REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Udienza del 20/05/2025 R.G. 947/2025 TRIBUNALE ORDINARIO DI MILANO SEZIONE LAVORO
La dott.ssa Claudia Tosoni quale giudice del lavoro ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa promossa da (C.F. , (C.F. Parte_1 C.F._1 Parte_2
, (C.F. ), con il patrocinio dell'avv. C.F._2 Parte_3 C.F._3
SACCA' CARMEN e dell'avv. MERCATANTE LIVIO;

RICORRENTI contro
(C.F. con il patrocinio dell'avv. PESSI Controparte_1 P.IVA_1
ROBERTO e dell'avv. SIGILLO' MASSARA GIUSEPPE;

e contro (C.F. ) on il patrocinio dell'avv. PESSI ROBERTO e dell'avv. Controparte_2 P.IVA_2
SIGILLO' MASSARA GIUSEPPE;

RESISTENTI
FATTO E DIRITTO Con ricorso al Tribunale di Milano, quale Giudice del Lavoro, depositato in data 24/01/2025, i ricorrenti hanno convenuto in giudizio e deducendo: - di essere Controparte_1 Controparte_2 stati dipendenti di dalle seguenti date: (2.1.1997, inquadrato al livello Controparte_1 Parte_1 Pt_ 5), (2.10.1997, inizialmente inquadrato al livello 5, dal 2005 passato al livello 5S), (1.3.1990, Pt_2 inquadrato nel livello 6); - di essere tutti ex dipendenti della , ora ed a seguito CP_1 CP_1 Con di passaggio della rete fissa da e a livello nazionale, di essere dal luglio 2024, tutti CP_2 dipendenti della - che la datrice di lavoro aveva riconosciuto loro un superminimo CP_2 individuale di diverso importo e in date diverse a seconda del lavoratore;
- che detto superminimo non era mai stato assorbito fino al 2018, nonostante fossero intervenuti numerosi aumenti contrattuali;
che il superminimo dei ricorrenti ha subito il primo assorbimento dal febbraio 2018, momento a partire dal quale è stato decurtato dell'importo corrispondente al primo aumento dei minimi tabellari salariali erogato, e nuovamente dal luglio 2018 dell'importo corrispondente al secondo aumento e all'ERS nella misura prevista per i vari livelli dalla tabella di cui all'Accordo del 23.11.2017; - che l'assorbimento sarebbe illegittimo in quanto i sovraminimi avrebbero natura “non assorbibile” e che tale pratica sarebbe contraria ad un uso aziendale ormai consolidato. In ragione di ciò i ricorrenti hanno richiesto accertarsi l'illegittimità della condotta aziendale e, quindi, degli assorbimenti e/o riduzioni della voce in busta paga “Sovraminimo individuale” operati in danno dei ricorrenti a decorrere da febbraio e luglio 2018 e per gli effetti condannare le convenute alla ricostituzione della predetta voce “Sovraminimo individuale” nella misura di Euro 110,00 in godimento fino al gennaio 2018 per il sig. , e di Euro 240,00 per il sig. e di Parte_1 Parte_2
Euro 350,83 per il sig. nonché al pagamento, in solido tra loro o in quota parte, di tutte le Parte_3 somme indebitamente assorbite/trattenute dal febbraio 2018 con i minimi contrattuali e/o dal luglio 2018 con l'ERS e con i minimi contrattuali nelle seguenti misure: Euro 4.250,00 per i sigg.ri Parte_1 Pt_ e ed Euro 5.227,50 per il sig. , oltre incidenza di tali importi su tutti gli istituti di Pt_2 retribuzione indiretta, differita e sul TFR. Il tutto oltre rivalutazione e interessi. Entrambe le società si sono ritualmente costituite in giudizio, con unica memoria, eccependo in via preliminare la prescrizione del diritto rivendicato ed in ogni caso, chiedendo l'integrale rigetto delle domande avversarie, con vittoria di spese. All'udienza del 20/05/2025, le parti hanno argomentato le rispettive pretese, ribadendo le conclusioni rassegnate in atti ed il Giudice ha pronunciato sentenza contestuale. Tanto premesso si rileva quanto segue. Le domande dei ricorrenti sono fondate e meritano accoglimento. Risulta provato documentalmente che nel corso del rapporto di lavoro con la società convenuta i ricorrenti siano stati destinatari del riconoscimento, con decorrenza e importo diverso a seconda del singolo ricorrente, di un “sovraminimo individuale”, quale aumento retributivo in aggiunta rispetto ai minimi tabellari determinati dai contratti collettivi. Dalle buste paga versate in atti risulta altresì che il superminimo in questione è stato costantemente erogato in favore dei ricorrenti nel corso degli anni, sino al gennaio 2018, senza alcun assorbimento ad opera della convenuta, nonostante i numerosi aumenti dei minimi tabellari intervenuti per effetto del susseguirsi della contrattazione collettiva. Detto sovraminimo individuale risulta essere stato assorbito in occasione degli aumenti stipendiali del 1° gennaio 2018 e del 1° luglio 2018 (rinnovo del CCNL Telecomunicazioni del novembre 2017 -Accordo di Programma per il rinnovo del CCNL TLC – che ha comportato il riconoscimento dal 1° luglio 2018 del c.d. ERS, elemento retributivo separato, per tredici mensilità), salvo poi non essere stato più assorbito. Tanto emerge chiaramente dalle buste paga in atti (essendo circostanza comunque non contestata). Nel merito, deve rilevarsi che le questioni di fatto e di diritto oggetto del presente giudizio sono state trattate più volte da questo Tribunale, che ha avuto modo di pronunciarsi in ordine ad analoghi ricorsi promossi da dipendenti per le stesse ragioni (cfr. Tribunale di Milano, sentenza n. CP_1
