REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI BENEVENTO
Il giudice del lavoro, dott.ssa Cecilia Angela Ilaria Cassinari,
all'esito del deposito delle note scritte, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., introdotto dall'art. 3, comma
10, d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 3303 del Ruolo Generale lavoro e previdenza dell'anno 2022, avente ad oggetto: differenze retributive,
TRA
, rappresentata e difesa, giusta procura in calce al ricorso introduttivo, dagli Parte_1 avv. Maria Cristina Callisto e Virginia Tassella, presso il cui studio in Benevento, via M. Planco 28, elettivamente domicilia,
RICORRENTE
E in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa, giusta procura AR in calce alla memoria di costituzione, dall'avv. Valentino De Benedictis e con lo stesso elettivamente domiciliata in Avellino, viale Italia 40, presso lo studio legale Arricale,
in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa, giusta procura in Controparte_2 calce comparsa di costituzione di nuovo difensore del 9.06.2023, dall'avv. Luigi Serino, presso il cui studio in San Giorgio del Sannio, viale Spinelli 156, elettivamente domicilia,
RESISTENTI
FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato telematicamente il 25.07.2022 la ricorrente ha esposto:
- di aver lavorato presso la struttura dal 5.08.2015 al 27.09.2021, in virtù di un AR contratto a tempo determinato, prima prorogato varie volte e poi trasformato in contratto a tempo indeterminato;

- di essere stata inquadrata come operatore socioassistenziale (OSA) nel livello B del CCNL AIOP, personale non medico;

- di avere conseguito gli attestati di formazione professionale quale OSA, OSS e OSSS;

- che lavorava su tre turni, mattina (7.00-13.30), pomeriggio (13.30-20.00) e notte (20.00-9.00);
- che il turno di notte veniva effettuato circa 5/6 volte al mese, senza smonto e riposo, ma con un semplice giorno di riposo che coincideva con il giorno di riposo settimanale;

- che l'orario di lavoro era stato costantemente superiore al part time contrattualizzato e anche all'orario normale a tempo pieno previsto dal CCNL AIOP;

1 - che dal 13.06.2019 al 20.10.2010 si era assentata per malattia, e da novembre 2019 al 7.01.2020 si era occasionalmente assentata di nuovo per completare il ciclo di cure;

- che aveva usufruito di un solo giorno di riposo settimanale, dopo il turno notturno;
se non effettuava il turno notturno, non vi era giorno di riposo;

- che le sue mansioni consistevano in cura dell'igiene personale degli ospiti, aiuto ai pazienti totalmente o parzialmente dipendenti nelle attività della vita quotidiana, igiene delle stanze degli ospiti e sanificazione degli ambienti, somministrazione di medicine, iniezioni e misurazione della pressione, acquisto dei farmaci indicati da medico e infermiere, assistenza durante le ore di animazione, ed erano proprie dell' pertanto avrebbe dovuto essere inquadrata nel livello Pt_2
B3 anziché B;

- che aveva sempre ricevuto la retribuzione di cui alle buste paga, ma la retribuzione che tratteneva per sé era pari ad € 600 mensili dall'assunzione alla fine del 2017, di € 700 mensili nel 2018 e di
€ 800 dal 2019 alla cessazione del rapporto di lavoro, ad eccezione del periodo di malattia, quando aveva percepito le somme indicate in busta;

- che quando il netto a corrispondere da busta paga era superiore, era costretta a restituire la differenza in contanti, mentre quando era inferiore riceveva la differenza in contanti;

- che nel mese di febbraio 2020 non aveva percepito nulla in quanto il aveva chiesto “una CP_3 compartecipazione della lavoratrice alle perdite che avrebbe subito a causa della sua malattia”;
- che le buste paga riportavano un numero di ore lavorate inferiore a quello effettivo, permessi non retribuiti mai goduti, giorni di ferie non goduti, trasferte Italia che non hanno alcun riscontro fattuale;

- che godeva di 5 giorni di ferie all'anno, non aveva mai usufruito di permessi non retribuiti o di permessi retribuiti, e non aveva mai lavorato in una sede diversa da quella di Chianche;

- che il 27.09.2021 aveva rassegnato le dimissioni per giusta causa, sia per la mancata retribuzione del mese di agosto, sia per l'ambiente di lavoro poco sereno, dove si veniva minacciati di licenziamento ogni volta che si avanzava una richiesta;

- che era prassi dell'azienda far sottoscrivere ai lavoratori documenti di cui non conoscevano il contenuto;

