REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ROMA
SEZIONE DICIASSETTESIMA (EX NONA) CIVILE - IMPRESE
in composizione collegiale, nelle persone dei seguenti magistrati:
dott.ssa Claudia Pedrelli Presidente
dott. Vittorio Carlomagno Giudice
dott.ssa Maria Pia De Lorenzo Giudice rel./est.
S E N T E N Z A
nella causa civile di primo grado iscritta al n. 27512 del RGAC dell'anno 2021, avente ad oggetto Contratti bancari (deposito bancario, etc…) decisa ai sensi dell'art. 189 c.p.c. sulle conclusioni delle parti prese all'udienza di precisazione e posta in decisione allo spirare dei termini di cui all'art. 190
c.p.c.;
TRA
, nato a [...] il [...] ed ivi residente a[...] (cod. Parte_1 fisc.: , rappresentato e difeso dall'Avv. Giacomo Francesco Saccomanno C.F._1
(cod. fisc.: ), dall'Avv. Jacopo Saccomanno (cod. fisc.: C.F._2
) e dall'Avv. Andrea Saccomanno (cod.fisc.: ) del C.F._3 C.F._4
Foro di Palmi ed elettivamente domiciliato nel loro studio sito in Rosarno (RC), Via Roma Traversa
Tito Speri n. 8, nonché in Roma, Via del Mascherino, n. 72, B/9 (pec:
– Email_1 Email_2
fax: 0966/774285) Email_3
OPPONENTE
E
con sede legale in Parma, Via dell'Università n.1, codice Controparte_1 fiscale , partita I.V.A. in persona del dott. P.IVA_1 P.IVA_2 CP_2 elettivamente domiciliata in Roma, Viale di Villa Grazioli 15, presso lo studio degli avv. Benedetto
Gargani (cod. fisc. – pec: - CodiceFiscale_5 Email_4 fax 06.42.00.69.77) e Marco Amore (cod. fisc. - pec: CodiceFiscale_6
- fax 06.42.00.69.77), Email_5
OPPOSTA
E con socio unico, con sede in Milano, via Vittorio Betteloni n. 2, in persona del Controparte_3 legale rappresentante pro tempore, e per essa, quale mandataria, giusta procura speciale, CP_4
(denominazione assunta da società di diritto italiano, con sede legale in
[...] CP_5
Verona, Viale Dell'Agricoltura n. 7, rappresentata e difesa giusta procura speciale dall'Avv. Marco
Ferraro (cod. fisc.: – PEC: ) del CodiceFiscale_7 Email_6 foro di Roma ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Viale Regina Margherita
278, fax 0644249309
INTERVENUTA
CONCLUSIONI
PER L'OPPONENTE/ATTRICE: Piaccia all'On. Giudicante adito, reiectis contrariìs, accogliere le domande proposte dalla parte opponente in ogni loro parte e, per l'effetto, così statuire:
- in via preliminare di merito, dichiarare nullo, per violazione degli artt. 633, 644 c.p.c., 2697 c.c. e
50 T.u.b., il decreto ingiuntivo opposto e quindi revocare il medesimo con tutte le conseguenze di legge;

- accertare e dichiarare la nullità totale della fideiussione qualora effettivamente rilasciata dal Sig.
in data 04.11.2005 e, comunque, la risoluzione e/o l'inefficacia e/o estinzione dei Parte_1 relativi obblighi fideiussori nei confronti della banca, in considerazione della violazione della normativa antitrust;
in subordine, accertare e dichiarare la nullità parziale – limitatamente agli artt. 2, 7 e 9 – della fideiussione rilasciata dal Sig. in data 04.11.2005 e, comunque, la risoluzione e/o Parte_1
l'inefficacia e/o estinzione dei relativi obblighi fideiussori nei confronti della banca, in considerazione della violazione della normativa antitrust e della decadenza di cui all'art. 1957 c.c.
e quindi revocare il decreto ingiuntivo opposto;

IN VIA GRADATA - accertare e dichiarare la nullità del contratto per violazione degli artt. 1283,
12843, 1346, 1418 c.c. e 117 T.u.b. per i motivi espressi in narrativa e, per l'effetto, accertare l'esatto dare-avere tra le parti previo ricalcolo del piano di ammortamento all'italiana con gli interessi ai tassi legali ovvero ai tassi previsti dall'art. 117 T.u.b. e con l'esclusione degli importi maggiori corrisposti per ogni singola rata;

- accertare e dichiarare, la nullità e l'inefficacia di ogni qualsivoglia pretesa della convenuta banca per interessi convenzionali (corrispettivi e moratori), spese, commissioni e competenze per contrarietà al disposto di cui alla Legge 7 marzo 1996 n. 108, perché eccedente il c.d. tasso soglia, con l'effetto, ai sensi dell'art. 1815, comma 2, c.c., di non applicare nessun interesse;
- accertare e dichiarare, l'esatto dare-avere tra le parti, tenendo conto dell'art. 1815, comma 2, c.c. ovvero operando il ricalcolo del piano di ammortamento all'italiana con gli interessi ai tassi legali ovvero ai tassi previsti dall'art. 117 T.u.b. e con l'esclusione degli importi maggiori corrisposti per ogni singola rata;

- accertare e dichiarare la nullità del contratto di mutuo per violazione dell'art. 38 T.u.b. in combinato disposto con l'art. 1 della Delibera CICR 22.04.1995 e dell'art. 1418 c.c.;
- accogliere, in ogni caso, tutte le domande e richieste formulate dalla parte opponente, con la emissione di tutti i conseguenti provvedimenti di legge;
- condannare in ogni caso la parte soccombente al pagamento delle spese e competenze di giudizio con distrazione in favore del sottoscritto procuratore antistatario, ai sensi degli artt. 91 e 92 c.p.c. PER L'OPPOSTA/LA CONVENUTA: si chiede che l'Ill.mo Giudice adito, previo rigetto dell'istanza di sospensione della clausola di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto,
Voglia:
- dichiarare la inammissibilità ovvero rigettare l'opposizione avversaria;

- in subordine, condannare la parte opponente al pagamento di tutte le somme portate dal decreto ingiuntivo opposto o della diversa somma che dovesse risultare dovuta;

- previa eventuale integrazione del contraddittorio o emissione di un ordine di intervento iussu iudicis della società mutuataria, rigettare le domande avversarie Controparte_6 involgenti il superamento del limite di finanziabilità di cui all'art. 38 TUB;

- in subordine, laddove dovesse risultare superato il limite di finanziabilità, disporre la conversione del contratto di mutuo in esame da fondiario/edilizio ad ipotecario ordinario;

- in ulteriore subordine, laddove l'Ecc.mo Tribunale dovesse ritenere superato il limite di finanziabilità ma non accoglibile l'istanza di conversione ora proposta, si chiede che la parte opponente – in dipendenza della garanzia prestata – sia condannata a restituire alla banca esponente l'intero importo a suo tempo finanziato, pari a Euro 4.927.000,00, oltre interessi convenzionali ovvero ex art. 1284, comma 4 c.c. e rivalutazione dalle erogazioni sino al saldo;
- con il favore delle spese di lite. In via istruttoria, la esponente ricorda di aver proposto istanza di verificazione delle firme presenti sulla fideiussione prodotta come doc. 4 del monitorio solo laddove l'assenza di ricordi del sulla intervenuta sottoscrizione dovesse essere Parte_1 interpretata dall'Ill.mo Giudice come disconoscimento di scrittura privata.
PER LA PARTE INTERVENUTA: , nella sua qualità di cessionaria del credito a CP_3 sofferenza già azionato in fase monitoria, si oppone sia all'ammissione della CTU richiesta da parte opponente, in quanto meramente esplorativa e dilatoria, sia all'ammissione dell'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. avversario, in quanto inconferente ai fini della decisione e chiede, pertanto, che la causa venga rinviata per la precisazione delle conclusioni, non risultando che controparte abbia formulato alcun espresso disconoscimento né della sottoscrizione apposta in calce al contratto di fideiussione né della conformità della copia della prodotta fideiussione rispetto al suo originale ex artt. 2712 e 2719 c.c. Nella denegata ipotesi in cui venisse ravvisata
l'avvenuta formalizzazione del rituale disconoscimento, codesta difesa insiste per l'accoglimento dell'istanza di verificazione, ex art. 216 c.p.c., già formulata in atti.
FATTO E DIRITTO
1. , con atto notificato in data 13/04/2021 (cfr. doc. 03), Parte_1
proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo del Tribunale di Roma n.
3432/2021, pubblicato il 12/2/2021 e notificato il 23/3/2021 (cfr. doc. 04), con cui era stato ingiunto al medesimo di pagare, in solido con la Controparte_6
e il sig. in favore di
[...] CP_7 Controparte_1
la somma di Euro 5.601.759,05, oltre interessi di mora dal 7 luglio
[...]
2020 al cd. “tasso soglia”, nonché spese del procedimento monitorio.

