa nei giorni ad esse destinati, atteso che l'espletamento di attività lavorativa in eccedenza rispetto alla normale durata del periodo di effettivo lavoro annuale si pone come fatto costitutivo dell'indennità suddetta, risultando irrilevante la circostanza che il datore di lavoro abbia maggior facilita' nel provare l'avvenuta fruizione delle ferie da parte del lavoratore (sul punto, si veda Cass. 8521/2015).
Infatti, l'indennità sostitutiva si configura come emolumento di natura retributiva, essendo posta in relazione al lavoro prestato con violazione di norme a tutela del lavoratore e per il quale il lavoratore ha in ogni caso diritto alla retribuzione e, secondo i criteri generali, l'onere probatorio si ripartisce esclusivamente facendo riferimento alla posizione processuale, restando rispettivamente a carico di chi vuol far valere un diritto ovvero di chi ne contesti l'esistenza, la estinzione o la modifica
(cfr. Cass. 26985/2009).
Ciò posto, deve essere esaminata l'eccezione di inapplicabilità dell'art.2112 cc alla fattispecie de qua, parte resistente rileva che alcuna vicenda traslativa sia intercorsa tra la ditta e la CP_1 CP_2
in quanto il sig.re in data 26.03.2007 era stato licenziato dal datore , e pertanto
[...] Per_2 CP_1
difetta il requisito del presupposto della vigenza del rapporto di lavoro al momento del trasferimento.
Parte ricorrente, ritiene sussistente la continuità aziendale per l'unicità e continuità del rapporto e dell'azienda durante il passaggio dall'uno, persona fisica all'altro, persona Controparte_1
giuridica, CP_2
In punto di diritto l'art. 2112 cc stabilisce che “ in caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore puo' consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro. Il cessionario e' tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del cessionario. L'effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello. Ferma restando la facolta' di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d'azienda non costituisce di per se' motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d'azienda, puo' rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all'articolo 2119, primo comma. Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarita' di un'attivita' economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identita' a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento e' attuato ivi compresi l'usufrutto
o l'affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresi' al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attivita' economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”.
A questo punto, si deve verificare in primis se sussiste l'identità della titolarità dell'attività economica organizzata preesistente al trasferimento, in secundis se il rapporto di lavoro fosse vigente al momento della vicenda traslativa. Dagli atti risulta, la continuità del complesso aziendale, ed il luogo di organizzazione dell'impresa ed il luogo di espletamento del lavoro sono rimasti invariati: i lavoratori tutti hanno sempre prestato la propria attività nello stabilimento/sede operativa in Montella (AV), senza variazione di posizione e compiti (in continuità con il “passaggio” dalla individuale ditta alla società di capitali). Immutata la organizzazione della attività lavorativa espletata, del complesso dei beni destinati all'esercizio della stessa attività (stessi macchinari, stesse attrezzature, stesse committenze, stessi fornitori), ed immutato l'elemento personale, sia dalla parte datoriale rappresentata sempre dalla persona fisica del sig.