- che il TFR le era stato versato nella misura di cui all'ultima busta paga, con decurtazione del preavviso.
Tanto premesso in fatto, ha convenuto in giudizio la al fine di sentirla AR condannare, previo accertamento dell'instaurazione, sin dall'inizio, di un rapporto di lavoro a tempo pieno e del suo diritto all'inquadramento nel livello B3 del CCNL AIOP personale non medico, al pagamento delle differenze retributive maturate a titolo di differenza di livello, lavoro straordinario, supplementare, notturno, domenicale, festivo, permessi retribuiti, differenze di tredicesima, ed ogni altro emolumento previsto dalla legge e dalla contrattazione collettiva applicata, pari ad € 115.584,61
o alla maggiore o minore somma ritenuta dovuta all'esito dell'istruttoria, nonché della correlata differenza sul TFR e dell'indennità sostitutiva del preavviso;
con vittoria di spese e competenze di causa, con attribuzione.
Si è ritualmente costituita la contestando con varie argomentazioni il contenuto AR del ricorso, del quale ha chiesto il rigetto.
La resistente ha, in particolare, dedotto l'esistenza di due verbali di conciliazione in sede sindacale, sottoscritti in data 9.11.2017 e in data 8.03.2019; ha inoltre eccepito che la ricorrente era sempre stata 2 retribuita conformemente al contratto e al CCNL, ricevendo le somme riportate in busta paga, che corrispondevano a quelle dovute per le prestazioni effettivamente rese. Era, piuttosto, la ricorrente ad avere tenuto comportamenti irriguardosi e inopportuni, per i quali aveva ricevuto, pochi giorni prima di rassegnare le dimissioni senza rispettare i termini di preavviso, una contestazione disciplinare.
Con le note di trattazione scritta del 23.11.2022 la ricorrente ha chiesto di essere autorizzata ad estendere il contraddittorio alla la cui amministratrice è la sorella del legale Controparte_2 rapp.te della alla quale quest'ultima aveva concesso in fitto l'azienda dal AR
7.11.2022.
Autorizzata la chiamata in causa, si è costituita anche la deducendo l'inapplicabilità CP_2 dell'art. 2112 c.c. ai rapporti di lavoro esauriti al momento del trasferimento e chiedendo il rigetto della domanda nei propri confronti.
Ammessa ed espletata la prova per testi, la causa è stata rinviata per la discussione e decisa all'esito del deposito delle note in sostituzione dell'udienza, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.
La controversia ha ad oggetto un rapporto di lavoro subordinato formalizzato nel periodo 5.08.2015-
27.09.2021, con contratto di lavoro subordinato (inizialmente a tempo determinato, poi trasformato a tempo indeterminato).
Inizialmente, la ricorrente è stata assunta con contratto part time a 18 ore settimanali (50%), poi divenuto a tempo pieno dal 30.01.2017 (in coincidenza con la trasformazione a tempo indeterminato), nuovamente trasformato in part time al 50% dal 2.04.2018, poi in part time a 30 ore settimanali (84%) dal 2.04.2019, e infine in part time a 12 ore settimanali (34%) dall'1.10.2019, su richiesta della lavoratrice (cfr. docc. 8-12 , buste paga). CP_1 CP_1
La ricorrente è stata inquadrata, con qualifica di “operatore socioassistenziale”, nel livello B del
CCNL AIOP case di cura – personale non medico.
In questa sede, rivendica differenze retributive a titolo di superiore inquadramento, lavoro ordinario e straordinario, festività, tredicesima, TFR e indennità sostitutiva del preavviso.
Va innanzitutto verificata la validità dei due verbali di conciliazione in sede sindacale del 9.11.2017
e dell'8.03.2019 prodotti da parte resistente (docc. 14-15) e impugnati nella prima difesa utile da parte ricorrente, posto che si tratta di questione controversa di carattere preliminare.
La disposizione dell'art. 2113, comma 1, c.c., che stabilisce l'invalidità delle rinunzie e transazioni aventi per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti collettivi concernenti i rapporti di cui all'art. 409 c.p.c. – disposizione che è conforme al principio generale sancito dall'art. 1966, secondo comma, c.c. in tema di nullità delle transazioni correlate a diritti sottratti alla disponibilità delle parti, per loro natura o per espressa disposizione di legge – trova il suo limite di applicazione nella previsione di cui all'ultimo comma del citato art. 2113
c.c., che fa salve le conciliazioni intervenute ai sensi degli artt. 185, 410 e 411 c.p.c., ossia quelle conciliazioni nelle quali la posizione del lavoratore viene ad essere adeguatamente protetta nei confronti del datore di lavoro per effetto dell'intervento in funzione garantista del terzo (autorità giudiziaria, amministrativa o sindacale) diretto al superamento della presunzione di condizionamento della libertà di espressione del consenso da parte del lavoratore, essendo la posizione di quest'ultimo
3 adeguatamente protetta nei confronti del datore di lavoro (v. Cass. Sez. L, Sentenza n. 11107 del
26/07/2002, Sez. L, Sentenza n. 16168 del 18/08/2004).
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, poi, l'accordo tra il lavoratore e il datore di lavoro, nel quale sia identificata la lite da definire ovvero quella da prevenire
(unitamente, in tal caso, all'individuazione dell'interesse del lavoratore) e che contenga lo scambio tra le parti di reciproche concessioni, è qualificabile come atto di transazione e assume rilievo, quale conciliazione in sede sindacale ai sensi dell'art. 411, terzo comma, cod. proc. civ., ove sia stato raggiunto con un'effettiva assistenza del lavoratore da parte di esponenti dell'organizzazione sindacale indicati dal medesimo, dovendosi valutare, a tal fine, se, in relazione alle concrete modalità di espletamento della conciliazione, sia stata correttamente attuata la funzione di supporto che la legge assegna al sindacato nella fattispecie conciliativa (Cass Sez. L, Sentenza n. 13217 del 22/05/2008;
Sez. L, Sentenza n. 12858 del 03/09/2003; Sez. L, Sentenza n. 4730 del 03/04/2002; Sez. L, Sentenza
n. 11167 del 22/10/1991).
Ancora, in materia di atti abdicativi di diritti del lavoratore subordinato, le rinunce e le transazioni aventi ad oggetto diritti del prestatore di lavoro previsti da disposizioni inderogabili di legge o di contratti collettivi, contenute in verbali di conciliazione conclusi in sede sindacale, non sono impugnabili a condizione che l'assistenza prestata dai rappresentanti sindacali – della quale non ha valore equipollente quella fornita da un legale – sia stata effettiva, così da porre il lavoratore in condizione di sapere a quale diritto rinunci e in quale misura, nonché, nel caso di transazione, a condizione che dall'atto stesso si evinca la questione controversa oggetto della lite e le "reciproche concessioni" in cui si risolve il contratto transattivo ai sensi dell'art. 1965 cod. civ. (Cass. Sez. L,
Sentenza n. 24024 del 23/10/2013). Infatti, la non impugnabilità ex art. 2113 c.c. non esclude la proposizione delle ordinarie azioni di nullità e annullabilità, ove ne ricorrano i presupposti in base alla disciplina generale dei contratti.
A mente dell'art. 1965 c.c., la transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro.