2. L'opponente, in particolare, eccepiva:
- la mancata prova delle erogazioni delle somme finanziate con il contratto di mutuo citato nel monitorio;

- la nullità della fideiussione prestata a garanzia delle obbligazioni della
[...]
e la liberazione del medesimo ex art. 1957 cc;
Controparte_6
- il mancato rispetto del limite di finanziabilità in occasione della stipula del mutuo edilizio indicato nel monitorio;

- la indeterminatezza delle clausole contenute nel contratto e la mancata allegazione del piano di ammortamento;

- la violazione della Legge 108/96 per superamento delle soglie tenuto conto della commissione di estinzione anticipata, delle spese di assicurazione e del costo dovuto al regime di capitalizzazione composta dovuto allo sviluppo del piano di ammortamento.

3. Nella prospettazione dell'istituto di credito la pretesa nei confronti di Parte_1
deriverebbe da un contratto di fideiussione sottoscritto in data 04.11.2005
[...]
[cfr. doc. 4] da quest'ultimo in favore della società Controparte_6
relativamente al contratto di mutuo edilizio (D. Lgs. n. 385/1993 – art. 38 e ss.) per euro 7.300.000,00 stipulato dalla predetta società con la Cassa di Risparmio di
Parma e Piacenza S.p.A. (che ha successivamente assunto la denominazione sociale di Credit Agricole Cariparma S.p.A. e poi quella attuale di Controparte_1
con atto pubblico a rogito del notaio dott. in data
[...] Persona_1
17.11.2005 [cfr. doc. 5], garantito da ipoteca volontaria di primo grado iscritta su un compendio immobiliare sito nel comune di San Vito Romano (RM) e meglio identificato alla pagina 9 del citato contratto di mutuo edilizio, oltre che dalla richiamata fideiussione rilasciata anche da . CP_7

4. Secondo quanto riferito dalla banca, in data 15.06.2020 veniva comunicato a mezzo lettere racc. AR il recesso dal contratto di mutuo edilizio, nel mentre il credito vantato alla data del 07.06.2020 ammontava ad euro 5.601.759,05 per residuo credito dovuto sul mutuo edilizio. A sostegno della richiesta di concessione della provvisoria esecuzione ex art. 642 c.p.c. la banca deduceva che Parte_1
, con atti trascritti alle date del 03.02.2020 e 07.10.2020, aveva alienato un
[...]
proprio immobile e promesso in vendita un altro. Il Tribunale ordinario di Roma, come anzidetto, in data 12.02.2021 emetteva il decreto ingiuntivo n. 3432/2021 ritenendo, peraltro, di concedere la provvisoria esecuzione ai sensi dell'art. 642 co.
I e II c.p.c.

5. Ad istanza di mandante di (in seguito Controparte_1 CP_4 anche denominata “banca”) veniva notificato ai sensi dell'art. 140 c.p.c., in data
23.03.2021, a il decreto ingiuntivo provvisoriamente Parte_1
esecutivo n. 3432/2021 emesso il 12.02.2021 dal Tribunale ordinario di Roma nell'ambito del procedimento civile n. 25422/2021 R.G., con il quale veniva ingiunto alla società a e Controparte_6 Parte_1
di pagare in solido, senza dilazione, alla banca, la somma di euro CP_7
5.601.759,05 oltre interessi e spese, nonché alla sola società Controparte_6
l'ulteriore somma di euro 723.098,25 oltre interessi [cfr. doc. 2].
[...]

6. Sempre in data 23.03.2021, veniva notificato ai sensi dell'art. 140 c.p.c. a il relativo atto di precetto con il quale la banca intimava e Parte_1 faceva precetto a quest'ultimo di pagare entro dieci giorni dalla notifica la somma di euro 5.605.821,02 oltre interessi di mora e spese [cfr. doc. 3].

7. Con atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo ex art. 645 c.p.c., notificato in data 13.04.2021, il contestava la domanda Parte_1 azionata dalla banca e chiedeva, in via d'urgenza, la sospensione dell'esecuzione provvisoria del decreto ai sensi dell'art. 649 c.p.c.

8. A sostegno della propria opposizione, riferiva che i rapporti Parte_1 di giudizio traevano origine nell'anno 2005 allorquando la Cassa di Risparmio di
Parma e Piacenza S.p.A. concedeva un mutuo edilizio alla società
[...]
richiedendo ed ottenendo, quale garanzia, la concessione dai Controparte_6
signori e di una fideiussione specifica. Parte_1 CP_7
L'opponente, a ben vedere, solo in data 23.03.2021 (momento in cui gli veniva notificato l'opposto decreto ingiuntivo e il relativo atto di precetto) prendeva atto di tutte le vicende che avevano riguardato l'iter contrattuale del mutuo edilizio posto che, precedentemente, alcuna formale comunicazione gli era stata trasmessa dal presunto creditore.