che dalla parte della forza lavoro, circostanze queste confermate dai testi escussi. Controparte_1
In vero, il teste dichiara: “Ero dipendente della ditta dal Testimone_1 Controparte_1
1986 fino al 2018 quando ho iniziato a lavorare lui (il era già in azienda fino al 2015, data Per_2
del decesso, abbiamo lavorato insieme e mi sembra che la ditta nel 2008 abbia cambiato nome chiamandosi . Preciso che nulla è cambiato, la sede, i macchinari, i mezzi erano tutti CP_2 come prima eccetto la denominazione. Il luogo dell'attività era sempre situato in Montella alla Via
San Francesco. Ricevevo ordini dal sig. . Preciso che ho sempre ricevuto ordini Controparte_1
dal signor . Il numero di telefono cellulare è rimasto invariato del signor mentre CP_1 CP_1
l'utenza fissa non la ricordo. L'attività è rimasta la stessa, come i lavori che avevamo con i committenti, è cambiato solo il nome”. Il teste : “nel corso del mio lungo rapporto di Testimone_2 lavoro (dal 1992 al 2015) l'azienda è stata sempre la stessa. Stesso padrone, stesso posto, stesso luogo, stessi macchinari. Da alla società non c'è stato alcun cambiamento. CP_1 CP_2
Abbiamo sempre lavorato continuativamente, senza alcuna sospensione, anche nel passaggio alla ditta Tutto è rimasto come prima, anche i fornitori e i clienti sono rimasti gli stessi. Il CP_2
la mattina dava ai dipendenti, o i giorni precedenti, il lavoro che bisognava fare e noi CP_1 dipendenti facevamo quello che erano i nostri compiti”. Il teste (fornitore, teste di Testimone_3 parte resistente) dichiara “Conosco il in quanto faccio e facevo l'autista per una ditta che CP_1
forniva marmi al . Questo lavoro lo faccio da 33 anni.I primi anni andavo spesso dal CP_1
, anche 2/3 volte a settimana. Sono circa 5 anni che non ci vado più. Nel corso degli anni CP_1
sono diminuite le forniture, ma comunque andavo almeno una volta a settimana. L'azienda è rimasta sempre quella, avrà cambiato nome ma non lo so”.
In conclusione deve affermarsi l'identità della titolarità dell'attività economica organizzata tra cedente e cessionario Controparte_1 CP_2
Resta a questo punto da analizzare se il rapporto di lavoro fosse vigente al momento della vicenda traslativa. Agli atti risulta allegato il certificato di assunzione del ricorrente del 31.03.2007 con la società costituita in data 11.11.2003, come da visura camerale allegata, e non risulta CP_2 invece allegato l'atto di formalizzazione del licenziamento, invocato da parte resistente per dimostrare la non vigenza del rapporto di lavoro, presupposto per affermare l'inoperatività dell'art. 2112 cc.
In conclusione, deve trovare applicazione articolo 2112 c.c., ritenendo sussistente la responsabilità solidale della per tutti i crediti che il lavoratore aveva anche con il cedente. CP_2
Destituita di fondamento, è l'eccezione di prescrizione sollevata dai resistenti.
Al riguardo giova osservare che, secondo consolidata giurisprudenza, il termine di prescrizione dei crediti del lavoratore inizia a decorrere dalla data di maturazione - quindi anche in costanza di rapporto di lavoro - solo ove questo sia assistito dalla garanzia della c.d. stabilità reale, ossia della tutela che prevede la reintegrazione del rapporto di lavoro a fronte di licenziamento illegittimo. L'onere di provare il requisito dimensionale dell'impresa (ai fini dell'applicabilità della tutela reale) grava sul datore di lavoro che eccepisce la decorrenza del termine di prescrizione (ex pluribus Cass., Sez. Lav., 6.8.2002, n. 11793; per l'applicazione di tale principio anche a seguito della modifica dell'art. 18, St. Lav. ad opera della legge n. 92/2012, v. Trib. Milano, Sez. Lav. 2.2.2017).
Questo Giudicante, condivide quell'orientamento della Giurisprudenza di Legittimità che esclude il decorso del termine prescrizionale in costanza di rapporto di lavoro (Cass n. 26246 del 2022).
Ebbene, applicando i suesposti principi al caso de quo, poiché parte resistente ha dedotto genericamente l'intervenuta prescrizione quinquennale di alcuni crediti vantati dall'opposta, senza neppure allegare – né tanto meno dimostrare – il proprio requisito occupazionale o, più in generale,
l'applicabilità della tutela reale al rapporto di lavoro de quo, si ritiene che il termine di prescrizione decorra alla cessazione del rapporto (15.10.2015), inoltre agli atti è allegata l'istanza di precontenzioso giudiziario ex art. 410 c.p.c., alla Commissione di Conciliazione istituita presso il competente
Ispettorato Territoriale del Lavoro di Avellino del reclamo presentato nell'interesse del ricorrente in data 27.12.2019, che ha avuto, senza dubbio alcuno efficacia interruttiva della prescrizione, per cui nessuna estinzione dei diritti contesi per prescrizione può ritenersi maturata in questo giudizio.