Secondo la consolidata giurisprudenza della S.C., perché l'accordo tra il lavoratore e il datore di lavoro possa qualificarsi atto di transazione è necessario che contenga lo scambio di reciproche concessioni, sicché, ove manchi l'elemento dell'aliquid datum, aliquid retentum, essenziale a integrare lo schema della transazione, questa non è configurabile (vedi, per tutte, Cass. 4 ottobre 2007,
n. 20780, con cui la S.C. ha cassato per vizio di motivazione la sentenza di merito che aveva ritenuto la natura transattiva dell'atto recante dichiarazione di voler transigere ogni diritto derivante dall'intercorso rapporto di lavoro senza considerare che la somma corrisposta al lavoratore corrispondeva esattamente a quanto a lui spettante per trattamento di fine rapporto;
conforme Cass. 7 novembre 2018, n. 28448), pur non essendo tale elemento da rapportare agli effettivi diritti delle parti, bensì alle rispettive pretese e contestazioni, sicché non è necessaria l'esistenza di un equilibrio economico tra le reciproche concessioni (vedi, tra le tante: Cass. 15 maggio 2003, n. 7548; Cass. 6 giugno 2011, n. 12211; Cass. 8 aprile 2014, n. 8191).
Nella fattispecie, nei due atti stipulati il 9.11.2017 e l'8.03.2019, formalmente riconducibili allo schema della transazione, difettano del tutto i requisiti della lite da prevenire e quello delle reciproche concessioni.
4 Invero, il verbale del 9.11.2017 contiene un genericissimo riferimento alla volontà delle parti di
“prevenire ed evitare ogni tipo di contenzioso mediante reciproche rinunce”, mentre quello dell'8.03.2019 fa riferimento a dimissioni volontarie decorrenti dal 20.03.2019 che non hanno alcun riscontro documentale e a connesse rivendicazioni di differenze retributive e TFR.
Non è specificato quali rivendicazioni fossero state avanzate dalla lavoratrice, né la resistente ha altrimenti documentato che la avesse formalizzato richieste di pagamento o lamentele Pt_1 relativamente allo svolgimento del rapporto in essere.
A fronte della rinuncia, da parte della lavoratrice, a qualsiasi rivendicazione, anche risarcitoria, relativa al rapporto di lavoro in corso con la , nonché ad ogni diritto e/o azione AR connessi derivanti dallo stesso, il datore di lavoro si è limitato a corrisponderle nel primo caso un bonus transattivo di euro 30,00, e nel secondo un importo omnicomprensivo relativo a spettanze retributive di vario genere riconosciute come dovute e non saldate (busta paga febbraio 2019, busta paga anticipo TFR, entrambe allegate al verbale), oltre a 30,00 euro di bonus transattivo, dichiarando genericamente di rinunciare a qualsiasi pretesa nei confronti della lavoratrice. Peraltro, vi è prova dell'effettivo pagamento dei soli bonus transattivi nonché della busta paga di febbraio 2019 per 650,00 euro netti, non anche dell'anticipazione sul TFR della quale si prevedeva un'erogazione in tre rate.
Orbene, se è vero che non è necessaria l'equivalenza fra i reciproci sacrifici, è altresì vero che è indispensabile che vi sia un sacrificio da parte di entrambi i contraenti.
Nella specie vi sono invece un'amplissima rinuncia da parte di una lavoratrice che fino a quel momento non aveva mai sollevato contestazioni sullo svolgimento del rapporto, né avanzato richieste di pagamento, e nessuna concessione da parte del datore di lavoro, il quale si limita a versare somme pacificamente dovute in dipendenza dal rapporto, oltre a bonus transattivi di importo assolutamente irrisorio.
Quanto poi all'effettività dell'assistenza prestata dal rappresentante sindacale, si osserva che la teste
, indifferente, ha dichiarato: “una volta è capitato che tutti i dipendenti della resistente Testimone_1 sono stati chiamati nell'ufficio del direttore, uno per volta e abbiamo firmato un documento che non abbiamo avuto il tempo di leggere, ci siamo fidati sul contenuto. Non ricordo esattamente il periodo in cui ciò è successo. Io non ho letto perché eravamo in servizio e c'erano altri dipendenti che dovevano firmare dopo di me e quando siamo andati a firmare c'erano altre due persone, che ci sono state presentate dal direttore come commercialisti”, e il teste di parte resistente ha Testimone_2 confermato la prassi aziendale di sottoscrivere verbali di conciliazione con gruppi di lavoratori, sebbene abbia affermato di essere stato a conoscenza del contenuto del documento che aveva firmato.
Parte ricorrente ha inoltre prodotto due sentenze di questo Tribunale (n. 272/2022 in proc. R.G. n.
469/2019 e n. 334/2022 in proc. R.G. n. 470/2019) con cui analoghi verbali, firmati da altri dipendenti della , sono stati ritenuti, all'esito dell'istruttoria, nulli perché privi di causa e, in ogni AR caso, adottati senza un'effettiva assistenza da parte del rappresentante sindacale, unilateralmente individuato dal datore di lavoro e non intervenuto a chiarire portata ed effetti delle rinunce connesse alla sottoscrizione dei verbali stessi.
5 Tali sentenze, e le prove raccolte nel corso dei relativi procedimenti, costituiscono un mezzo di prova atipico, liberamente apprezzabile, e possono pertanto concorrere, raffrontate con le altre risultanze processuali, alla formazione del libero convincimento del giudice. Infatti, “nell'ordinamento processuale vigente manca una norma di chiusura sulla tassatività tipologica dei mezzi di prova, ond'è che il giudice può legittimamente porre a base del proprio convincimento anche prove cosiddette atipiche, purché idonee a fornire elementi di giudizio sufficienti, se ed in quanto non smentite dal raffronto critico con le altre risultanze del processo, operazione, questa, riservata al giudice di merito e non censurabile in sede di legittimità se congruamente motivata” (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5965 del 25/03/2004, Sez. 3, Sentenza n. 13229 del 26/06/2015).
Ebbene, con tali sentenze si è accertata la sussistenza di un modus operandi datoriale costante, volto ad ottenere la firma periodica di verbali “in sede protetta” al fine di prevenire la possibilità per i dipendenti di avanzare rivendicazioni, e si è altresì accertato che “la sottoscrizione delle conciliazioni sia avvenuta senza una reale consapevolezza del contenuto delle stesse e senza un reale intervento esplicativo del rappresentante sindacale, con la coazione datoriale, in modo frettoloso e sostanzialmente routinario secondo una prassi aziendale che prevedeva la firma periodica di accordi conciliativi fittizi al solo scopo di ottenere la rinunzia dei lavoratori ad ogni e qualsivoglia pretesa”.
Come si evince dalla lettura delle sentenze le situazioni di fatto sono del tutto sovrapponibili;
per il primo verbale di conciliazione, coincide anche la data di sottoscrizione.
Gli elementi indicati, complessivamente considerati, inducono a ritenere la nullità dei due verbali di conciliazione prodotti dalla resistente.
Passando all'esame del merito, giova premettere, in diritto, che il procedimento logico-giuridico che il giudice del merito deve seguire in materia d'inquadramento dei lavoratori si articola in tre fasi fra loro interdipendenti: a) individuazione dei criteri generali ed astratti previsti, per l'inquadramento nelle singole categorie o qualifiche, dalla legge o dalla contrattazione collettiva di diritto comune, la cui interpretazione è censurabile in sede di legittimità solo per violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale (artt. 1362 cod. civ. e segg.) o per vizi di motivazione;