9. La comunicazione di recesso dal contratto di mutuo edilizio che la banca deduce di aver comunicato a mezzo lettere raccomandate AR, difatti, non veniva asseritamente mai recapitata al , per come, peraltro, sarebbe emerso Parte_1
dalla ricevuta di ritorno nella quale è apposta una firma non appartenente all'opponente né tantomeno ad altri componenti della propria famiglia o soggetti terzi autorizzati al ritiro.
10. Interveniva poi nel giudizio, ex art. 111 cpc, tramite la propria mandataria CP_4
cessionaria dei crediti della banca verso l'opponente, chiedendo
[...] CP_3
l'estromissione della cedente limitatamente alla Parte_2
posizione di credito oggetto di giudizio ed eccependo in ogni caso la propria carenza di legittimazione passiva in merito ad eventuali conseguenze risarcitorie e restitutorie derivanti da condotte che sarebbero state tenute dall'originaria titolare del credito.
11. Vista la cessazione del rapporto di rappresentanza tra e Controparte_1
e visto il perdurante interesse della banca esponente a prendere parte al CP_4
presente procedimento, si costituiva nel Controparte_1
giudizio con comparsa datata 22 settembre 2022, in proprio, richiamando e facendo proprie integralmente le difese già assunte e le conclusioni rassegnate da essa banca
(tramite la suddetta mandataria) con la comparsa di risposta datata 29 ottobre 2021.
12. Dopo la rituale iscrizione a ruolo della causa, il giudice con ordinanza del
23.06.2022, prendendo posizione sulla preliminare istanza di sospensione ex art. 649 c.p.c., “rilevata la sussistenza dei gravi motivi coincidenti con la probabile nullità della clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c., in armonia con i recenti arresti di legittimità, e dei suoi effetti sulla persistenza della obbligazione di garanzia”, sospendeva la provvisoria esecuzione del decreto opposto.
13. Passando al merito, l'opponente, in particolare, lamenta innanzitutto la mancata prova delle erogazioni delle somme finanziate con il contratto di mutuo citato nel monitorio. In particolare, richiedeva la dichiarazione di nullità del Parte_1
decreto ingiuntivo per violazione degli artt. 633 e 634 c.p.c., 2697 c.c. e 50 T.u.b. da parte del mutuo in oggetto.
14. Parte opposta, tuttavia, produceva in atti tutte le dichiarazioni successive alla prima erogazione (perché attestata nel rogito del 17/11/2005, pari ad euro 1.680.000,00, cfr. lo stralcio dell'art. 2 del doc. 03 del fascicolo monitorio), realizzate dai Sigg.
e , rispettivamente Amministratore Delegato e Persona_2 CP_7
Presidente del Consiglio di Amministrazione della Controparte_6
15. Parte opponente lamentava poi che non fossero stati prodotti i documenti previsti da contratto di mutuo edilizio in discussione che, precisamente, all'art. 2 stabiliva che
“La parte mutuataria prende atto che l'erogazione del presente mutuo avverrà secondo le seguenti modalità: - quanto alla somma di Euro 6.250.000,00
(seimilioniduecentocinquantamila/00), mediante stipulazione di atto pubblico di quietanza, con versamenti rateali in rapporto agli stati di avanzamento dei lavori di costruzione del fabbricato oggetto di garanzia a giudizio insindacabile della
Cassa; - quanto alla somma di Euro 1.050.000,00 (unmilionecinquantamila/00), subordinatamente alla presentazione del frazionamento catastale del bene a lavori ultimati con relativo piano di accolli e ad insindacabile giudizio della Cassa, mediante stipulazione di atto pubblico di quietanza”.
16. È quindi sicuramente attestabile che gli atti di erogazione non siano, di fatto, redatti in forma di atto pubblico, e altrettanto lo è il fatto che si tratti di atti unilaterali.
Tuttavia, le dichiarazioni, seppure unilaterali, derivano dalla società ricevente le erogazioni, e non dall'Istituto bancario, pertanto, non si vede come le stesse possano essere considerate invalide alla dimostrazione delle ricevute erogazioni.
17. Sebbene risulti dagli atti la circostanza secondo la quale le dichiarazioni unilaterali del Sig. dell'11/03/2008 (per euro 280.000,00) e del 26/11/2008 CP_7
(per euro 430.000,00) non risultano sottoscritte, nondimeno dalla lettura degli estratti conto analitici depositati dalla banca opposta emergono con chiarezza le appostazioni ivi eseguite per gli importi corrispondenti alle somme erogate, sicché si può ragionevolmente presumere che le erogazioni siano effettivamente avvenute nei termini indicati dalla banca, atteso che gli estratti conto non sono stati specificamente contestati nei termini.
18. Infatti, e contrariamente alle contestazioni di parte opponente, sono stati prodotti gli estratti del c/c 00469/35507511 - intestato alla società finanziata - dal 2005 al
2013 (doc. 06, in atti) riportanti gli accrediti dovuti a ciascuna erogazione, come disposto dall'art. 50 T.U.B.
19. Ma in ogni caso, è altresì presente in atti la quietanza di cui all'ultima erogazione del 03/09/2013 (per euro 137.000,00) nella quale il dichiarante afferma di aver ricevuto somme per 4.790.000,00, sicché non appare dubitabile che le somme siano state effettivamente erogate.
20. L'opponente procedeva inoltre ad eccepire la nullità della fideiussione prestata a garanzia delle obbligazioni della per violazione Controparte_6 dell'art. 2 della Legge n. 287 del 1990 e conseguente eccezione di decadenza ex art. 1957 c.c. 21. Asserisce parte attrice che il contratto di fideiussione del giorno 4/11/2005 (doc. 04 monitorio) sarebbe nullo in quanto stipulato in violazione dell'art. 81 del Trattato
CEE e dell'art. 2 della legge n. 287/1990 limitatamente alle note clausole (artt. 2, 7
e 9 del contratto) di “sopravvivenza”, “reviviscenza” e rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c., che sarebbero state ritenute in contrasto con la legge antitrust dalla BA d'IA con il provvedimento n. 55/2005.
22. La questione posta dall'attrice, afferente all'applicabilità alla “fideiussione specifica”, ossia prestata a garanzia di una determinata obbligazione, della nullità parziale per violazione dell'art. 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90, è stata oggetto di ampio dibattito in dottrina e in giurisprudenza, soprattutto a seguito del citato arresto delle Sezioni unite della Suprema Corte con cui è stata predicata la nullità parziale dei “contratti a valle” dell'intesa illecita di cui al provvedimento della BA d'IA n. 55/2005, quindi la relativa soluzione postula un'approfondita analisi degli orientamenti in materia.
23. Invero, l'indirizzo attualmente prevalente in giurisprudenza non ritiene sussumibili le fideiussioni specifiche nell'ambito di applicazione del provvedimento della
BA d'IA n. 55/2005, che ha valutato ruolo, funzioni e condizioni contrattuali afferenti alla fideiussione omnibus, da intendersi come l'operazione con cui il fideiussore garantisce il debitore di una banca per tutte le obbligazioni da questo assunte, comprensive non solo dei debiti esistenti nel momento in cui la garanzia fideiussoria viene prestata, ma anche di quelli che deriveranno in futuro da operazioni di qualunque natura intercorrenti tra la banca e il debitore principale.
24. L'organo di vigilanza, nel citato provvedimento, ha evidenziato che la fideiussione omnibus presenta una funzione diversa da quella della fideiussione civile, volta a garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario, in considerazione della rilevanza dell'attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica agli operatori economici ed è pertanto con riguardo a tale fattispecie contrattuale che la BA d'IA ha ritenuto che le clausole dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI, di per sé lecite, possano determinare effetti anticoncorrenziali, in pregiudizio della clientela (cfr. Trib.
Bologna n. 64 del 13/1/2022; Trib. Napoli n. 5125 del 24/5/2022; Trib. Monza n.
375 del 18/2/2022). 25. Il contrario orientamento minoritario valorizza, invece, in via esclusiva l'elemento oggettivo della corrispondenza delle clausole contrattuali allo schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e sottoposto alla BA d'IA, che lo ha ritenuto parzialmente invalido limitatamente agli artt. 2, 6 e 8, in quanto applicati in modo uniforme, per violazione dell'art. 2 L. n. 287/1990, ritenendo applicabile la sanzione della nullità parziale, limitatamente alle clausole riproduttive degli artt. 2, 6 e 8 dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI, anche alle fideiussioni specifiche (cfr. Trib. Prato 16/1/2021; Trib,
Matera 6/7/2020).
26. Tuttavia, la Cassazione ribadisce, che la natura anticoncorrenziale pronunciata dalla
BA d'IA, di clausole del modello ABI del contratto di fideiussione "omnibus", per contrasto con gli artt. 2, comma 2, lett. a), della l. n. 287 del 1990 e 101 del
TFUE, determina l'invalidità e la possibile espunzione delle corrispondenti clausole inerenti a quel solo modello di contratto, in quanto la natura anticoncorrenziale di quelle sanzionate è stata valutata rispetto ai possibili effetti derivanti dalla loro estensione ad una serie indefinita e futura di rapporti, tale da addossare sul fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca;
tale giudizio sfavorevole e la conseguente invalidità non si estendono perciò anche alle fideiussioni ordinarie, oggetto di specifica pattuizione tra banca e cliente.
27. Nel Provvedimento di BA d'IA al punto 78 in ragione della quale l'illiceità,