Nel merito, parte ricorrente invoca differenze retributive sull'inquadramento professionale, lavoro straordinario, ferie, la mensilità supplementare, scatti di anzianità e TFR.
All'esito del giudizio deve ritenersi accertato che il sig.re ha prestato attività lavorativa alle Per_2
dipendenze dapprima (dall'11.10.1982) della ditta individuale di cui era titolare e poi (dal CP_1

2.4.2007 al 15.10.2015) della di con qualifica di marmista. CP_2 Controparte_1
Per quanto concerne l'inquadramento professionale nel superiore livello contrattuale, la domanda non può trovare accoglimento.
Per condivisibile orientamento giurisprudenziale, elaborato in materia di riconoscimento di un superiore inquadramento contrattuale, ma pienamente attanagliabile al caso di specie, il lavoratore che rivendica nei confronti del datore di lavoro una superiore qualifica professionale in relazione alle mansioni svolte ha l'onere di dimostrare la natura e il periodo di tempo durante il quale le mansioni sono state svolte, il contenuto delle disposizioni individuali, collettive o legali in forza delle quali la superiore qualifica viene rivendicata, la coincidenza delle mansioni svolte con quelle descritte dalla norma individuale, collettiva o legale, mentre non grava sul datore di lavoro l'onere di dimostrare la non inquadrabilità delle mansioni svolte dal lavoratore nelle norme collettive da questi invocate ai fini del preteso diritto alla qualifica superiore (Cass. civ. n. 5536 del 1.3.2021), onere di prospettazione del tutto assolto nel caso di specie.
La declaratoria collettiva della categoria “F”(art. 4 CCNL '79) dispone che vi appartengono (qualifica operai): ma che comunque non richiedono specifiche capacità ma solamente attitudini e conoscenze pratiche conseguibili con un breve tirocinio anche se, rispondendo alle caratteristiche sopra indicate, sono di aiuto a lavoratori di categoria superiore, partecipando alla lavorazione.>>.
Con disamina delle relative declaratorie e corrispondenti profili, emergono anche dalla disciplina classificatoria introdotta con il rinnovo – 21.05.2008 – del CCNL di categoria (tendente alla semplificazione nominalistica dei profili, riproducendo però le distinzioni - già dei precedenti cc.cc.nn.ll. - per capacità e qualificazione).
In particolare: per il 6° Livello: cui corretta esecuzione richiede specifiche e non comuni capacità tecnico-pratiche conseguite con adeguato tirocinio:- scalpellino;
…- fresatore;
- lucidatore a mano a regola d'arte; - conduttore di impianto di selezione e frantumazione;
…- stuccatore, riparatore a regola d'arte>>. Per il 7° Livello <<lavoratori che compiono lavori ed operazioni richiedono il possesso di normali capacità conseguite con adeguato tirocinio: … - operaio cantiere piazzalista addetto al carico e scarico telai sul piazzale;
ai tagliablocchi;
alla lucidatrice;
imballatore; < i>
- addetto alle linee di produzione;
… - bocciardore - stuccatore;
- addetti al magazzino;
- addetti alle casseformi degli impianti di miscelazione agglomerati;
- addetto frantumazione sassi;
- fattorino>>.
Il 7° livello, è quello attribuito al Picone, mentre il livello 6° è rivendicato dai ricorrenti.
L'elemento differenziale consiste nella regola d'arte lavori ed operazioni la cui corretta esecuzione richiede specifiche e non comuni capacità tecnico-pratiche.