b) accertamento delle mansioni concretamente svolte dal lavoratore, che è censurabile in sede di legittimità solo se non condotto alla stregua di tutte le risultanze probatorie e non sorretto da motivazione adeguata ed immune da vizi;
c) comparazione delle previsioni astratte con le mansioni concretamente svolte – che implica apprezzamenti di fatto censurabili, in sede di legittimità, solo se non sorretti da congrua e corretta motivazione – al fine di ricondurre le mansioni di fatto nell'ambito della categoria o qualifica tipizzata dalla legge o dal contratto collettivo, secondo il principio di corrispondenza tra categoria o qualifica e mansioni (art. 2103 cod. civ.) (Cass. 27 giugno 1986 n. 4289; Cass. 21 ottobre 1999 n.
11856; Cass. 10 giugno 1999 n. 5728; v., da ultimo, Cass. Sez. L, Sent. n. 8589 del 28/04/2015 e Sez.
L, Ord. n. 30580 del 22/11/2019).
È stato inoltre chiarito che “Il lavoratore che agisca in giudizio per ottenere l'inquadramento in una qualifica superiore ha l'onere di allegare e di provare gli elementi posti a base della domanda e, in particolare, è tenuto ad indicare esplicitamente quali siano i profili caratterizzanti le mansioni di detta qualifica, raffrontandoli altresì espressamente con quelli concernenti le mansioni che egli deduce di avere concretamente svolto” (così Cass. Sez. L, Sentenza n. 8025 del 21/05/2003, nella cui motivazione si legge: “In breve non basta dire: questi sono i compiti, questa è la disposizione
6 contrattuale invocata, ma occorre esplicitare, e poi rendere evidente sul piano probatorio, la gradazione e l'intensità (per responsabilità, autonomia, complessità, coordinamento, ecc.) dell'attività corrispondente al modello contrattuale invocato, rispetto a quello attribuito trattandosi, in tema di mansioni, di livelli di valore inclusi in un particolare sistema professionale contrattuale a carattere piramidale e, in questa vicenda, a scaglioni (attività impiegatizia a fronte di funzioni direttive, contrattualmente distinte). Né può, a tal fine, sopperire l'intervento ufficioso del Giudice che non solo ignora i dati fattuali di riscontro, ma neppure può interferire con il principio fondante la regola processuale, che impone a colui che dice l'onere di allegare e di provare gli elementi complessivi posti a sostegno della domanda”).
Le mansioni superiori devono, inoltre, essere quanto meno prevalenti (cfr. Cass. Sez. L, Sentenza n.
25673 del 11/10/2019), seppur con la precisazione che “in caso di mansioni promiscue, ove la contrattazione collettiva non preveda una regola specifica per l'individuazione della categoria di appartenenza del lavoratore, la prevalenza – a questo fine – non va determinata sulla base di una mera contrapposizione quantitativa delle mansioni svolte, bensì tenendo conto, in base alla reciproca analisi qualitativa, della mansione maggiormente significativa sul piano professionale, purché non espletata in via sporadica od occasionale” (v. Cass. 22/12/2009 n. 26978, Cass. 18/3/2011 n. 6303, Cass. ord.
n. 2969 del 08/02/2021).
In definitiva, il lavoratore che agisca in giudizio per ottenere l'inquadramento in una qualifica superiore ha l'onere di allegare e di provare di avere svolto in misura prevalente e non episodica mansioni diverse da quelle del proprio inquadramento, dettagliatamente indicate e descritte, che corrispondano alla declaratoria generale e al profilo professionale del livello superiore invocato, avendone assunto la responsabilità diretta e avendole esercitate con il livello di autonomia e iniziativa corrispondente alla qualifica rivendicata.
La ricorrente è stata inquadrata in cat. B – posizione B con qualifica di operatore socioassistenziale.
La posizione B/B1 comprende, in base al CCNL applicato al rapporto di lavoro, posizioni di lavoro che comportano attività di natura amministrativa d'ordine, di vigilanza e controllo, di carattere assistenziale, educative, tecnico e/o di specializzazione tecnologica di sostegno. Le posizioni di lavoro sono caratterizzate da autonomia vincolata da prescrizioni di carattere generale, ovvero da prestazioni particolareggiate nell'ambito di procedure o prassi definite. In via esemplificativa, i compiti attribuiti comportano, fra le altre cose, “assistenza diretta alla persona, anche tendente a ridurre i rischi di isolamento e di emarginazione ed a favorire l'autonomia nel proprio ambiente di vita, in relazione con l'esterno e di tramite con servizi e risorse sociali;
… funzioni di sostegno alla persona, assistenza socio-sanitaria, profilassi, prevenzione, igiene della persona”. Fra le figure professionali, sono indicati l'operatore tecnico addetto all'assistenza (OTA), l'assistente socio- sanitario con funzioni educative, l'assistente socio-sanitario con funzioni di sostegno, l'ausiliario socio-sanitario specializzato già inquadrato nell'ex 4° livello.
Appartengono, invece, alla posizione B3, rivendicata dalla ricorrente, i lavoratori con particolare specializzazione, che collaborano alla redazione della programmazione delle attività con responsabilità diretta nell'attuazione di programmi di lavoro e delle attività da loro svolte. Le posizioni lavorative comportano conoscenze specifiche proprie della qualificazione professionale richiesta, coordinamento nei confronti di unità operative a cui si è preposti, mansioni esecutive senza
7 valutazioni di merito, anche impiegando metodi di lavoro prestabilito. Fra le figure professionali vi sono l'educatore e l'insegnante senza titolo specifico, l'istruttore di nuoto, l'assistente per l'infanzia, il capocuoco e l'autista di ambulanza.
La ricorrente afferma di aver svolto, essendo in possesso delle necessarie qualificazioni, mansioni di operatore socio-sanitario specializzato (“Operatore socio-sanitario con formazione complementare in assistenza sanitaria”) di cui all'Accordo Conferenza Stato Regioni del 16 gennaio 2003, il quale,
“oltre a svolgere le competenze professionali del proprio profilo, coadiuva l'infermiere o l'ostetrica/o e, in base all'organizzazione dell'unità funzionale di appartenenza e conformemente alle direttive del responsabile dell'assistenza infermieristica od ostetrica o sotto la sua supervisione, è in grado di eseguire: -la somministrazione, per via naturale, della terapia prescritta, conformemente alle direttive del responsabile dell'assistenza infermieristica od ostetrica o sotto la sua supervisione;
-la terapia intramuscolare e sottocutanea su specifica pianificazione infermieristica, conformemente alle direttive del responsabile dell'assistenza infermieristica od ostetrica o sotto la sua supervisione;
-i bagni terapeutici, impacchi medicali e frizioni;
-la rilevazione e l'annotazione di alcuni parametri vitali (frequenza cardiaca, frequenza respiratoria e temperatura) del paziente;
-la raccolta di escrezioni e secrezioni a scopo diagnostico;
- le medicazioni semplici e bendaggi;
- i clisteri;
- la mobilizzazione dei pazienti non autosufficienti per la prevenzione di decubiti e alterazioni cutanee;