per come argomentata dalle SS.UU. 41994/2021, delle clausole cui si è fatto cenno non concerne le clausole in sé, ma il fatto che essendo inserite in un modello contrattuale di uso corrente, esse possano ostacolare "la pattuizione di migliori clausole contrattuali, inducendo le banche ad uniformarsi a uno standard negoziale che prevede una deteriore disciplina contrattuale della posizione del garante". In buona sostanza ciò che giustifica l'espunzione delle clausole "incriminate" dal modello negoziale che disciplina in maniera uniforme la fideiussione omnibus è la loro anticoncorrenzialità derivante da un uso corrente legittimato dal ricorso delle banche ad uno standard negoziale deteriore per il prestatore della garanzia.
L'inestensibilità, perciò, del visto orientamento al tipo della fideiussione specifica dipende allora proprio dal fatto che il giudizio di sfavore pronunciato da BA
d'IA si renda applicabile alle sole fideiussioni omnibus in quanto solo con riguardo ad esse è stata accertata la natura anticoncorrenziale delle clausole sanzionate. Si ha così ragione di una lettura restrittiva della portata del
Provvedimento di BA d'IA che trova anche il conforto nella disciplina del d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, con cui si è proceduto a dare attuazione sul piano interno alla direttiva 104/2014/UE cd. “private enforcement” ai sensi dell'art. 7, comma 2, nel quale, nel dare seguito ad un principio generale di prova privilegiata
(ai fini risarcitori) per l'accertamento anticoncorrenziale operato da un'autorità nazionale, ovvero dalla Commissione, si precisa, con significative ricadute interpretative appunto in funzione di un'applicazione circoscritta degli effetti sanzionatori, che tale prova è limitata all'accertamento “per l'autore, della natura della violazione e della sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, valutabile insieme ad altre prove” (SENT. Cass. Sez. 1, n. 21841 del 02/08/2024).
28. Ritiene il collegio, conformemente all'indirizzo ermeneutico prevalente in giurisprudenza, da ultimo confermato, quanto all'ambito dell'accertamento compiuto dal garante, dalla sentenza Cass. Civ. 1170/2025, non sussumibili le fideiussioni specifiche tra i contratti a valle dell'intesa illecita sanzionata dalla
BA d'IA. Ed invero, dal citato provvedimento della BA d'IA n. 55/2005 emerge che l'istruttoria dell'organo di vigilanza ha avuto ad oggetto due schemi di
“fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, c.d. fideiussione omnibus, senza in alcun modo occuparsi della c.d. fideiussione specifica, ossia quella prestata a garanzia di una specifica operazione creditizia, quale ricorre nella fattispecie.
29. Deve, quindi, ritenersi che l'accertamento della BA d'IA sull'esistenza di un'intesa illecita sfociata nell'adozione dello schema di contratto dichiarato parzialmente nullo, limitatamente alle clausole nn. 2, 6 e 8, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, per contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90 si riferisca alle sole fideiussioni omnibus, la cui caratteristica ontologica è quella di essere prestate per garantire un numero indeterminato di operazioni creditizie. L'organo di vigilanza ha, invero, valutato l'essenza ontologica e funzionale della fideiussione omnibus ed ha compiuto una satisfattiva valutazione dell'effetto distorsivo della concorrenza delle clausole nn.
2, 6 e 8 del relativo schema predisposto dall'ABI nel 2002 e nel 2003, alla luce della completa valutazione delle pattuizioni ivi previste. 30. Ne consegue che il contratto a valle di cui la Suprema Corte, con la citata sentenza pronunciata a sezioni unite, ha predicato la nullità parziale, limitatamente alle clausole nn. 2, 6 e 8 del citato schema negoziale, in quanto interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, sia la sola fideiussione omnibus, rimanendo fuori dal perimetro di tale invalidità la fideiussione specifica.
31. Ed invero, il mero dato oggettivo della corrispondenza delle clausole contestate, previste nella fideiussione specifica prestata dagli odierni attori, non vale a provare l'esistenza di un'intesa illecita a monte, di cui la stipulazione del contratto a valle costituisca attuazione.
32. In assenza di un provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'autorità di vigilanza nei confronti della banca convenuta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art. 2 comma 2 lett. a) della L. n. 287/1990, relativa alla formulazione uniforme delle fideiussioni specifiche, l'onere probatorio relativo all'esistenza di un'intesa illecita in violazione della concorrenza all'epoca della prestazione della fideiussione grava sulla parte che ha dedotto la nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust.
33. Invero, la domanda attorea ha introdotto un giudizio stand alone, in cui la parte attrice non può giovarsi, come nelle follow on actions, dell'accertamento dell'intesa illecita contenuto in un provvedimento dell'autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell'assetto concorrenziale del mercato, in mancanza di un simile accertamento, gravando, dunque, sulla parte attrice l'onere di allegazione e prova degli elementi costitutivi della fattispecie, tra cui la prova dell'esistenza di un'intesa illecita all'epoca della sottoscrizione della fideiussione (cfr. Trib. Milano
n. 3111/2024).
34. Ciò detto, la nullità parziale della fideiussione specifica, non può comunque essere dichiarata, e né i termini previsti dall'art. 1957 c.c. derogati. Ciò comporta che, anche ammesso che il recesso dal contratto non fosse stato correttamente notificato, come asserito da parte opponente, da quella data non sarebbe comunque decorso il termine utile di 6 mesi oltre il quale la BA non avrebbe più potuto richiedergli il pagamento di quanto garantito tramite il contratto di fideiussione. 35. Parte opponente, infatti, asserisce di non aver mai ricevuto la comunicazione di recesso dal contratto di mutuo edilizio che la banca deduce di aver comunicato a mezzo lettere racc. A/R, che non gli sarebbe mai stata recapitata, per come, peraltro, emergerebbe dalla ricevuta di ritorno nella quale è apposta una firma non appartenente all'opponente né tantomeno ad altri componenti della propria famiglia o soggetti terzi autorizzati al ritiro. Parte opposta specifica, tuttavia, che la firma presente sulla ricevuta di ritorno della lettera della banca del 15/6/2020 (doc. 09 monitorio) era quella dell'ufficiale postale, visto l'espresso richiamo all'art. 46 DL
34/2020, norma introdotta per fronteggiare la nota emergenza pandemica da Covid -
19.
36. Le questioni sollevate sul contratto di mutuo, nello specifico eccezioni su violazione Legge n. 108/96, art. 1815 co. 2 c.c. (usura) e la violazione degli artt.
1283, 12843, 1346, 1418 c.c. e 117 T.u.b. (Trasparenza BAria), vengono prontamente chiarite da parte opposta.
37. Le eccezioni concernenti l'indeterminatezza di TAN e piano di ammortamento sono infondate, perché presenti ed esplicite sul contratto di mutuo ovvero nelle singole erogazioni.
38. L'opponente poi sostiene che l'ammortamento “alla francese” produrrebbe un sistema di capitalizzazione composta tale da produrre la nullità del contratto per indeterminatezza dell'oggetto ex art. 1346 c.c. A tal riguardo, tuttavia, è la giurisprudenza assolutamente prevalente a ritenere che l'opzione per l'ammortamento alla francese non comporti l'applicazione di interessi anatocistici,
e che non si pongano problemi di determinatezza delle pattuizioni contrattuali. Né si può ritenere che le regole di trasparenza richiedano la prospettazione di regimi finanziari alternativi, non oggetto di proposta né di trattativa, o la discussione critica del regime finanziario applicato.
39. Si deve concludere che gli elementi forniti consentivano l'esercizio della facoltà di verifica della corretta applicazione dei parametri individuati, non essendo stato concretamente prospettato un vizio di formazione del consenso né un materiale impedimento all'esercizio di tale verifica, l'accettazione del piano di ammortamento ricomprende l'accettazione delle modalità matematico finanziarie di costruzione del medesimo, che comunque sono esplicitate nel contratto, e l'accettazione dell'applicazione di tali parametri e del loro risultato, trasfuso nel piano di ammortamento, deve ritenersi idoneamente operata dal mutuatario, quale corrispondente ad una valutazione complessiva di convenienza dell'autoregolamentazione degli interessi attuata nel contratto.
40. Le contestazioni sollevate nei confronti del piano di ammortamento alla francese fanno riferimento sia alla violazione del divieto di anatocismo sia alla violazione delle regole di trasparenza. In sintesi , parte opponente sostiene che sarebbe stato applicato un interesse composto non accettato dal cliente, dipendente dalla scelta del regime finanziario in base al quale è stato costruito il piano di rimborso adottato.
41. Come è noto, nell'ammortamento alla francese a fronte di un capitale preso a prestito al momento iniziale, il debitore deve corrispondere N rate di importo costante R comprensive di interessi, calcolati al tasso I e la costruzione del piano di ammortamento avviene secondo i seguenti criteri:
I. ciascuna rata costante è costituita da una quota-interessi decrescente e da una quota-capitale crescente;