1098/2021 pubbl. il 20/05/2021, est. Saioni;
Tribunale di Milano, sentenza n. 953/2023 pubbl. il 22/03/2023, est. Colosimo;
Tribunale di Milano, sentenza n. 1585/2023 pubbl. il 05/06/2023, est. Saioni;
Tribunale di Milano, sentenza n. 912/2023 pubbl. il 16/03/2023, est. Tribunale di Per_1
Milano, sentenza n. 672/2023 pubbl. il 01/03/2023, est. Lombardi;
Tribunale di Milano, sentenza n. 1956/2022 pubbl. il 02/08/2022, est. Moglia).
2 In particolare, meritano integrale condivisione, anche ai sensi e per gli effetti di cui all'art 118 disp.att. c.p.c. le motivazioni di cui alla sentenza n. 1648/2023 pubbl. il 10/07/2023 emessa da questo Tribunale che qui di seguito si riportano per quanto di interesse: In linea generale “il cosiddetto superminimo, ossia l'eccedenza retributiva rispetto ai minimi tabellari, individualmente pattuito tra datore di lavoro e lavoratore, è soggetto al principio dell'assorbimento, nel senso che, in caso di riconoscimento del diritto del lavoratore a superiore qualifica, l'emolumento è assorbito dai miglioramenti retributivi previsti per la qualifica superiore, a meno che le parti abbiano convenuto diversamente o la contrattazione collettiva abbia altrimenti disposto, restando a carico del lavoratore l'onere di provare la sussistenza del titolo che autorizza il mantenimento del superminimo, escludendone l'assorbimento” (Cass. Civ., Sez. Lav., 29 agosto 2012, n. 14689; conforme, Cass. Civ., Sez. Lav., 17 ottobre 2018, n. 26017); la Suprema Corte ha chiarito, altresì, che “…ai fini della ricostruzione della volontà negoziale in ordine a tale compenso, deve essere valutato il comportamento delle parti anche successivo alla conclusione del patto relativo” (Cass. Civ., Sez. Lav., 25 febbraio 1994, n. 1899). Nel caso di specie, al momento del riconoscimento dell'emolumento in parola, l'azienda aveva chiarito che lo stesso doveva intendersi “assorbibile”. Ciò premesso, la Suprema Corte ha chiarito che, “la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti che si traduca in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti (individuali e collettivi) integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali – tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d'azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda – agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale. Ne consegue che ove la modifica “in melius” del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, ad essa non si applica né l'art. 1340 c.c. – che postula la volontà, tacita, delle parti di inserire l'uso o di escluderlo – né, in generale, la disciplina civilistica sui contratti - con esclusione, quindi, di un'indagine sulla volontà del datore di lavoro e dei sindacati – né, comunque, l'art. 2077, comma 2, c.c., con la conseguente legittimazione delle fonti collettive (nazionali e aziendali) di disporre una modifica in peius del trattamento in tal modo attribuito” (Cass. Civ., Sez. Lav., 8 aprile 2010, n. 8342). La Corte di Cassazione ha precisato, altresì, che, “per la formazione degli usi aziendali, riconducibili alla categoria degli usi negoziali, è necessaria unicamente la sussistenza di una prassi generalizzata (che si realizza attraverso la mera reiterazione di comportamenti posti in essere spontaneamente e non già in esecuzione di un obbligo) che comporti per i dipendenti l'attribuzione generalizzata di un trattamento più favorevole rispetto a quello previsto dalla legge o dalla contrattazione collettiva” (Cass. Civ., Sez. Lav., 3 giugno 2004, n. 10591). Orbene, questo Tribunale ha avuto modo di osservare come, nel caso di specie, vi sia prova documentale di un uso aziendale, in favore dei lavoratori, che osta alla facoltà di assorbimento dei superminimi:
“Non è contestato, nel caso, in causa che la convenuta non abbia mai provveduto all'assorbimento dei superminimi nell'occasione dei diversi rinnovi contrattuali collettivi e questo per almeno trent'anni. Ora, si deve ritenere che la resistente abbia posto in essere un comportamento oggettivamente e direzionalmente univoco, adottando un trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti individuali nell'occasione dei rinnovi di contratto collettivo che prevedessero aumenti economici, non provvedendo mai all'assorbimento del superminimo, per così tanto tempo (trenta anni) che, certamente, in tal modo, secondo i menzionati principi, all'interno del contesto della stessa, si è creata una prassi aziendale, fonte di diritti. Infatti, è da ritenere che un comportamento protratto per così tanti anni abbia creato una prassi di favore per i dipendenti, fonte di diritti nel contesto aziendale per il non assorbimento del superminimo, poiché una condotta così a lungo
3 protratta (30 anni), senza l'aggiunta di comunicazioni con cui la società si riservasse comunque l'assorbimento per gli anni successivi, non può non assumere un significato concludente e univoco. Peraltro, si aggiunga, solo ad abundantiam, che non è solo il mero decorso di un lungo tempo che conferma l'instaurazione del suddetto uso aziendale, ma, per diversi anni (dal 2008 al 2015), vi sono elementi derivanti dalla stessa condotta della convenuta, che ha rinunciato ad assorbire i superminimi all'epoca dei diversi rinnovi contrattuali, nonostante vi potessero essere situazioni di difficoltà economica. Non risulta, infatti, controverso che
- il 26 giugno 2008 è stata avviata una procedura di mobilità per 5.000 lavoratori;

- il 26 maggio 2009 è stata adottata una procedura di mobilità per 470 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà per 1054 dipendenti;

- il 04 agosto 2010 è stata attuata una procedura di mobilità per 3.900 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà siglato il 21 ottobre 2010 per 1.100 lavoratori, con durata sino al 07 novembre 2012;
- il 27 marzo 2013 e stata avviata una procedura di mobilità per 500 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.500 lavoratori con durata sino al 14 aprile 2015;
- il 27 aprile 2015 viene avviata una procedura di mobilità per 330 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.600 lavoratori con durata sino al 03 gennaio 2018 (cfr. cap. 48 ric., non contestato dalla convenuta). Per la descrizione dei fenomeni appena riportati, infatti, appare possibile ritenere che la resistente abbia attraversato, dal 2008 al 2015, una situazione di difficoltà che ha comportato diverse procedure di mobilità e contratti di solidarietà, non provvedendo, comunque, in quegli anni, all'assorbimento del superminimo, ad esempio al momento della stipula del CCNL del 2013 (doc. 2 res.). Dunque, il decorso del lungo tempo suddetto e, in aggiunta, il comportamento del datore di lavoro di non scegliere di assorbire i superminimi, nonostante le difficoltà economiche anche presenti, senza comunicare riserve per gli anni successivi, confermano la sussistenza di una condotta aziendale univoca e generalizzata e che si è tradotta in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto alla regola dei contratti individuali della assorbibilità del superminimo e che integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale. E' bene precisare che tale prassi aziendale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette “fonti sociali” - tra le quali vanno considerati anche i contratti collettivi e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale. Ne consegue che ove la modifica “in melius” del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, non rientrandosi in un'ipotesi ex articolo 1340 cc, non viene modificata la pattuizione dell'accordo individuale, che resta intatta nelle sue previsioni, potendo tornare ad operare, laddove venga meno l'efficacia della fonte sociale menzionata. L'uso aziendale, infatti, viene ad operare come fonte intermedia e autonoma, tra il contratto individuale che prevede l'assorbimento del superminimo e l'accordo collettivo che attribuisce gli aumenti sui minimi contrattuali, assicurando nel caso il diritto dei lavoratori al non assorbimento. Non modificandosi il contratto individuale, la regola del non assorbimento vale ovviamente, quindi, finché abbia efficacia l'uso aziendale e, nella materia, ha chiarito la Suprema Corte che “l'uso aziendale costituisce fonte di un obbligo unilaterale, di carattere collettivo, che agisce sul piano dei rapporti individuali con la stessa efficacia di un contratto collettivo, sicché, salvaguardati i diritti quesiti, esso può essere modificato da un successivo accordo anche in senso peggiorativo per i lavoratori” (cfr. Cass. Sentenza n. 3296 del 19/02/2016). Nel caso, tuttavia non risulta alcuna modifica tramite accordo collettivo del suddetto uso aziendale.