- la respirazione artificiale, massaggio cardiaco esterno;
- la cura e il lavaggio e preparazione del materiale per la sterilizzazione;
- l'attuazione e il mantenimento dell'igiene della persona;
- la pulizia, disinfezione e sterilizzazione delle apparecchiature, delle attrezzature sanitarie e dei dispositivi medici;
- la raccolta e lo stoccaggio dei rifiuti differenziati;
- il trasporto del materiale biologico ai fini diagnostici;
- la somministrazione dei pasti e delle diete;
- la sorveglianza delle fleboclisi, conformemente alle direttive del responsabile dell'assistenza infermieristica od ostetrica o sotto la sua supervisione”.
Il CCNL AIOP personale non medico non contempla tale figura in via autonoma, ma solo quella dell'operatore sociosanitario, il quale svolge le attività descritte dall'Accordo Conferenza Stato-
Regioni del 22.02.2001, pubblicato in G.U. n. 91 del 19.04.2001, così come recepito in sede regionale, ed è inquadrato nella posizione B2 e nella posizione B3 solo al compimento di un'anzianità di servizio di tre anni nella qualifica presso la medesima struttura, con decorrenza comunque non antecedente al
1° aprile 2020.
È orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità che in materia di mansioni del lavoratore, qualora sia chiesto in giudizio il riconoscimento di una determinata qualifica superiore a quella di inquadramento formale, il giudice – senza con ciò incorrere nel vizio di ultrapetizione – può riconoscere l'inquadramento in una qualifica intermedia tra quella richiesta dal lavoratore e quella attribuita dal datore di lavoro, purché vi sia la corrispondente prospettazione degli elementi di fatto e, segnatamente, della declaratoria contrattuale che sorregga la qualifica intermedia tra quella posseduta dal lavoratore e quella oggetto di esplicita domanda giudiziale (cfr., fra le altre, Cass. 4 luglio 2007 n. 15053; Cass. 15 febbraio 2008 n. 3863; Cass. 23 gennaio 2009 n. 1717; Cass. 11 aprile
2013 n. 8862); infatti, la domanda intesa alla superiore qualifica professionale in relazione alle mansioni svolte include implicitamente quella di una qualifica inferiore, nell'ambito del medesimo genere di mansioni, ma pur sempre superiore a quella riconosciuta dal datore di lavoro (v. Cass. Sez.
L, Sentenza n. 22872 del 08/10/2013, Sez. L, Sentenza n. 13603 del 30/05/2017).
8 Nella fattispecie tali condizioni non ricorrono, in quanto la ricorrente non solo non ha chiesto in via subordinata l'inquadramento nella posizione B2, ma non ha nemmeno descritto le mansioni proprie dell'OSS.
Peraltro, appartengono alla posizione B3 lavoratori collaborano alla redazione della programmazione delle attività con responsabilità diretta nell'attuazione di programmi di lavoro e delle attività da loro svolte e che rispondono direttamente ai responsabili del servizio e/o dell'area, elementi qualificanti dei quali non è stata nemmeno allegata l'esistenza.
La ricorrente ha infatti dedotto di essersi occupata di cura dell'igiene personale degli ospiti, nonché degli ambienti di vita;
di assistenza ai pazienti non autosufficienti nell'espletamento delle attività della vita quotidiana quali mangiare, cambiarsi, andare in bagno;
di somministrazione di medicine, anche tramite iniezioni, e della misurazione della pressione;
di assistenza nelle ore di animazione e collaborazione nella rilevazione dei bisogni.
Tali compiti rientrano per la gran parte in quelli previsti per la categoria e posizione di inquadramento, che prevede l'esecuzione di mansioni di assistenza di base nell'esecuzione delle attività della vita quotidiana, ad eccezione della somministrazione di medicine e misurazione della pressione.
La prova testi ha restituito esiti non univoci.
Il teste infermiere, con analoga controversia in corso, ha riferito che la ricorrente Testimone_3 svolgeva mansioni di OSS e si occupava dell'igiene degli ospiti e di tutto quello che riguarda i bisogni degli assistiti, imboccarli, cambiarli, accompagnarli al bagno, igiene delle stanze e sanificazione degli ambienti, somministrazione medicine, iniezioni, misurazione della pressione, assistenza durante le ore di animazione e collaborazione alla rilevazione dei bisogni. Non gli risultava che comprasse farmaci. Lui era l'unico infermiere e faceva solo turni di mattina e di pomeriggio, per cui in assenza degli infermieri gli OSS provvedevano anche a compiti propri di questi ultimi (somministrazione medicine, iniezioni, misurazione della pressione;
al riguardo, il teste ha dichiarato: “ad esempio, se un paziente necessita dell'insulina, ne ha bisogno ogni tot tempo anche quando gli infermieri non ci sono”). La ricorrente provvedeva alla somministrazione dei farmaci e alle misurazioni secondo prospetti lasciati dai medici che operavano in struttura, dott. e . Per_1 Per_2
La teste , indifferente, ha escluso che la ricorrente avesse mai somministrato Testimone_4 terapie, fatto iniezioni o misurato la pressione, in quanto lo facevano l'infermiere o il dottore, inoltre gli OSA non potevano farlo. Dal 2017 al 2020 l'unico medico della struttura era il dott. , Persona_3 sempre presente, attualmente deceduto;
il dott. era un medico di base, andava in struttura Per_1 quando aveva qualche paziente lì; il dott. era subentrato nel 2021, quando non c'è più stato Per_2
. Nei turni in cui non era presente l'infermiere, le terapie le somministrava il dott. , che CP_3 CP_3 era in struttura h24.
La teste , indifferente, ha dichiarato che la ricorrente si occupava della cura personale Testimone_1 dell'igiene degli ospiti, preparava e somministrava ai pazienti i farmaci, si occupava della cura dei pazienti non autonomi, imboccandoli, cambiandogli il pannolone e accompagnandoli in bagno, si occupava anche della pulizia della stanza degli ospiti, della relativa igienizzazione e sanificazione, effettuava anche le intramuscolo e sottocutanee e misurava della pressione, aveva anche le chiavi dell'armadietto dei farmaci e si occupava dell'acquisto dei farmaci indicati dal medico e faceva anche
9 assistenza durante le ore di animazione, e ha riferito che analoghe mansioni svolgeva la teste
. In struttura c'erano anche un infermiere e due medici che si alternavano, il dott. Testimone_4
e il dott. , i quali venivano solo di mattina e presenziavano per due ore/due ore e mezza. Per_2 Per_1
Il dott. veniva raramente in quanto pensionato. CP_3
Il teste indifferente, ha dichiarato che la ricorrente si occupava della sanificazione Testimone_2 degli ambienti e della igiene e pulizia degli ospiti, non somministrava le medicine agli ospiti della struttura, né faceva le iniezioni intramuscolo o sottocutanee, né prendeva la pressione. Per quanto a sua conoscenza, non aveva le chiavi dell'armadietto delle medicine, né si occupava dell'acquisto di farmaci. Le terapie venivano somministrate dall'infermiere e dal dott. , padre del legale Persona_3 rappresentante, quasi sempre presente in struttura, mentre l'infermiere lavorava su turni.
Ebbene, alla luce delle predette deposizioni, anche volendo ritenere più attendibili le deposizioni di e rispetto a quelle di e (in quanto è evidente che, stante la esigua Tes_3 Tes_1 Tes_4 Tes_2 presenza dei medici e la presenza di un unico infermiere, la somministrazione delle terapie non poteva che avvenire anche da parte degli OSS), non emerge che la ricorrente abbia espletato, in via continuativa e prevalente, i compiti di assistenza sanitaria previsti dall'Accordo Conferenza Stato Regioni del 16 gennaio 2003, quanto piuttosto quelli descritti in ricorso, nell'ambito dei quali la somministrazione di terapie, anche mediante iniezioni, non appare essere stata preponderante rispetto ai compiti assistenziali di base (igiene personale e degli ambienti, assistenza nelle attività quotidiane…); ciò anche tenuto conto della presenza, sia pur non continuativa, di infermiere e medici,
i quali provvedevano direttamente.
Il mero possesso dell'attestato di qualificazione professionale (di OSS, già al momento dell'assunzione, e di OSSS, conseguito in corso di rapporto) non giustifica il riconoscimento del livello superiore, in mancanza di prova del concreto e continuativo espletamento delle corrispondenti mansioni.
Pertanto, la richiesta di differenze retributive fondata sullo svolgimento di mansioni superiori va respinta.
La ricorrente deduce poi di avere sempre osservato un orario di lavoro diverso e superiore rispetto a quello part time pattuito in contratto, con costante espletamento di prestazioni straordinarie, senza fruire dei riposi dovuti e senza percepire una retribuzione proporzionata e sufficiente rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato.
Per costante giurisprudenza della Suprema Corte, qualora il lavoratore agisca in giudizio per conseguire le retribuzioni allo stesso spettanti ha l'onere di provare l'esistenza del rapporto di lavoro quale fatto costitutivo del diritto azionato, mentre incombe al datore di lavoro che eccepisce l'avvenuta corresponsione delle somme richieste l'onere di fornire la prova di siffatta corresponsione;