II. la quota-interessi si ottiene moltiplicando per il tasso I il debito residuo del periodo precedente, tenendo presente che al tempo zero il debito residuo coincide con quello iniziale e, pertanto applicando la formula dell'interesse semplice (Interessi = Capitale x tasso x tempo);
III. la quota-capitale è la differenza fra la rata del prestito e la quota -interessi dello stesso periodo;

IV. il debito estinto alla fine del periodo è dato dalla somma del debito estinto alla fine del periodo precedente e della quota -capitale versata;

V. il debito residuo, che al tempo zero coincide con il debito iniziale si calcola per differenza fra il debito iniziale e quello estinto.
42. Ne consegue che gli interessi vengono calcolati sulla quota capitale via via decrescente per il periodo corrispondente a ciascuna rata, al tasso nominale indicato in contratto e che gli interessi conglobati nella rata successiva sono a loro volta calcolati unicamente sulla residua quota di capitale, ovverosia sul capitale originario detratto l'importo già pagato con la rata o le rate precedenti. Così quando le parti hanno inserito in contratto la somma oggetto di mutuo, il tasso di interesse e il numero delle rate, non è più possibile alcun intervento successivo del mutuante, il quale non ha la possibilità di suddividere la rata fra quota capitale e quota interessi, poiché tale suddivisione è già contenuta nella definizione di una rata costante di quel determinato importo. 43. Per queste ragioni, la giurisprudenza assolutamente prevalente, compresa quella di questa sezione, ritiene che l'opzione per l'ammortamento alla francese non comporti l'applicazione di interessi anatocistici, e che non si pongano problemi di determinatezza delle pattuizioni contrattuali, perché una volta raggiunto l'accordo sulla somma mutuata, sul tasso, sulla durata del prestito e sul rimborso mediante un numero predefinito dì rate costanti, la misura della rata discende matematicamente dagli indicati elementi contrattuali: il rimborso di un mutuo acceso per una certa somma, ad un certo tasso e con un prefissato numero di rate costanti, può avvenire solo mediante il pagamento di rate costanti di quel determinato importo.
44. La tesi proposta da parte opponente, riprendendo posizioni sostenute nella letteratura scientifica, si basa sul fatto che il valore della rata è determinato con la formula dell'interesse composto, nella quale si esprime la volontà di rendere equivalente il capitale finanziato al suo valore futuro comprensivo di interessi anatocistici anziché il suo valore futuro calcolato al netto della produttività degli interessi maturati.
45. In realtà il piano di ammortamento, costituito dai vari piani di rimborso allegati in comparsa di costituzione e sviluppati come previsto nel contratto (all.16), riporta analiticamente la composizione di ogni singola rata in quota capitale e quota interessi, l'importo del capitale residuo alla scadenza di ciascuna rata, che costituisce la base di calcolo per la determinazione della quota interesse di ciascuna rata;
mentre il totale dovuto dal mutuatario costituisce banalmente il prodotto fra l'importo della rata, che è fisso, ed il numero delle rate, ed in modo ugualmente banale, per differenza rispetto al capitale erogato, si può calcolare l'importo totale degli interessi dovuti. Come si vede, il piano di ammortamento fornisce una dettagliata rappresentazione dei costi del finanziamento e delle modalità di restituzione (importo, numero e periodicità delle rate), il che esclude la configurabilità di un “effetto sorpresa” in fase di rimborso;
in particolare la modalità di determinazione della quota interessi di ciascuna rata (interessi su capitale residuo) è chiaramente determinata;
né si può ritenere che le regole di trasparenza richiedano la prospettazione di regimi finanziari alternativi, non oggetto di proposta né di trattativa, o la discussione critica del regime finanziario applicato.
46. Si deve concludere che gli elementi forniti consentivano l'esercizio della facoltà di verifica della corretta applicazione dei parametri individuati, non essendo stato concretamente prospettato un vizio di formazione del consenso né un materiale impedimento all'esercizio di tale verifica, che l'accettazione del piano di ammortamento ricomprende l'accettazione delle modalità matematico finanziarie di costruzione del medesimo, che comunque sono esplicitate nel contratto, e che l'accettazione dell'applicazione di tali parametri e del loro risultato, trasfuso nel piano di ammortamento, deve ritenersi idoneamente operata dal mutuatario, quale corrispondente ad una valutazione complessiva di convenienza dell'autoregolamentazione degli interessi attuata nel contratto.
47. Infatti, secondo l'insegnamento della Cassazione il requisito della determinabilità dell'oggetto del contratto richiede semplicemente che siano identificati i criteri oggettivi in base ai quali fissare, anche facendo ricorso a calcoli di tipo matematico, l'esatto contenuto delle obbligazioni dedotte, senza alcun margine di incertezza o di discrezionalità, mentre non rileva la difficoltà del calcolo necessario per pervenire al risultato finale ne' la perizia richiesta per la sua esecuzione (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 25205 del 27/11/2014). In sostanza, stabilito nell'accordo delle parti il piano di ammortamento – al quale la giurisprudenza di legittimità attribuisce valore di clausola negoziale (Cass. Sez. 1, Sentenza n.
5703 del 19/04/2002; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 23972 del 2010) – le modalità della sua determinazione, se non contrastanti con la restante disciplina contrattuale, non possono rilevare sul piano dell'invalidità del contratto, né possono assumere rilevanza giuridica considerazioni basate semplicemente sulla convenienza di un piano di ammortamento basato sull'uno o sull'altro criterio.
48. Sul piano generale si deve osservare che quando si fa riferimento a concetti tratti dalla matematica finanziaria è necessario che degli stessi sia esplicitato il riferimento giuridico e che sia individuabile un risultato giuridicamente rilevante conseguente alla loro applicazione. In difetto tale riferimento si risolve nell'impropria invocazione dell'autorità, su una questione eminentemente giuridica, di conclusioni che si assumono scientificamente fondate in un altro ambito del sapere. In sostanza, l'approccio all'anatocismo bancario proposto da parte attrice trascura il dato normativo, che si riferisce esclusivamente alla produzione di interessi sugli interessi scaduti (art. 1283 c.c.: “gli interessi scaduti possono produrre interessi solo ...” art. 120 comma 2 T.U.B.: “gli interessi debitori maturati ... non possono produrre interessi ulteriori”). 49. E' evidente infatti che manca il presupposto essenziale dell'anatocismo, un pregresso debito per interessi sul quale si possa ipotizzare la produzione di ulteriori interessi;
mentre nessuna rilevanza si può attribuire alla maggiore gravosità del piano di ammortamento determinata dal fatto che gli interessi sono esigibili via via che maturano nel corso dell'ammortamento del mutuo e non al momento della sua estinzione, e dal fatto che la banca non è obbligata a far credito al mutuatario anche del loro importo ma al contrario può fare propria, dal momento in cui il mutuatario è obbligato a corrisponderli, la naturale fecondità del corrispondente importo monetario, che le è reso disponibile per altri impieghi. Tale fenomeno però non ha nulla a che vedere con l'anatocismo ma costituisce una conseguenza naturale delle modalità determinate in contratto per l'adempimento dell'obbligazione del mutuatario, non sussistendo alcun divieto di prevedere l'esigibilità immediata degli interessi maturati nel corso dell'ammortamento, come si desume anche dalle disposizioni del codice civile che dettano una disciplina specifica dell'obbligazione di pagamento degli interessi (art. 1820, art. 2948 n. 4).
50. Concludendo sul punto, si deve riconfermare l'adesione all'orientamento che esclude che l'ammortamento alla francese implichi l'indeterminatezza del tasso di interesse, l'applicazione di un tasso superiore a quello dichiarato nel contrario, la violazione del divieto di anatocismo.
51. Sempre con riferimento al mutuo, parte opponente avanzava una contestazione fondata su una presunta manipolazione dell'Euribor, che avrebbe provocato la indeterminatezza del tasso corrispettivo pattuito.
52. L'Euribor è un «tasso interbancario di riferimento», un dato oggettivo, rilevato e pubblicato da un'agenzia terza, rappresentato dalla media dei tassi applicati, nelle operazioni interbancarie, da un gruppo consistente delle più rilevanti banche europee.