Sul punto sono le dichiarazioni testimoniali rese dai sigg. e . Il Testimone_1 Testimone_4 primo, escusso all'udienza del 6.12.2023, ha precisato:<< Il svolgeva mansioni da Per_2
smerigliatore ossia lavorava con il flex il marmo e vai materiali lapidei. Preciso che il Per_2
bucciardava, consumava e rettificava il marmo, mentre le lavorazioni artistiche e di dettaglio, precisione e decorative venivano effettuate da me e dal . Il teste Parte_4 Testimone_4 escusso all'udienza del 20 marzo 2024 ha dichiarato:<< il svolgeva le seguenti attività: taglio Per_2
marmo, levigatura, sagomatura, utilizzando anche flex e seghe e provvedeva anche alle rifiniture, bucciardatura… i lavori più difficili e specializzati venivano effettuati da altri lavoratori e non dal né da me. Vi erano infatti operai più anziani di noi>>. Il sig.re : << Per_2 Testimone_4
Conoscevo il sig. in quanto siamo stati colleghi dal 1988 al 1991/1992. Quando ho Persona_2 cominciato a lavorare per la , il già lavorava lì… svolgeva le seguenti attività: Parte_3 Per_2
taglio marmo, levigatura, sagomatura utilizzando anche flex e seghe e provvedeva anche alle rifiniture, bocciardatura… Il era il titolare, quindi, controllava e ci dava le necessarie CP_1 direttive e capitava anche che ci dava un aiuto… i lavori più difficili e specializzati venivano effettuati da altri lavoratori e non dal né da me. Vi erano molti operai più anziani di noi. Non so se Per_2
dopo che sono andato via il abbia effettuato questi lavori di maggiore specializzazione quali Per_2
arte funeraria.
Risulta, dunque, evidente che le mansioni concretamente svolte da non siano affatto Persona_2
riconducibili al 6° livello contrattuale giacché il sig. svolgeva le operazioni che Controparte_1
presupponevano lo svolgimento di attività di dettaglio, di precisione e di lavorazione artistica e decorativa.
Per quanto concerne il lavoro straordinario, la domanda è infondata, la parte ricorrente ha allegato che il lavoratore dal 1982 a tutto il 2006, lavorava dal lunedì al venerdì, n. 8 ore giornaliere (nel minimo) dalle 7,30 alle 17, con pausa di 30 minuti nell'arco della mattinata (in genere dalle 9,30 alle 10) e di
45 minuti/ un'ora per pranzo;
il sabato, dalle 7.30 alle 13, per n. 5,30 ore giornaliere;
il tutto, per complessive 45,30 ore settimanali (nel minimo), e dal 2007 al 2015 stessa modalità e tempi di svolgimento delle prestazioni, dal lunedì al venerdì, per 8 ore giornaliere, per (nel minimo) n. 40 ore settimanali. Sul punto, così i testi: : <<…osservavamo il seguente orario di lavoro Testimone_1
dal lunedì al venerdì dalle 7:30 alle 9:00 / 9:30 – 12:00 / 13:17:00…. Di sabato non lavorava il
Preciso che di sabato solo per le cose urgenti lavoro nel cimitero, ma proprio qualche volta. CP_3
Si è capitato di sabato di lavorare fino alle 12:30…>>. Il teste : Testimone_4 lavorare alle 7:30 sino alle 17:00 con una pausa pranzo di un'ora dalle 12:00 alle 13:00. Si lavorava dal lunedì al venerdì e poteva capitare che qualche volta si lavorava anche il sabato sino alle 12:00
/ 13:00, ma non ricordo con precisione. Preciso che nell'arco della mattinata facevamo una pausa di circa dieci minuti per un caffè, uno spuntino, una sigaretta…>>. Il teste Testimone_5
<<l'orario di lavoro era dalle 7:30 alle 17:00 con una pausa pranzo 12:00 13:00. < i> Lavoravamo dal lunedì al venerdì e qualche volta il sabato sin alle 13:00/14:00. Di sabato si lavorava due volte al mese. Quando lavoravamo di sabato venivamo pagati…>>.