e tale principio vale sia per la retribuzione mensile, sia per la tredicesima mensilità (che costituisce una sorta di retribuzione differita), sia per la corresponsione del trattamento di fine rapporto (che integra parimenti una componente del trattamento economico costituendo in buona sostanza una sorta di accantonamento da parte del datore di lavoro), sia per il pagamento delle ferie non retribuite (atteso che l'obbligo di corrispondere la retribuzione incombe anche nel periodo in cui il lavoratore usufruisce delle ferie, che costituiscono un diritto irrinunciabile costituzionalmente garantito ai sensi dell'art. 36
Cost., comma 3) (cfr. Cass. Sez. L, Sentenza n. 26985 del 22/12/2009).
10 Il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità è peraltro nel senso che, in base alla continua prestazione di un orario di lavoro pari a quello previsto per il lavoro a tempo pieno, un rapporto di lavoro nato come a tempo parziale possa trasformarsi in un rapporto di lavoro a tempo pieno, nonostante la difforme, iniziale, manifestazione di volontà delle parti, non occorrendo alcun requisito formale per la trasformazione di un rapporto a tempo parziale in rapporto di lavoro a tempo pieno (Cass. Sez. L, Sentenza n. 8904 del 11/10/1996, Sez. L, Sentenza n. 5520 del 18/03/2004, Sez.
L, Sentenza n. 3228 del 11/02/2008).
Quanto ai compensi per lavoro straordinario, invece, il lavoratore dovrà provare di aver lavorato oltre l'orario normale di lavoro (Cass. 14 agosto 1998 n. 8006; Cass. 21 aprile 1993 n. 4668, Cass. n. 12434 del 25/05/2006, Cass. n. 6023 del 12/03/2009 e, da ultimo, Cass. n. 4076 del 20/02/2018), senza che possa farsi ricorso, nel relativo accertamento, al criterio equitativo ex art. 432 cod. proc. civ., atteso che tale norma riguarda la valutazione del valore economico della prestazione lavorativa e non già la sua esistenza (Cass. 7 novembre 1991 n. 11876). È infatti onere del lavoratore che pretenda un compenso per lavoro straordinario provare la relativa prestazione e, quando egli ammetta bensì di esserne stato remunerato ma assuma l'insufficienza della remunerazione, anche di provare la quantità di lavoro effettivamente svolto;
in mancanza della prova dello svolgimento della prestazione, non può procedersi a liquidazione equitativa (Cass. Sez. L, Sent. n. 3714 del 16/02/2009).
Quanto infine alla domanda di corresponsione dell'indennità per ferie non godute, grava sul lavoratore l'onere di dimostrare l'avvenuta prestazione di attività lavorativa nei giorni ad esse destinati, atteso che l'espletamento di attività lavorativa in eccedenza rispetto alla normale durata del periodo di effettivo lavoro annuale si pone come fatto costitutivo dell'indennità suddetta, e lo stesso vale quanto a festività, permessi e riposi, mentre incombe al datore di lavoro l'onere di fornire la prova del relativo pagamento (v. fra le tante Cass. Sez. L, Sent. n. 26985 del 22/12/2009, Sez. L, Sent. n.
22751 del 03/12/2004, Sez. L, Sent. n. 12311 del 21/08/2003).
La ricorrente è stata inizialmente assunta con contratto part time al 50%, con orario di tre ore giornaliere, da lunedì a sabato, dalle 9 alle 12.
Dal 30.01.2017 al 2.04.2018 il rapporto è stato formalizzato come full time (36 ore settimanali su sei giorni); successivamente, è divenuto nuovamente part time, con diverse percentuali. Gli atti di trasformazione non recano alcuna indicazione della distribuzione dell'orario di lavoro.
Occorre a questo punto valutare gli esiti della prova orale.
Il teste a conoscenza dei fatti di causa per il periodo da marzo 2018 al 2021, ha riferito: Testimone_3
“la struttura osservava i turni indicati nel capo c) del ricorso [La struttura osservava tre turni di lavoro: la mattina dalle 7.00 alle 13.30, il pomeriggio dalle 13.30 alle 20.00, la notte dalle 20.00 alle
9.00] … la ricorrente osservava indifferentemente i tre turni di mattina, di pomeriggio o di notte … un OSS poteva fare tre, quattro turni notturni al mese, a seconda delle esigenze … gli OSS dopo il turno di notte non avevano smonto e riposo … gli OSS avevano comunque un giorno di riposo, anche se non facevano notti”.
La teste , dipendente di dal 2011 al 2022, ha dichiarato: “la Testimone_4 AR ricorrente, così come me, non ha mai fatto turni notturni. Altri operatori li facevano, noi no. Gli OSA no … la ricorrente non ha mai fatto notti e posso dirlo in quanto vedevo le turnazioni e lei non faceva
11 i turni di notte … avevamo turni scritti, che ci venivano consegnati dal direttore, sig. o dal Tes_5 coordinatore”.
La teste , collega da inizio febbraio 2018 al 28.02.2022, ha riferito: “io ho lavorato Testimone_1 anche con la IG , in quanto avevamo i turni, facevamo tre turni, quello mattutino, quello Tes_4 pomeridiano e quello notturno e mi è capitato di lavorare nello stesso turno con lei, anche la notte
… ho fatto i turni di notte anche con la ricorrente, con , con … i turni erano Tes_6 Testimone_2 dalle 7,00 alle 13,30, poi c'era quello dalle 13,30 alle 20,00 e la notte andava dalle 20,00 alle 9,00- Pers 9,30 del mattino … tutti gli OSS e facevano i turni notturni, gli infermieri no e quando facevamo il turno notturno non avevamo il riposo, ma solo lo smonto … in media tutti quelli che facevano il turno notturno, lo facevano per circa 8/9 turni mensili, in media, ovviamente poteva capitare che la collega facesse un turno in meno di me e viceversa … non avevamo il giorno di riposo a settimana, ma esclusivamente il giorno di smonto dopo la notte”.
Il teste dipendente di dal 2017 al 2023, ha riferito: “che io sappia, Testimone_2 AR la ricorrente non ha mai fatto turni di notte, io li facevo … so che la ricorrente non ha mai fatto i turni di notte, in quanto gli OSA non facevano i turni di notte. Io so che la ricorrente era assunta come OSA … oltre alla ricorrente non svolgevano i turni di notte la IG e CP_4 [...]
”. Tes_4
Alla luce delle deposizioni richiamate, può ritenersi provato che, nonostante la trasformazione a tempo parziale dal 2.04.2018, il rapporto di lavoro si sia atteggiato, anche successivamente, come un ordinario rapporto di lavoro a tempo pieno.
Ed invero, i testi e , a conoscenza dei fatti di causa a partire rispettivamente da marzo Tes_3 Tes_1
e da febbraio 2018, hanno dichiarato che la ricorrente aveva sempre prestato la propria attività lavorativa su tre turni, con gli orari indicati in ricorso (7-13.30, 13.30-20 e 20-9).
Sul punto, l'unica contestazione specifica avanzata dalla resistente – e oggetto del suo capitolato di prova – concerne l'effettuazione dei turni notturni.
Anche se la ricorrente avesse fatto solo i turni di mattina e di pomeriggio, per sei giorni alla settimana, avrebbe però superato le 36 ore settimanali.