È il tasso di riferimento diffuso giornalmente dall'European Money Markets
Institute (EMMI) calcolato sulle transazioni e i relativi tassi di interesse ai quali le banche della zona euro prendono in prestito fondi non garantiti da controparti nel mercato monetario euro all'ingrosso. È utilizzato come parametro di indicizzazione dei mutui ipotecari a tasso variabile. Le banche in questione sono selezionate secondo criteri di mercato tra quelle di più elevato rating e con il maggiore volume d'affari dell'area Euro, ed in numero tale da rappresentare adeguatamente le varie aree geografiche dell'area euro e le relative diversità: ciascuna banca partecipante comunica giornalmente la propria stima dei tassi all'agenzia che provvede, CP_8
per ogni singola scadenza, a calcolarne la media (semplice e non ponderata, ed arrotondata al terzo decimale), escludendo dal computo il 15% dei valori più alti e più bassi;
provvede poi a pubblicare giornalmente il valore così calcolato. CP_8
L'Euribor non è, dunque, un tasso fissato dalle banche o su cui una o più banche abbiano qualche concreta possibilità d'incidere, ma è, al contrario, un dato oggettivo, rilevato e pubblicato da un'agenzia terza, rappresentato dalla media dei tassi applicati, nelle operazioni bancarie, da un gruppo consistente delle più rilevanti banche europee.
53. Come anticipato, l'opponente lamenta anche una presunta illegittimità del tasso
Euribor, in quanto frutto di presunti accordi di cartello e di indebite manipolazioni tali da determinare la nullità del parametro contenuto nel contratto di mutuo in esame.
54. Con riguardo alla presunta nullità della clausola di determinazione del tasso di interesse indicizzata all'Euribor a sei mesi, essendo il frutto di una pratica costante e generalizzata sanzionata come accertato nella UE DEL 04/12/2103 Case 39914 deve innanzitutto rilevarsi come la abbia mosso rilievi alle sole CP_9
Contr
Deutsche Bank, e mentre, come risulta dalla lettura CP_10 Controparte_11
della decisione stessa allegata da parte attrice, non ha mosso alcun rilievo invece alle banche ( , Mps e Ubi) che hanno partecipato CP_13 CP_14 CP_15
al panel per la determinazione del tasso Euribor, fra cui peraltro non rientra
[...]
che è convenuta nel presente giudizio. CP_1
55. Conformemente alla giurisprudenza prevalente, condivisa dall'adito Tribunale, si ritiene che le clausole contrattuali possano considerarsi viziate da nullità parziale, sia originaria che sopravvenuta, se si dimostra che l' è stato manipolato Pt_3
attraverso pratiche illecite da parte di terzi, rendendo temporaneamente impossibile determinare correttamente il tasso d'interesse. Affinché dette clausole siano considerate viziate, è necessario quindi provare che la manipolazione dell'Euribor abbia alterato in modo oggettivo, effettivo e significativo il tasso d'interesse, rispetto al normale meccanismo di determinazione previsto dal contratto.
56. Alla decisione della Commissione Europea del 4 dicembre 2013 può certamente essere riconosciuto il valore di “prova privilegiata”, ma sarà poi indispensabile fornire le prove concrete del danno subito per qualificare come inefficace, per tutto il periodo in cui ha prodotto conseguenze l'intesa illecita, la clausola negoziale contenente il riferimento al parametro Euribor. Ai sensi l'art. 2697 c.c., chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
Pertanto, chi eccepisce la nullità del contratto per contrarietà alla normativa antitrust deve fornire la prova non solo dell'esistenza di una intesa illecita volta ad alterare il parametro Euribor, ma anche della circostanza che tale intesa abbia raggiunto il suo obiettivo e, quindi, che quel parametro sia stato effettivamente
“alterato” nella fattispecie concreta. Soltanto qualora si dimostri tale manipolazione e non sia possibile ricostruire il valore "genuino" dell'Euribor, potrebbe essere prevista la sostituzione della clausola contrattuale con un'altra determinazione normativa per mantenere l'equilibrio contrattuale nonostante l'impossibilità di utilizzare l'Euribor manipolato.
57. Di primaria importanza, inoltre, è la prova che la BA fosse direttamente coinvolta nell'intesa illecita per alterare l'Euribor oppure che fosse consapevole dell'esistenza di tale intesa tra altre banche. In ogni caso, precisa la Corte di
Cassazione nella sentenza del 3 maggio 2024 n. 12007“… anche se le parti del singolo contratto non siano consapevoli delle intese o pratiche illecite di terzi volte ad alterare il parametro esterno costituito dall'Euribor, qualora tali intese o pratiche abbiano effettivamente raggiunto, in concreto, il risultato dell'effetto manipolativo perseguito, applicando ugualmente quel parametro, nel suo valore “falsato”, il concreto regolamento di interessi resterebbe alterato, a danno di uno dei contraenti”. Pertanto, i contratti di mutuo che fanno riferimento all'Euribor per determinare il tasso d'interesse non sono automaticamente considerati nulli se le parti contraenti non erano a conoscenza di pratiche o intese illecite volte alla manipolazione dell'Euribor e se tali pratiche illecite non abbiano raggiunto il risultato dell'effetto manipolativo.
58. In definitiva, la nullità del contratto non può essere semplicemente presunta dalla manipolazione dell'Euribor, essendo indispensabile provare la consapevolezza o la partecipazione attiva della banca nelle pratiche illecite e la sua intenzione di sfruttare le conseguenze di tali pratiche. In assenza di prova della conoscenza da parte dei contraenti delle intese o pratiche illecite, e dell'intenzione di adeguare il contratto ai risultati di queste, le clausole che fanno riferimento all'Euribor non possono essere considerate nulle ai sensi dell'articolo 2 della legge n. 287 del 1990.
Questo principio mira a garantire che i contratti legittimamente stipulati, senza che le parti fossero a conoscenza di eventuali illeciti, non siano retroattivamente invalidati, proteggendo così la certezza del diritto e la stabilità dei rapporti contrattuali.
59. Rapportando tali principi al caso in oggetto, in via preliminare preme evidenziare che gli attori non hanno dimostrato che l'attuale convenuta, fosse CP_16 consapevole della manipolazione dell'Euribor nel periodo compreso fra il
29.09.2005 ed il 31.05.2008. Infatti, la nullità delle clausole contrattuali richiede la prova che la BA fosse a conoscenza delle intese illecite o avesse partecipato alle stesse, cosa che nel presente caso non è stata dimostrata.
60. In ogni caso l'intesa illecita, come accertata, ha per oggetto la restrizione e/o distorsione della concorrenza nel settore dei derivati del tasso di interesse collegati all'Euribor e concerne periodi temporali ben circoscritti, non interamente corrispondenti con la durata del mutuo in oggetto che tuttavia è sorto in epoca coeva (2005) al periodo in cui l'intesa illecita è stata accertata. Secondo la
Commissione la condotta anticoncorrenziale si è tradotta nel determinare una distorsione nel normale andamento dei prezzi dei prodotti derivati. Ritiene, però, il giudicante, in armonia con numerosi arresti di merito, che il rimedio della nullità non sia esperibile nel caso di specie ove la condotta anticoncorrenziale potrebbe determinare (in astratto ma rimasto del tutto privo di qualsivoglia allegazione e prova sul punto), un eventuale sovrapprezzo del mutuo per manipolazione dell'Euribor, quale parametro di determinazione degli interessi. Le argomentazioni in genere richiamate per sostenere la tesi della nulli tà riguardano in verità le diverse vicende riguardanti le fideiussioni omnibus rilasciate sullo schema predisposto dall'ABI nel 2003, poi oggetto del provvedimento della BA d'IA nel 2005. Diversamente dal caso di specie la violazione antitrust riguardava specifiche clausole ritenute distorsive della concorrenza diverse dal prezzo. In particolare, la BA d'IA, in tema di fideiussioni omnibus, aveva ritenuto che
“gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia di operazioni bancarie contengono disposizioni che, nella misura in cui vengono applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'art. 2, comma 2, lettera a) della legge 287/90”. Orbene secondo la ricostruzione offerta, da ultimo, anche dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, la nullità parziale delle clausole di tali fideiussioni, di cui agli articoli sopra richiamati, deriverebbe dal fatto che l'intesa a valle è il frutto di una intesa anticoncorrenziale illecita che ha ad oggetto il contenuto delle tre clausole, conformi allo schema ABI, inserite nella fideiussione, ossia dell'oggetto dell'accordo a monte. Nel caso, invece, dell'intesa sull'Euribor, la clausola che rinvia al tasso Euribor non è riproduttiva di una clausola che sia stata oggetto di concertazione illecita, come per le clausole dello schema ABI, ma si limita ad individuare un criterio estrinseco per la determinazione del tasso, che va ad incidere sul prezzo del finanziamento sicché il rimedio ordinamentale per sterilizzare gli effetti illeciti dell'intesa anticoncorrenziale vietata dovrebbe consistere non sulla sanzione di nullità della clausola di per sé legittima di determinazione dell'interesse, ancorandolo un parametro esterno, ma il risarcimento del danno eventualmente subito dal mutuatario per aver corrisposto un prezzo elevato per effetto di un parametro di indicizzazione manipolato, in sede europea, ed in senso sfavorevole al cliente dalla stessa banca che ha erogato il finanziamento. Detto orientamento è stato di recente confermato dalla Suprema Corte (Sez. 3 - , Sentenza n. 12007 del 03/05/2024) che ha stabilito che “i contratti di mutuo contenenti clausole che, al fine di determinare la misura di un tasso d'interesse, fanno riferimento all'Euribor, stipulati da parti estranee ad eventuali intese o pratiche illecite restrittive della concorrenza dirette alla manipolazione dei tassi sulla scorta dei quali viene determinato il predetto indice, non possono considerarsi contratti stipulati in "applicazione" delle suddette pratiche o intese, in mancanza della prova della conoscenza di queste ultime da parte di almeno uno dei contraenti (anche a prescindere dalla consapevolezza della loro illiceità) e dell'intento di conformare oggettivamente il regolamento contrattuale al risultato delle medesime intese o pratiche;
pertanto, va esclusa la sussistenza della nullità delle specifiche clausole di tali contratti contenenti il riferimento all'Euribor, ai sensi dell'art. 2 della l. n. 287 del 1990 e/o dell'art. 101 del TFUE”.
61. Quanto alla dedotta erronea indicazione del TAEG/ISC, da cui parte opponente fa derivare la nullità parziale del contratto ai sensi dell'art. 117, comma 6, TUB, si deve premettere che il Tasso annuo effettivo globale (TAEG) e l'indice sintetico di costo (ISC) sono concetti finanziari sostanzialmente equivalenti che esprimono in percentuale il costo effettivo di un finanziamento o di altra operazione bancaria di concessione di una linea di credito. Si tratta di un indice introdotto dalla direttiva europea 90/88/CEE e recepito nel sistema normativo italiano, per la prima volta, dalla Deliberazione del Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio n.
10688 del 4/03/2003, che, all'art. 9, comma 2, prevede, a partire dal 1.10.03, in relazione alle operazioni e ai servizi individuati dalla BA d'IA, l'obbligo, per tutti gli intermediari, “a rendere noto un "Indicatore Sintetico di Costo" (ISC) comprensivo degli interessi e degli oneri che concorrono a determinare il costo effettivo dell'operazione per il cliente, secondo la formula stabilita dalla BA
d'IA medesima”. L'ISC non costituisce, quindi, un tasso di interesse o una specifica condizione economica da applicare al contratto di finanziamento, ma svolge unicamente una funzione informativa finalizzata a mettere il cliente nella posizione di conoscere il costo totale effettivo del finanziamento prima di accedervi. In altre parole, il c.d. ISC/TAEG non è un tasso propriamente inteso, quanto piuttosto un indicatore sintetico del costo complessivo del finanziamento, avente lo scopo di mettere in grado il cliente di conoscere il costo totale effettivo del credito, prima di accedervi. Dunque, la sua erronea indicazione, non comporta, di per sé, una maggiore onerosità del finanziamento, quanto piuttosto un'erronea rappresentazione del suo costo complessivo. Ebbene, ai tassi ed i prezzi propriamente intesi, si applica la disposizione di cui all'art. 117, sesto comma,
TUB, ai sensi della quale “sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati”. Ma que sta disposizione di legge non è applicabile alla fattispecie in esame, nella quale non è messa in discussione la determinatezza delle singole clausole che fissano i tassi di
Par interesse e gli altri oneri a carico del mutuatario, bensì l' che, come sopra precisato, non determina alcuna condizione economica direttamente applicabile al contratto, ma esprime in termini percentuali il costo complessivo del finanziamento e svolge una funzione meramente informativa. Né tanto meno risulta applicabile il settimo comma del medesimo art. 117 TUB che individua un tasso sostitutivo per l'ipotesi, diversa dal caso in esame, in cui difetti o sia nulla la clausola relativa agli interessi, la cui esistenza e validità nel caso di specie non è messa in discussione.
Invece con riferimento alle clausole del contratto relative a costi che non siano stati inclusi, ovvero siano stati inclusi in modo non corretto nel TAEG indicato in contratto, la norma di riferimento è unicamente quella di cui all'art. 125 bis, TUB, la quale sancisce, fra l'altro, la nullità di dette clausole e la loro sostituzione ex lege, secondo le modalità di cui al comma settimo della stessa disposizione. Tale disciplina, tuttavia, è specificamente circoscritta alla clientela consumatrice, così come del resto ne è esclusa – come per le altre disposizioni del Capo II del Titolo
VI, TUB, in materia di trasparenza nel credito al consumo – l'applicazione ai finanziamenti di importo inferiore a 200 euro o superiore a 75.000 euro (art. 122 comma 1 lett. a), ai finanziamenti destinati all'acquisto o alla conservazione di un diritto di proprietà su un terreno o su un immobile edificato o progettato (art. 122 comma 1 lett. e), ai finanziamenti garantiti da ipoteca su beni immobili (art. 122 comma 1 lett. f); essa pertanto risulta inapplicabile alla fattispecie in esame, sia soggettivamente (non essendo l'istante un consumatore), sia oggettivamente
(essendo, quello per cui è controversia, un rapporto di mutuo ipotecario). Né, del resto, le medesime conseguenze invocate dalla parte attrice possono, come si è detto, desumersi sulla scorta dell'applicazione dei commi sesto e settimo dell'art. 117 TUB, atteso che la disciplina in essi contenuta non ha nulla a che vedere con la tematica qui controversa, e cioè quella dell'ISC/TAEG e delle conseguenze della sua erronea indicazione in contratto. D'altra parte, se così non fosse, non si comprenderebbe il senso della previsione di cui all'art. 125 bis, commi sesto e settimo, TUB: ove, infatti, le medesime conseguenze scaturissero dall'applicazione dell'art. 117, commi sesto e settimo, TUB (che contiene disposizioni relative alla generalità dei contratti bancari), il legislatore non avrebbe avuto ragione alcuna di prevedere, nello specifico settore del credito al consumo, una disciplina ad hoc relativamente al TAEG. In definitiva, l'erronea indicazione dell' , in un Pt_5 contratto non disciplinato dall'art. 125 bis TUB, può unicamente comportare conseguenze risarcitorie, dovendo tuttavia in tal caso il cliente fornire la prova che, ove gli fosse stato correttamente rappresentato il costo complessivo del credito, non avrebbe stipulato il contratto di finanziamento (ad esempio, perché lo avrebbe stipulato con altro intermediario, le cui indicazioni relativamente all' Pt_5
fossero state veritiere, ma apparentemente superiori – e dunque non concorrenziali
– rispetto a quelle erroneamente rappresentate dall'intermediario mutuante).
62. Secondo gli opponenti, inoltre, le clausole contrattuali non soddisferebbero il requisito della determinatezza o determinabilità del loro oggetto, richiesto dalla disciplina dei contratti ex artt. 1418, 1346 cc a pena di nullità. Le violazioni sopra descritte, ovverosia l'indeterminatezza di calcolo degli interessi, deriverebbero dalla mancata indicazione del TAN e del regime di capitalizzazione adottato, i che comporterebbe l'applicabilità del comma 6 del già richiamato art. 117 T.u.b. La sanzione non è, dunque, quella della nullità dell'intero contratto, ma della sola clausola afferente agli interessi pattizi che, in osservanza al disposto del comma 6 dell'art. 117 T.u.b. comporta la sanzione del ricalcolo del ricalcolo del piano di ammortamento con gli interessi ai tassi previsti dal medesimo articolo. Ma a ben vedere, emerge dalla lettura del contratto come il TAN sia espressamente indicato nel contratto di mutuo ed è stabilito in misura pari al 3,335%, ossi lo 1% in più rispetto al tasso Euribor esistente all'epoca della pattuizione. Inoltre, per le questioni afferenti alla indeterminabilità del tasso dovuti alla esistenza di un piano di rimborso a regime composto, già si è detto.