Proseguendo nell'esame delle risultanze dell'istruttoria, non è stato rinvenuto adeguato supporto probatorio per quanto attiene ai fatti presupposti alla domanda di pagamento delle ore di lavoro straordinario, mancando la prova puntuale dello svolgimento di attività lavorativa oltre il normale orario di lavoro, non avendo i testi escussi, come sopra riportato, riferito in modo puntuale sull'orario prestato per ogni singolo giorno e sull'effettiva durata dello stesso, non potendosi arrivare a provare in via presuntiva lo svolgimento dello straordinario senza elementi precisi in merito alla sua collocazione temporale;
stesso può dirsi per l'indennità per mancata fruizione di ferie e permessi non goduti, e per il lavoro durante i giorni festivi mancando un riscontro precipuo in tal senso (non avendo alcuno tra i testi escussi potuto riferire in merito allo specifica prestazione oltre l'orario pattuito e alla mancata fruizione di ferie per tutto il corso del rapporto), necessario altresì, come confermato da costante giurisprudenza, per il relativo riconoscimento dal punto di vista economico.
Pertanto, in assenza di altri elementi, la domanda sul riconoscimento delle indennità per lavoro straordinario, festivo e per le ferie non godute, deve essere respinta.
Relativamente alle mensilità supplementare la domanda si ritiene fondata. Il teste Testimone_1
dichiara : <Sulla tredicesima posso dire che ci dava un regalo a Natale, di circa 400/500 euro, nel periodo della lire circa 700 (mila) lire… sulla busta paga c'era la tredicesima ma non so se l0importo corrispondeva a quanto corrispostomi dal .>>. Il teste dichiara: < CP_1 Testimone_2 mai avuto la 13° mensilità. Sulla 13° mensilità so che il non l'ha mai ricevuta…parlavamo Per_2
della 13° mensilità perché a Natale il si presentava con dolci e spumanti, senza soldi>>. CP_1
Pertanto, deve essere riconosciuta la tredicesima mensilità.
E' opportuno altresì ricordare che la valutazione delle risultanze della prova testimoniale, il giudizio sull'attendibilita' dei testi e sulla credibilita' di alcuni invece che di altri, come la scelta, tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute piu' idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice del merito, il quale - nel porre a fondamento della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre - non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive, dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata (cfr., ex plurimis, Cass. 1759/2008; 8215/2007; 1188/2007; 21412/2006).
Procedendo ora all'esame delle residue pretese giudiziali per mancata corresponsione del t.f.r. e della
13° mensilità le società non hanno assolto l'onere della prova in ordine all'intervenuto pagamento.
Inoltre, per la determinazione del quantum debeatur si ha riguardo ai conteggi prodotti in corso di causa da parte attrice, elaborati con calcoli esatti sulla scorta dei minimi retributivi previsti dal ccnl indicato e non puntualmente contestati dalla società costituita in giudizio, con riferimento alla quantificazione dei crediti vantati a titolo di 13° e mensilità e di TFR
Per quanto concerne, poi, il t.f.r. il datore di lavoro ha provato di aver corrisposto, in corso di rapporto
Euro 10.900,00 dunque, rilevato che il credito risultante dalla Certificazione Unica, livello VII e' di
Euro 43.613,76 si perviene ad un importo di dovuto residuo pari ad Euro 32.713,76.
Giova tenere conto che, alla stregua dei costanti arresti giurisprudenziali di legittimità, "l'accertamento e la liquidazione dei crediti pecuniari del lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo delle ritenute contributive e fiscali, tenuto conto, quanto alle prime, che la trattenuta, da parte del datore di lavoro, della parte di contributi a carico del lavoratore e' prevista dalla L. 4 aprile 1952,
n. 218, art. 19, in relazione alla sola retribuzione corrisposta alla scadenza, ai sensi dell'art. 23, comma
1, medesima legge;
e che il datore di lavoro, che non abbia provveduto al pagamento dei contributi entro il termine stabilito, e' da considerare - salva la prova di fatti a lui non imputabili - debitore esclusivo dei contributi stessi (anche per la quota a carico del lavoratore); ed atteso, quanto alle ritenute fiscali, che il meccanismo di queste inerisce ad un momento successivo a quello dell'accertamento e della liquidazione delle spettanze retributive e si pone in relazione al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato all'accertamento ed alla liquidazione predetti non ha il potere d'interferire"
(v., ex plurimis, Cass. 18584/2008; 6337/2003; 9198/2000; 13735/1992; piu' di recente, nello stesso senso, Cass. 18044/2015; 21010/2013).