La resistente, nonostante l'esistenza di turni scritti (cfr. deposizione teste ), non ne ha prodotta Tes_4 copia.
Inoltre, i provvedimenti di trasformazione a tempo parziale non contenevano alcuna indicazione della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno, come prevede l'art. 5 del d.lgs. 81/2015. Tale collocazione non è stata chiarita dalla resistente nemmeno in giudizio.
Per il periodo antecedente al 30.01.2018, invece, non vi è prova dell'osservanza costante di un orario superiore a quello contrattualizzato, non avendo i testi e potuto riferire al riguardo. Tes_3 Tes_1
Deve pertanto dichiararsi l'instaurazione fra le parti di un ordinario rapporto di lavoro a tempo pieno dal 30.01.2018 in avanti.
12 Quanto ai turni notturni, la prova per testi ha restituito esiti contrastanti. I testi citati dalla ricorrente hanno confermato che li espletava regolarmente, mentre quelli citati da lo hanno AR escluso.
Quanto all'attendibilità dei testi, , indifferente, ha dichiarato che tutti gli OSS e gli OSA Tes_1 facevano anche turni notturni, e la sua deposizione fornisce riscontro a quella di il quale, pur Tes_3 avendo dichiarato di avere analoga controversia in corso, ha reso dichiarazioni sotto ogni aspetto precise, coerenti e credibili. La deposizione di appare più attendibile di quelle di e Tes_1 Tes_2
, in considerazione della sua precisione in merito ai turni, mentre i testi di parte resistente
Tes_4 sono apparsi evasivi. ha escluso che la ricorrente facesse turni notturni perché gli OSA non Tes_2 ne facevano, tuttavia non aveva mai visto i turni degli altri, ma solo i propri. invece ha
Tes_4 dichiarato di sapere che la ricorrente non faceva turni di notte perché vedeva le turnazioni, ma di tale documentazione, in possesso della società resistente, non vi è traccia. In proposito, va ribadito che parte resistente non ha prodotto alcun documento scritto attestante l'esclusione della dai Pt_1 turni notturni. Inoltre, l'attendibilità sul punto di è dubbia, dal momento che ha riferito
Tes_4 Tes_1 di un episodio, riferitole dalla stessa , verificatosi nel corso di un turno notturno.
Tes_4
In definitiva, deve ritenersi che, per il periodo da febbraio 2018 in avanti, la ricorrente abbia operato secondo la turnazione di cui al ricorso, con il solo smonto dopo il turno di notte, ed effettuando una media di cinque turni notturni al mese ( ha parlato di tre/quattro turni notturni al mese, Tes_3 Tes_1 di otto/nove).
In merito al giorno di riposo, l'unica dichiarazione precisa è quella di il quale ha riferito che Tes_3 gli operatori godevano sempre di un giorno di riposo settimanale.
Va infine respinta la domanda relativa al pagamento dell'indennità per ferie non godute (pure inclusa nei conteggi allegati al ricorso), in quanto nessuno dei testi ha reso dichiarazioni sul punto e, di conseguenza, la lavoratrice non ha assolto all'onere sulla stessa incombente di dimostrare l'avvenuta prestazione lavorativa in giornate dedicate alle ferie.
Ne discende che spettano alla ricorrente le differenze retributive fra la retribuzione corrisposta e quella spettante in relazione all'espletamento della prestazione con gli orari accertati nel presente giudizio, con costante espletamento di lavoro straordinario, per il periodo da febbraio 2018 alla cessazione del rapporto.
Va, inoltre, accolta la domanda relativa all'adeguamento degli istituti indiretti (mensilità aggiuntive e TFR), per il periodo da febbraio 2018 in avanti, in relazione all'instaurazione di un rapporto a tempo pieno.
Quanto al percepito, va rilevato che la ricorrente, pur non contestando di avere ricevuto, mediante bonifico, le somme di cui ai prospetti paga, ha dedotto che la retribuzione effettiva era fissa e pari agli importi indicati in ricorso, tanto è vero che, se l'importo in busta paga era superiore, doveva restituire in contanti la differenza;
se l'importo in busta era inferiore, riceveva la differenza in contanti.
Tale circostanza è sfornita di prova;
infatti, tutti i colleghi escussi hanno negato che a loro siano mai state corrisposte somme in contanti, o che sia stato loro chiesto di restituire parte dei bonifici.
13 e hanno riferito che la ricorrente si era lamentata con loro del fatto di dover restituire Tes_3 Tes_1 parte dei soldi ricevuti con bonifico, ma nessuno dei due ha assistito alla richiesta datoriale o alla restituzione. Si tratta dunque di dichiarazioni de relato ex parte actoris, idonee ad assurgere a validi elementi di prova solo in presenza di ulteriori riscontri (cfr. Cass. Sez. 1, Sent. n. 8358 del 03/04/2007,
Sez. 2, Sentenza n. 18352 del 31/07/2013), che nella fattispecie mancano.
Pertanto, possono considerarsi come percepite le somme di cui alle buste paga.
Per quanto riguarda i mesi di febbraio e marzo 2020, la ha documentato il versamento AR di € 1.000,00 netti in data 20.02.2020.
Infine, la ricorrente chiede la restituzione dell'indennità sostituiva del preavviso trattenuta nell'ultima busta paga e la condanna della datrice al pagamento della stessa.
La richiesta non può essere accolta, mancando la prova dell'esistenza di una giusta causa di dimissioni.
Ed invero, la ricorrente si è dimessa il 27.09.2021 – pochi giorni dopo avere ricevuto una contestazione disciplinare – per giusta causa, indicando come motivo il mancato pagamento della mensilità di agosto.
La resistente ha documentato che la retribuzione di agosto, come da busta paga, le è stata accreditata il 17.09.2021, prima delle dimissioni.
Peraltro, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, l'inadempimento dell'obbligazione retributiva da parte del datore di lavoro può assumere di per sé, ove non del tutto accidentale, o di breve durata, una particolare gravità (al punto da integrare l'ipotesi di “giusta causa” di dimissioni da parte del dipendente), anche in considerazione della funzione sociale e costituzionalmente rilevante (ex art. 36 Cost.) della retribuzione (v. Cass. Sez. L, Sentenza n. 845 del
01/02/1999, in motivazione).
Affinché il mancato pagamento delle retribuzioni possa assurgere a giusta causa di dimissioni deve quindi esservi prova di un inadempimento che, tenuto conto di tutte le caratteristiche del caso concreto
(durata, condizioni economiche del lavoratore etc.), assuma connotati di gravità; il che non appare sussistere nel caso di omesso pagamento di una sola mensilità di retribuzione.