4 Di non rilievo, nel caso in questione, poi, è l'eccezione della convenuta circa la possibilità di una disdetta unilaterale da parte del datore di lavoro, poiché tra i documenti prodotti, non risulta alcuna comunicazione alle organizzazioni sindacali volta a un recesso della alla suddetta fonte sociale. Controparte_1
Certamente, infatti, anche ove fosse ammissibile una disdetta unilaterale, non potrebbe che essere esplicita e diretta nei confronti delle organizzazioni sindacali, anche nell'ambito dei rapporti di buona fede con le stesse, specialmente dopo tanti anni di applicazione costante della regola del non assorbimento del superminimo, con la creazione di un affidamento per il mantenimento della stessa. Poiché i diritti dei ricorrenti derivano dalle menzionate fonti, non vi è alcuna ipotesi di ingiustificato arricchimento, dovendosi respingere anche tale eccezione. Dunque, si deve accertare il diritto dei ricorrenti per le somme richieste in causa in applicazione dei menzionati principi. Solo, ad abundantiam, si aggiunga come, anche qualora si dovesse ragionare diversamente circa l'esistenza di un uso aziendale, certamente non sarebbe da ritenersi assorbibile l'emolumento denominato E.R.S. (Elemento Retributivo Separato). Infatti, l'assorbimento opera rispetto ai minimi contrattuali e appare che i contraenti collettivi dell'accordo del 23 novembre 2017 abbiano voluto tenere distinta questa voce da questi ultimi, configurandola come una spettanza autonoma. Infatti, da un lato, la sua denominazione di “elemento retributivo separato” viene a chiarire come non possa essere considerato nella normale retribuzione contrattuale da confrontare con quella individuale contenente i superminimi. Dall'altro, la nota a verbale dello stesso accordo del 23 novembre 2017 viene a stabilire che tale importo è escluso dalla base di calcolo del trattamento di fine rapporto ed è stato quantificato considerando in esso anche i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta ed indiretta, di origine legale e contrattuale. Pertanto, tale voce non risulta comparabile con quelle ordinarie che non contengono alcuna incidenza degli istituti diretti e indiretti. Sicché, il ricorso deve essere accolto, con le conseguenze di cui al dispositivo e le spese di lite sono regolate tenendo conto del principio della soccombenza e del valore, della natura e della breve durata della causa” (Trib. Milano, Sez. Lav., 22 settembre 2022, n. 2091; in questo senso, anche Trib. Milano, Sez. Lav., 1 marzo 2023, n. 672). Da quanto sopra discende l'illegittimità dell'assorbimento operato da nei Controparte_1 confronti degli odierni ricorrenti. Come già opportunamente sottolineato, peraltro, nel caso di specie, l'operazione posta in essere dalla parte datoriale risulta “vieppiù pregiudizievole se si considera che a far tempo dal luglio 2018 l'assorbimento del superminimo si è realizzato mediante compensazione con l'Elemento Retributivo Separato – introdotto con l'Accordo del 23 novembre 2017 – che, per definizione, “è escluso dalla base di calcolo del trattamento di fine rapporto ed è stato quantificato considerando in esso anche i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta e indiretta, di origine legale o contrattuale, ed è quindi, comprensivo degli stessi”. L'assorbimento del superminimo in misura corrispondente alla somma corrisposta a titolo di E.R.S. ha così determinato una riduzione del complessivo trattamento economico percepito dai lavoratori, stante la diversa incidenza del superminimo rispetto all che già include gli istituti diretti ed indiretti ed è escluso dalla CP_3 base di calcolo del T.F.R., con conseguente pregiudizio per i lavoratori nel computo e nel riconoscimento degli istituti diretti ed indiretti, nonché nella determinazione del T.F.R. (cfr. Trib. Milano, sent. n. 1098/2021 del 20.05.2021). Anche rispetto a tale profilo, dunque, deve ravvisarsi l'illegittimità dell'assorbimento operato dalla Società, senza che sia ravvisabile alcun profilo di inammissibilità di tale domanda. Infine, è appena il caso di osservare, a fronte dell'eccezione di parte convenuta, che l'accoglimento della domanda dei Ricorrenti non determina alcuna ipotesi di ingiustificato arricchimento, considerato che i diritti degli stessi al riconoscimento del superminimo e dell derivano dalle fonti CP_3 sopra menzionate” (Trib. Milano, Sez. Lav., 1 marzo 2023, n. 672).