In senso analogo, e' stato chiarito che i crediti retributivi del lavoratore subordinato, accertati in giudizio, vanno liquidati al lordo delle ritenute fiscali e contributive di legge e non al netto, "in quanto le prime attengono al distinto rapporto di imposta e vanno eseguite in un momento successivo ed anche le seconde non possono essere considerate nell'ambito del giudizio di cognizione, poiche' il datore di lavoro puo' provvedervi in relazione alla sola retribuzione corrisposta alla scadenza" (Cass. 13/2012).
La Corte di Cassazione, gia' in tempi risalenti ha, infatti, precisato che il meccanismo delle ritenute fiscali inerisce ad un momento successivo, atteso che l'obbligo di effettuare tale ritenute sorge solo al momento del pagamento del credito (Cass. 13735/1992, Cass. 6758/1996) e si pone in relazione al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice ordinario e' privo di giurisdizione (rientrando esso nella giurisdizione delle Commissioni tributarie) e non ha il potere d'interferire (Cass. 18584/2008).
Ciò, in ogni caso, non preclude al datore di lavoro di rivalersi sul lavoratore, anche nelle forme ordinarie, attraverso l'esercizio dell'azione generale di rivalsa che spetta a chiunque abbia adempiuto un debito altrui (cfr. Cass. 9198/2000, in motivazione).
Parte resistente va comunque condannata, altresì, al pagamento della 13° mensilita' non essendo stata raggiunta sul punto alcuna prova dell'affermato adempimento.
In assenza di elementi volti a corroborare le allegazioni sulla mancata fruizione di ferie, festivita' e permessi, con svolgimento di attivita' lavorativa nei giorni ad essi destinati, nulla puo' - viceversa - essere disposto a titolo della relativa indennita' sostitutiva.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza delle parti resistenti.
La liquidazione, affidata al dispositivo che segue, è effettuata sulla scorta dei parametri di cui al d.m.
10 marzo 2014, n. 55.
Per la determinazione del compenso si ha riguardo ai valori previsti dalle tabelle allegate al d.m. 55/14 in relazione alla tipologia di causa (procedimento in materia di lavoro), al valore della controversia ed alle fasi in cui si e' articolata l'attivita' difensiva espletata nel presente giudizio (e quindi con istruttoria).
In considerazione della solo parziale fondatezza del ricorso, le spese giudizio vanno comunque parzialmente compensate tra le parti, in ragione di due terzi, mentre il restante terzo va posto a carico della società convenuta.


P.Q.M.


Il Tribunale, in funzione di Giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza, domanda ed eccezione disattese, così provvede: - accoglie parzialmente il ricorso e, per l'effetto, condanna la n persona del CP_2
legale rappresentate p.t. al pagamento, in favore dei ricorrenti eredi del sig.re Persona_2 della somma di € 32.713,76. , a titolo di t.f.r.,
- condanna la n persona del legale rappresentate p.t. al pagamento, in favore CP_2
dei ricorrenti eredi del sig.re della somma di € 32.305,61 oltre ad accessori di Persona_2 legge, a titolo di 13ma mensilità dall'anno 1982 al 2015;
- condanna la società convenuta al pagamento, in favore dei ricorrenti, di 1/3 delle spese del giudizio, che liquida in € 4.300,00, cui vanno aggiunti il rimborso forfetario delle spese nella misura del 15% del compenso, i.v.a. e c.p.a. come per legge, con attribuzione in favore dei procuratori antistatari.
Così deciso, in Avellino il 18.9.2024
Il Giudice del Lavoro
Dr.MONICA d'AGOSTINO .
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