Quanto alla deduzione, formulata solo in ricorso, per cui la ricorrente si sarebbe indotta a rassegnare le dimissioni anche a causa dell'ambiente di lavoro “poco sereno”, dove si veniva minacciati costantemente di licenziamento, va rilevato che la stessa è formulata in termini assolutamente generici, privi di precisi riferimenti temporali, e che non ha, comunque, trovato adeguato riscontro nelle deposizioni testimoniali (solo ha riferito di un ambiente lavorativo pesante, di Testimone_1 nervosismo e di rapporti tesi con il legale rappresentante, ma ciò solo nel suo ultimo anno di lavoro, mentre fino al 2021 l'ambiente era, a suo dire, sereno).
In definitiva, per le motivazioni esposte la deve essere condannata al AR pagamento, in favore della ricorrente, della complessiva somma lorda di € 68.156,05 (di cui €
5.836,17 a titolo di differenza sul TFR), quantificata sulla base della perizia depositata dal consulente
14 tecnico nominato, che si intende qui fare propria in quanto scevra da vizi e conforme al quesito, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione al soddisfo.
Con atto in data 11.07.2022 la ha affittato il ramo d'azienda alla AR CP_2
subentrata nell'esercizio dell'attività il 7.11.2022.
[...]
L'art. 2112, secondo comma, cod. civ., che prevede la solidarietà tra cedente e cessionario per i crediti vantati dal lavoratore al momento del trasferimento d'azienda a prescindere dalla conoscenza o conoscibilità degli stessi da parte del cessionario, presuppone la vigenza del rapporto di lavoro al momento del trasferimento d'azienda, sicché non è applicabile ai crediti relativi ai rapporti di lavoro esauritisi o non ancora costituitisi a tale momento, salva in ogni caso l'applicabilità dell'art. 2560 cod. civ. che contempla, in generale la responsabilità dell'acquirente per i debiti dell'azienda ceduta, ove risultino dai libri contabili obbligatori (Cass. Sez. L, Sentenza n. 4598 del 06/03/2015,
Sez. L, Sentenza n. 7517 del 29/03/2010, Cass. civ. Sez. lavoro, 14/02/2005, n. 2922, Sez. L, Sentenza
n. 12899 del 19/12/1997).
Si è, tuttavia, anche affermato che “In tema di cessione di azienda, la disciplina di cui all'art. 2560, comma 2, c.c. - che richiede, ai fini della responsabilità del cessionario per i debiti anteriori al trasferimento, la loro risultanza dai libri contabili obbligatori - è applicabile soltanto in presenza di un'effettiva alterità tra cedente e cessionario, non ravvisandosi, in caso di trasferimento solo formale,
l'esigenza di salvaguardia dell'interesse dell'acquirente dell'azienda di avere precisa conoscenza dei debiti di cui potrà essere chiamato a rispondere, correlato a quello, superindividuale, alla certezza dei rapporti giuridici e alla facilità di circolazione dell'azienda” (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 26450 del
13/09/2023: nella fattispecie, in cui la compagine sociale e gli organi amministrativi dell'impresa erano rimasti immutati, la S.C. ha affermato la responsabilità del cessionario, per i debiti anteriori alla cessione, a prescindere dalla loro risultanza dalle scritture contabili).
Ed invero, “il principio di solidarietà fra cedente e cessionario - fissato dall'art. 2560, comma 2, c.c. con riferimento ai debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al trasferimento e condizionato a che i debiti risultino dai libri contabili obbligatori - deve essere applicato considerando la "finalità di protezione" della disposizione, la quale permette di far comunque prevalere il principio generale di responsabilità solidale del cessionario qualora risulti, da un lato, un utilizzo della norma volto a perseguire fini diversi rispetto a quelli per i quali essa è stata introdotta e, dall'altro, un quadro probatorio che, ricondotto alle regole generali fondate anche sul valore delle presunzioni, consenta di assicurare tutela effettiva al creditore” (Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 32134 del 10/12/2019).
Nel caso di specie, va rilevato che la è stata costituita con atto del 28.02.2019 Controparte_2 fra , sorella di , legale rapp.te della ON Controparte_6 AR [...]
loro madre, e moglie di , ma è rimasta inattiva sino a Per_5 Persona_6 Controparte_6 novembre 2022, quando è effettivamente subentrata nella gestione della casa-albergo per anziani e disabili in Chianche.
– anche amministratrice – e ne sono socie ciascuna al 49%, ON Persona_6 mentre il restante 2% è posseduto da Persona_5
15 detiene l'1% delle quote della il restante 99% è del fratello ON AR
, che ne è l'amministratore. In precedenza, era socia accomandante della s.a.s. Villa del CP_6
Sorriso di LU AR & c.
All'art. 3 della scrittura privata dell'11.07.2022, le parti hanno convenuto che del ramo d'azienda dato in affitto fanno parte “tutti gli elementi che concorrono a formare il patrimonio aziendale, ad esclusione dei debiti e dei crediti antecedenti alla data odierna”.
Il canone pattuito è di soli € 750,00 mensili.
Il teste ha dichiarato di avere dato le proprie dimissioni da per essere Tes_2 AR riassunto, dopo pochi giorni, da CP_2
I predetti elementi fondano presunzioni gravi, precise e concordanti, che inducono a ritenere che la cessione del ramo d'azienda sia stata effettuata fra soggetti imprenditoriali solo formalmente distinti, in realtà gestiti e diretti nell'interesse esclusivo del nucleo familiare , e che lo stesso Persona_7 trovi la propria precipua ragion d'essere nella volontà di privare delle garanzie i creditori anteriori.
Ne discende l'affermazione della responsabilità solidale della per i crediti Controparte_2 accertati in capo alla ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, avendo riguardo ai valori minimi per lo scaglione di valore della controversia, tenuto conto dell'assenza di questioni complesse, di fatto e/o di diritto, per le fasi di studio, introduttiva e decisionale, e medi per quella istruttoria.


P.Q.M.


Il giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, così provvede:
1) in parziale accoglimento del ricorso, accerta e dichiara che fra la ricorrente e la AR
è intercorso un rapporto di lavoro subordinato a tempo parziale, trasformato a tempo pieno
[...]
a decorrere dal 30.01.2017;
2) condanna e in solido, al pagamento in favore della AR Controparte_2 ricorrente della complessiva somma lorda di € 68.156,05 (di cui € 5.836,17 a titolo di differenza sul TFR), oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione delle singole poste attive del credito al soddisfo;

3) condanna e in solido, al pagamento delle spese di lite, AR Controparte_2 che liquida in € 8.038,00, oltre rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA come per legge;

4) pone le spese di CTU, liquidate con separato decreto, definitivamente a carico di AR
e in solido.
[...] Controparte_2
Benevento, 19 novembre 2024.
Il Giudice dott.ssa Cecilia Angela Ilaria Cassinari
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