5 Alla luce di quanto sopra, è il caso di ribadire che se la condotta evidenziata è da qualificarsi quale uso, non è sufficiente che l'azienda decida di determinarsi diversamente per vanificarne gli effetti, risultando, invece, necessario un elemento di discontinuità che non può che derivare da una fonte analoga e collettiva. L'uso aziendale, infatti, come già osservato, “costituisce fonte di un obbligo unilaterale, di carattere collettivo, che agisce sul piano dei rapporti individuali con la stessa efficacia di un contratto collettivo, sicché, salvaguardati i diritti quesiti, esso può essere modificato da un successivo accordo anche in senso peggiorativo per i lavoratori” (cfr. Cass. Sentenza n. 3296 del 19/02/2016). Nel caso di specie un accordo successivo idoneo a sopprimere tale uso non è, tuttavia, ravvisabile. Tale non può essere l'Accordo di programma del 23.11.2017, perché detto accordo non contiene alcuna clausola che sia idonea ad essere interpretata - in maniera univoca - quale revoca dell'uso in questione ad opera delle parti sociali. Non può condividersi, infatti, quanto osservato da alcune recenti pronunce, con le quali è stato ritenuto che “deve ritenersi possibile e quindi legittimo che il datore di lavoro, il quale non abbia di fatto applicato la decurtazione per alcuni anni, in presenza di successivi aumenti contrattuali, possa ritenersi non vincolato a farlo nella vigenza di una nuova disciplina negoziale collettiva che, nulla precisando sui trattamenti individuali in atto, ne abbia implicitamente confermato l'assorbibilità, come da regola generale, e abbia fissato degli incrementi retribuitivi in un contesto diverso da quello in cui sono stati siglati gli accordi economici precedenti, con assetto di interessi, sindacali e datoriali, che tenga conto della congiuntura economica specifica di quel momento.” (così Tribunale di Napoli n. 4300/2020, Corte d'Appello di Milano sent. 4343/2023 – doc. 45, fascicolo parte convenuta). Deve invece ritenersi che, a fronte di un uso consolidato in senso migliorativo, l'eventuale modifica in peius non possa discendere da un'autonoma interpretazione da parte del datore di lavoro di un'ipotetica conferma implicita della regola generale dell'assorbibilità da parte di un accordo collettivo che nulla dica in tal senso. Tale modifica, come evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità sopra richiamata, può infatti derivare soltanto da un successivo accordo raggiunto dalle parti sociali, accordo del quale, proprio in considerazione dell'efficacia peggiorativa dello stesso, vi deve essere evidenza nel testo contrattuale, tramite espresso riferimento alla revoca dell'uso in essere ovvero con previsioni circa l'assorbibilità del superminimo che rendano chiaro il cambio di rotta sul punto. A tal proposito, la Corte d'Appello di Milano, con la sentenza n. 263/2023 del 12/04/2023, coeva a quella di segno contrario citata dalla parte convenuta (sent. 4343/2023 – doc. 45 fascicolo parte convenuta), ha condivisibilmente osservato che nel caso di specie l'Accordo di programma del 2017 non evidenzia in alcun modo una volontà collettiva contraria all'uso aziendale ormai consolidato “L'uso aziendale… viene ad operare come fonte intermedia e autonoma, tra il contratto individuale che prevede l'assorbimento del superminimo e l'accordo collettivo che attribuisce gli aumenti sui minimi contrattuali, assicurando nel caso il diritto dei lavoratori al non assorbimento. Le disposizioni collettive possono ovviamente modificare la regola del mancato assorbimento, operando l'uso aziendale sullo stesso piano delle disposizioni collettive di prossimità (Cass. Sez. L, Sentenza n. 8342 del 08/04/2010; Sez. L, Sentenza n. 3296 del 19/02/2016) ma, ovviamente, è necessario perché ciò avvenga che risulti, sul piano collettivo, tale modifica. Nella fattispecie in esame, ad avviso del Collegio, sul piano collettivo tuttavia non risulta alcuna modifica tramite accordo collettivo del sussistente, per quanto si è detto, uso aziendale inerente la non assorbibilità del superminimo. Ed invero, negli accordi intervenuti nel novembre 2017, non risulta una volontà in tal senso, ma solo che “i trattamenti economici del personale dipendente…vengono adeguati come da tabelle allegate”, dove le tabelle allegate prevedono solo aumenti retributivi e il riconoscimento dell'Elemento Retributivo Separato. Non può dunque ritenersi modifica operata dalla contrattazione collettiva, la condotta unilaterale del datore di lavoro che faccia luogo all'assorbimento.