63. Quanto al preteso superamento del tasso soglia usura di periodo tenuto conto della commissione per estinzione anticipata, delle spese di assicurazione, nonché nel costo occulto insito nell'utilizzo del regime di capitalizzazione composta nella redazione del piano di ammortamento il giudicante rileva quanto segue.
64. Si deve considerare radicalmente infondata la tesi secondo cui il tasso di mora dovrebbe essere rideterminato in virtù dell'incidenza di quelle medesime spese ed oneri che concorrono a determinare il TEG a partire dal tasso corrispettivo nominale, poiché essa non tiene conto del fatto che l'incidenza di tali spese ed oneri è già oggetto di considerazione nel TEG e che esse sono estranee alla fase patologica del rapporto, in cui si manifesta l'inadempimento del mutuatario.
65. Ad esempio, la commissione prevista per l'estinzione anticipata non può rientrare nel calcolo del tasso soglia corrispondendo a un diritto potestativo, esercitato a discrezione del mutuatario, che prescinde da un inadempimento: l'atto di recesso non costituisce, né presuppone, un inadempimento del recedente il quale esercita un suo diritto. Tale voce di costo non costituisce né un interesse né una penale e quindi non rientra fra i costi collegati alla concessione del credito, ma costituisce piuttosto una multa penitenziale ex art. 1373 c.c., ovvero la remunerazione che il mutuatario si impegna a riconoscere a favore dell'istituto di credito per l'esercizio del potere di recesso.
66. Si deve comunque escludere che ai fini della verifica dell'usurarietà del tasso debbano essere calcolate le remunerazioni, le commissioni e le spese meramente potenziali, perché non dovute per effetto della mera conclusione del contratto, ma subordinate al verificarsi di eventi futuri concretamente non verificatisi, come si verifica, in particolare, nel caso in cui il contratto preveda una penale di estinzione anticipata che potrebbe risultare usuraria se applicata a breve distanza dalla concessione del credito, ma il cliente non sia receduto. Si è già detto supra anche a proposito della presunta usurarietà del tasso in ragione del piano di ammortamento utilizzato, ossia quello alla francese, come espressamente previsto nel contratto, il quale è scevro da fenomeni anatocistici occulti.
67. Eccepisce, inoltre. il la nullità del contratto di mutuo per violazione Parte_1 dell'art. 38 T.u.b. in combinato disposto con l'art. 1 della Delibera CICR
22.04.1995 e dell'art. 1418 c.c. per superamento del limite di finanziabilità, poiché
l'art. 30 del Testo Unico BArio prescrive, nel mutuo fondiario, che l'importo massimo erogabile non possa essere superiore all'80% del valore dell'immobile oggetto dell'ipoteca iscritta. Stante la natura imperativa della norma richiamata, la circostanza documentata che la banca avrebbe erogato somme di gran lunga superiori al valore dell'80% dell'immobile determinerebbe la nullità del mutuo.
68. Giova sul punto evidenziare che le Sezioni Unite (cfr. Cass. sent. 16.11.2022, n.
33719), non condividendo la tesi ricostruttiva invalsa nella giurisprudenza di legittimità a partire dal 2017, sono intervenute in tema di mutuo fondiario concesso in violazione dei limiti previsti dall'art. 38, co. 2, TUB escludendone categoricamente la nullità per un vizio che non è relativo agli elementi essenziali della fattispecie. Secondo gli Ermellini l'art. 38 in esame non è norma imperativa, anche avuto riguardo alla caratura dell'interesse protetto ed eventualmente leso, né interferisce sul contenuto del contratto "per aggiunta", cioè non prevede un ulteriore elemento costitutivo della fattispecie contrattuale, ma solo "per specificazione", imponendo che un elemento intrinseco già presente nel contratto
(l'oggetto) possegga una determinata caratteristica di tipo quantitativo, restando però del tutto invariata la struttura della fattispecie nei suoi fondamentali elementi tipizzati. In conclusione, non si tratta di una n ullità virtuale e la questione delle conseguenze disciplinari nei confronti dell'istituto di credito, cui sia imputabile il superamento del limite di finanziabilità, rileva esclusivamente sul diverso piano del rapporto con l'autorità di vigilanza. La Cassazione non condivide le proposte ricostruttive in termini di riqualificazione del mutuo fondiario in mutuo ipotecario ordinario: una volta che si escluda la nullità del contratto per superamento del limite di finanziabilità, non è consentito di intervenire d'ufficio sugli effetti legali del contratto per neutralizzarli, facendo applicazione di un diverso modello negoziale non voluto dalle parti, seppure appartenente alla stessa specie contrattuale, poiché la riqualificazione in termini di mutuo ordinario mal si concilierebbe con l'art. 38 TUB, che non è norma sulla fattispecie. In merito alle questioni sopra esaminate le Sezioni Unite hanno affermato, nella pronuncia in esame, i seguenti principi di diritto: "In tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità di cui al D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 38, comma 2, non è elemento essenziale del contenuto del contratto, non trattandosi di norma determinativa del contenuto del contratto o posta a presidio della validità dello stesso, ma di un elemento meramente specificativo o integrativo dell'oggetto del contratto;
non integra norma imperativa la disposizione - qual è quella con la quale il legislatore ha demandato all'Autorità di vigilanza sul sistema bancario di fissare il limite di finanziabilità nell'ambito della "vigilanza prudenziale" (cfr. art. 51 ss. e art. 53
t.u.b.) - la cui violazione, se posta a fondamento della nullità (e del travolgimento) del contratto (nella specie, del mutuo ormai erogato cui dovrebbe conseguire anche il venir meno della connessa garanzia ipotecaria), potrebbe condurre al risultato di pregiudicare proprio l'interesse che la norma intendeva proteggere, che è quello alla stabilità patrimoniale della banca e al contenimento dei rischi nella concessione del credito" … "qualora i contraenti abbiano inteso stipulare un mutuo fondiario corrispondente al modello legale (finanziamento a medio o lungo termine concesso da una banca garantito da ipoteca di primo grado su immobili), essendo la loro volontà comune in tal senso incontestata (o, quando contestata, accertata dal giudice di merito), non è consentito al giudice riqualificare d'ufficio il contratto, al fine di neutralizzarne gli effetti legali propri del tipo o sottotipo negoziale validamente prescelto dai contraenti per ricondurlo al tipo generale di appartenenza
(mutuo ordinario) o a tipi contrattuali diversi, pure in presenza di una contestazione della validità sotto il profilo del superamento del limite di finanziabilità, la quale implicitamente postula la corretta qualificazione del contratto in termini di mutuo fondiario". Alla luce delle argomentazioni espresse dalle Sezioni Unite, dirimenti ai fini della risoluzione della spiegata opposizione, non dovendo il limite di finanziabilità di cui all'art. 38, co. 2, TUB reputarsi elemento essenziale del contenuto del contratto, né integrare una norma imperativa, il Tribunale, deve dichiarare la validità del contratto di mutuo controverso e della relativa iscrizione ipotecaria.
69. Stante l'infondatezza delle questioni poste a base dell'opposizione, quest'ultima deve essere rigettata e il decreto ingiuntivo confermato, avendo la banca da parte sua prodotto il contratto di finanziamento, dato prova delle erogazioni e allegato l'altrui inadempimento, a fronte del quale parte opponente non è riuscita a dimostrare l'esistenza di fatti impeditivi, modificativi o impeditivi dell'obbligazione altrui.
70. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Con riguardo alla posizione della cessionaria, la cui legittimazione attiva non è stata contestata da alcuno e la quale si è semplicemente riportata alle difese già spiegate da limitandosi a chiedere l'estromissione della Controparte_1 [...]
, limitatamente alla posizione di credito oggetto di Controparte_1
giudizio, le spese sono liquidate solo con riguardo alla fase di studio ed introduttiva atteso che nessuna istruttoria si è svolta nel presente giudizio né sono state depositate da parte della cessionaria la comparsa conclusionale e le memorie di replica.


P.Q.M.


Il Tribunale di Roma, definitivamente pronunciando nel contraddittorio tra le parti, ogni contraria istanza, eccezione e difesa respinte:
- rigetta l'eccezione di nullità parziale e/o totale della fideiussione specifica in oggetto;

- conferma il decreto ingiuntivo opposto.
- Condanna l'opponente al pagamento delle spese di lite nella misura di € 49.271,00 nei confronti di e nella misura di € 13.461 nei Controparte_1
confronti della Cessionaria.
Roma, lì 03/04/2025
IL GIUDICE IL PRESIDENTE
Dott. Maria Pia De Lorenzo Dott. Claudia Pedrelli