6 Come si evince dalle buste paga e dai prospetti di ogni appellato, con la busta paga di luglio la ha CP_1 Contr apportato una decurtazione del superminimo di importo pari alla somma tra l'aumento contrattuale e l Sul punto, l'accordo del 23 novembre 2017 così prevede: «ERS Con decorrenza 11 luglio 2018 è riconosciuto un Elemento Retributivo Separato riparametrato nella misura di cui alla tabella che segue (…) Tale importo è escluso dalla base di calcolo del trattamento di fine rapporto ed è stato quantificato considerando in esso anche i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta ed indiretta, di origine legale o contrattuale, ed è quindi, comprensivo degli stessi». L'E.R.S., quindi, non incide, a differenza del superminimo individuale, sul calcolo del TFR, sebbene quantificato comprendendovi tutti i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta e indiretta, di origine legale e/o contrattuale. Tale differente incidenza dell'ERS, rispetto al superminimo, sul TFR rende i due emolumenti non comparabili e non equivalenti. Di conseguenza il superminimo, oltre che per le ragioni anzidette relative alla sua natura “non assorbibile” non Contr può essere vanificato per effetto della corresponsione dell' proprio per la incomparabilità dei due emolumenti. Pertanto, tale voce non risulta comparabile con quelle ordinarie che non contengono alcuna incidenza degli istituti diretti e indiretti. Alla luce di quanto argomentato, appare evidente la fondatezza del ricorso. In ordine al quantum della pretesa, deve osservarsi quanto segue. L'eccezione di prescrizione svolta da parte resistente non appare meritevole di accoglimento. Com'è noto, la l. n. 92/12 ha previsto, anche per il caso di licenziamento illegittimo intimato da aziende rientranti nell'ambito di applicazione dell'art. 18 S.L., ipotesi di tutela indennitaria, così introducendo, anche in questi casi, un regime di stabilità attenuata che non appare compatibile con il decorso dei termini prescrizionali in costanza di rapporto di lavoro. All'evidenza, la pronuncia n. 63/66 della Corte Costituzionale, che ha comportato la declaratoria di l'illegittimità costituzionale degli artt. 2948, n. 4, 2955, n. 2 e 2956 n.1 c.c., limitatamente alla parte in cui tali norme consentono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra in corso di rapporto, determina un contrasto con l'art. 36 della Costituzione stessa per quelle ipotesi nelle quali sussistano ostacoli materiali a far valere il diritto al salario (id est timore del licenziamento) tali da indurre il lavoratore a non esercitare i propri diritti. Sul punto, il giudicante intende dar corso a quanto stabilito dalla Corte d'Appello di Milano Sezione Lavoro, nella sentenza n. 379/2019, le cui motivazioni vengono condivise e richiamate ex art. 118 Disp. Att. c.p.c.: “Si osserva in diritto che, ai fini della decorrenza della prescrizione in materia di crediti da lavoro subordinato, la distinzione tra rapporti soggetti a tutela reale e rapporti non soggetti a tutela reale, riveste, anche nelle più recenti pronunce della Cassazione (cfr. Sez. L - Ordinanza n. 22172 del 22/09/2017; Sez. L, Sentenza n. 4351 del 22/02/2018; Sez. L Sentenza n. 19729 del 25/07/2018) un'importanza centrale. Infatti la decorrenza della prescrizione dal momento dell'insorgenza del diritto del lavoratore viene affermata dal Supremo Collegio con esclusivo riferimento ai rapporti assistiti dal diritto alla reintegrazione in caso di licenziamento illegittimo. La ragione è nota. Si ritiene che in tali rapporti non vi sia una condizione c.d. di metus del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che lo induca, per timore di essere licenziato (senza possibilità di recuperare il posto di lavoro perduto), a non esercitare il proprio diritto. Non appare superfluo, sul punto, ricordare l'assetto normativo, determinato dalle pronunce della Corte Costituzionale n. 63/1966 e n. 174/1972, in forza del quale la prescrizione dei crediti retributivi non decorre durante il rapporto di lavoro, salvo che per i rapporti caratterizzati da c.d. "stabilità reale", ossia ai quali, in considerazione del requisito dimensionale, è applicabile l'art. 18 legge 300/1970. Con la prima delle citate pronunce, la Corte ha ritenuto
7 che, in un rapporto non dotato della resistenza che caratterizzava invece il rapporto di pubblico impiego, il timore del recesso (cioè del licenziamento), spinge o può spingere il lavoratore a rinunciare ad una parte dei diritti. Secondo la Corte "In un rapporto non dotato di quella resistenza, che caratterizza invece il rapporto d'impiego pubblico, il timore del recesso, cioè del licenziamento, spinge o può spingere il lavoratore sulla via della rinuncia a una parte dei propri diritti;
dimodoché la rinuncia, quando è fatta durante quel rapporto, non può essere considerata una libera espressione di volontà negoziale e la sua invalidità è sancita dall'art. 36 della Costituzione". E' stata quindi considerata determinante la situazione psicologica del lavoratore, che può essere indotto a non esercitare il proprio diritto per lo stesso motivo per cui molte volte è portato a rinunciarvi, cioè per timore del licenziamento;
cosicché la prescrizione, decorrendo durante il rapporto di lavoro, produce proprio quell'effetto che l'art. 36 ha inteso precludere vietando qualunque tipo di rinuncia anche quella che, in particolari situazioni, può essere implicita nel mancato esercizio del proprio diritto e pertanto nel fatto che si lasci decorrere la prescrizione. Con la sentenza n. 174/1972 la Corte Cost. ha poi ritenuto che, in caso di applicabilità dell'art. 18 St. Lav. si ha, come nel pubblico impiego, una vera stabilità; ha infatti al riguardo precisato che "una vera stabilità non si assicura se all'annullamento dell'avvenuto licenziamento non si faccia seguire la completa reintegrazione nella posizione giuridica preesistente fatta illegittimamente cessare", situazione di completa reintegrazione che non può essere ravvisata in tutti i casi (come quelli di applicazione della legge 604/1966) "per i quali le disposizioni sulla giusta causa non trovano applicazione;
sicché per essi deve rimanere fermo il principio che vieta di far decorrere il termine di decadenza per le impugnative in materia di crediti da lavoro dipendente nel periodo di durata del rapporto, dovendosi il medesimo spostare alla fine di questo". La successiva giurisprudenza di legittimità si è adeguata, riscontrando il requisito della stabilità del posto di lavoro tutte le volte in cui, sul piano sostanziale, la disciplina del rapporto subordini il licenziamento a circostanze obiettive e predeterminate e, sul piano della tutela dei diritti, affidi al giudice il sindacato su tali circostanze con la facoltà di rimuovere gli effetti del licenziamento illegittimo (Cass., S.U., 12.4.1976, n. 1268; Cass., 19.8,2011, n. 17399). Rimozione che, secondo la Cassazione, non può esaurirsi nella previsione di un risarcimento del danno ma deve concretizzarsi nell'ordine di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro (Cass., 23.6.2003, n. 9968; Cass., 20.6.1997, n. 5494; Cass., 13.9.1997, n. 9137). Il quadro normativo, rispetto alle citate pronunce della Consulta, è radicalmente mutato a seguito dell'entrata in vigore della legge 92/2012, che ha riformato l'art. 18 L. 300/70, approntando un articolato sistema sanzionatorio nel quale la reintegrazione è stata fortemente ridimensionata, riservata ad ipotesi residuali, che fungono da eccezione rispetto alla tutela indennitaria. Il testo attualmente vigente dell'art. 18 L. n. 300 del 1970, a differenza di quello originario, prevede infatti la tutela reintegratoria solo per talune ipotesi di illegittimità del licenziamento (commi 1, 4, 7), mentre per altre fattispecie prevede unicamente una tutela indennitaria (commi 5 e 6); ne consegue che, nel corso del rapporto, il prestatore di lavoro si trova in una condizione soggettiva di incertezza circa la tutela (reintegratoria o indennitaria) applicabile nell'ipotesi di licenziamento illegittimo, accertabile solo ex post nell'ipotesi di contestazione giudiziale del recesso datoriale. È pertanto ravvisabile la sussistenza di quella condizione di metus che, in base ai consolidati principi dettati dalla richiamata giurisprudenza costituzionale e di legittimità, esclude il decorso del termine prescrizionale in costanza di rapporto di lavoro. A supporto di questa soluzione va richiamato, altresì, l'orientamento giurisprudenziale che valorizza l'effettiva condizione del prestatore di lavoro subordinato, precisando che la decorrenza o meno della prescrizione nel corso del rapporto di lavoro vada verificata con riguardo al concreto atteggiarsi del medesimo in relazione all'effettiva esistenza di una situazione psicologica di "metus" del lavoratore, e non già alla stregua della diversa normativa garantistica che avrebbe dovuto astrattamente regolare il rapporto, ove questo fosse sorto fin dall'inizio con le modalità e la disciplina che il
8 giudice, con un giudizio necessariamente "ex post", riconosce applicabili (Cass. sez.un. 4942/12; Cass. 10.4.2000 n. 4520; nello stesso senso, ex plurimis, Cass. 23.1.2009 n. 1717; Cass.

4.6.2014 n. 12553). Il Collegio, alla stregua di tali consolidati e condivisibili principi, ritiene che, a seguito delle modifiche apportate dalla L. n. 92 del 2012 all'art. 18 L. n. 300 del 1970, la prescrizione dei crediti retributivi non decorra in costanza di rapporto di lavoro, anche ove a questo sia applicabile l'art. 18 novellato, come nella presente fattispecie”. Facendo applicazione di tale regola al caso in esame ne deriva che, essendo il rapporto ancora in corso e avendo i ricorrenti riferito le proprie domande ad un periodo decorrente dal febbraio 2018, non può dirsi verificata alcuna estinzione dei crediti per intervenuta prescrizione. Ne consegue il diritto dei lavoratori alla ricostituzione da parte di (attuale Controparte_2 datrice di lavoro a seguito di conferimento del ramo d'azienda) del superminimo individuale con ripristino degli importi illegittimamente assorbiti e al pagamento delle differenze retributive maturate da febbraio 2018 sino al ripristino della voce stessa, pari alla differenza tra l'importo effettivamente percepito e quello dovuto, in solido con sino alla data del conferimento del ramo Controparte_1
d'azienda ex art. 2112 c.c. I ricorrenti, inoltre, avranno diritto anche alle differenze retributive derivanti dall'incidenza del superminimo sulle altre voci della retribuzione diretta ed indiretta (tredicesima, ferie, permessi, straordinario) corrisposte loro fino ad oggi e sul trattamento di fine rapporto maturato. Le spese seguono la soccombenza sicché la resistente sarà tenuta alla refusione delle spese di lite che si liquidano nella somma di € 3.500,00 per compensi, oltre spese generali ed accessori come per legge, da distrarsi in favore dei difensori antistatari.

P.Q.M.

Il Tribunale di Milano, Sezione Lavoro, definitivamente pronunciando ogni altra domanda, eccezione o istanza disattesa o assorbita, così provvede:

1. accerta l'illegittimità degli assorbimenti e/o riduzioni della voce in busta paga “Sovraminimo individuale” operati da in danno dei ricorrenti a decorrere da febbraio e Controparte_1 luglio 2018;

2. accerta il diritto dei ricorrenti alla ricostituzione dei superminimi individuali (voce
“Sovraminimo individuale”) con ripristino degli importi illegittimamente assorbiti ed incidenza su tutti gli istituti di retribuzione indiretta, differita e sul tfr;

3. condanna e in solido tra loro alla ricostituzione in favore Controparte_2 Controparte_1 dei ricorrenti dei superminimi individuali (voce “Sovraminimo individuale”) nella misura di Euro 110,00 in godimento fino al gennaio 2018 per il sig. , e di Euro Parte_1
240,00 per il sig. e di Euro 350,83 per il sig. con ripristino degli Parte_2 Parte_3 importi illegittimamente assorbiti a decorrere da febbraio e luglio 2018; 4. condanna e in solido tra loro al pagamento delle differenze Controparte_2 Controparte_1 retributive dirette maturate dai ricorrenti in conseguenza dell'illegittimo assorbimento del superminimo operato a decorrere da febbraio e da luglio 2018 nelle seguenti misure: Euro Pt_
4.250,00 ciascuno per i sigg.ri e ed Euro 5.227,50 per il sig. , oltre Parte_1 Pt_2 incidenza di tali importi su tutti gli istituti di retribuzione indiretta e differita e sul TFR;

5. condanna e alla refusione delle spese di lite in favore dei Controparte_2 Controparte_1 ricorrenti, spese che si liquidano in euro 3.500 per compensi oltre spese generali ed oneri accessori dovuti per legge, oltre rimborso del C.U. di €118,50 versato, come per legge, con distrazione.
9 Milano, 20/05/2025
Il Giudice Claudia Tosoni
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