Pubblicato il 15/05/2025

N. 04175/2025REG.PROV.COLL.

N. 01291/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1291 del 2023, proposto da EO LO e AR LO, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Fasolino e Iride Pagano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, sezione seconda, n. 3269/2022;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2025 il Cons. Daniela Di Carlo e udito per la parte appellante l’avvocato Gianfranco Tommasini per delega dell'avvocato Iride Pagano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il sig. EO LO in qualità di proprietario del fabbricato sito in Positano alla via Liparlati n. 116 e il sig. EO LO in qualità di soggetto che lo utilizza, hanno proposto due separati ricorsi dinanzi al TAR del Campania, sezione staccata di Salerno, per ottenere, quanto al ricorso n. 528 del 2022, l’annullamento del diniego dell’istanza di accertamento di conformità urbanistica n. 695 del 18 gennaio 2022 e, quanto al ricorso n. 1798 del 2022, l’annullamento dell’atto di accertamento della inottemperanza e di acquisizione delle aree datato 1° agosto 2022, n. 9837.

2.- Previa riunione dei ricorsi, l’adito TAR li ha in parte accolti e in parte respinti.

Più precisamente, con il ricorso n. 528/2022 era impugnato il provvedimento di diniego della richiesta di sanatoria presentata per gli abusi edilizi così descritti: “ 1) realizzazione di nuova volumetria di circa m. 5,90 x m. 2,70 x h. m. 2,70; …la struttura si compone di muri perimetrali e solaio latero cementizio…; 2) sul terrazzo posto sul versante Sorrento, la posa in opera di un pergolato in ferro di circa mq 18 occupante tutta la superficie del terrazzo ”.

La ragione del diniego riposava sulla motivazione che “ Considerato che il Comune di Positano è soggetto alle disposizioni della LR 35/87, recante l’approvazione del PUT dell’area sorrentina-amalfitana, il quale, all’art. 17, nel disciplinare la Zona 2 (di tutela integrale con vincolo di inedificabilità assoluta), dispone, per la Tutela degli insediamenti antichi accentrati, …. fino all’approvazione dei piani particolareggiati sono consentiti soltanto interventi di manutenzione ordinaria e consolidamento statico ”.

Il TAR ha ritenuto legittimo il provvedimento solo con riferimento all’abuso edilizio di cui al punto 1), ovvero la realizzazione di nuova volumetria, stante la sua insanabilità in ragione della insussistenza del requisito della doppia conformità urbanistica. Di converso, ha ritenuto l’atto illegittimo e quindi da caducare con riferimento al manufatto descritto al punto 2) trattandosi di un pergolato in ferro con funzione essenzialmente ornamentale e facilmente amovibile.

In ragione dei suddetti vizi di illegittimità derivata, ha ritenuto che il conseguenziale provvedimento di accertamento dell'inottemperanza, impugnato con il ricorso n. 1798/2022, andasse del pari in parte accolto e in parte respinto.

3.- Gli originari ricorrenti hanno appellato la sentenza solamente nella parte di interesse, sostanzialmente riproponendo tutte le originarie censure, mentre non consta che il Comune di Positano, nemmeno costituitosi nel presente grado, abbia impugnato in via incidentale o con separato ricorso il capo a lui sfavorevole, con conseguente passaggio in giudicato del parziale annullamento dei predetti atti.

4.- In data 23 gennaio 2024, le parti appellanti hanno rinunciato alla istanza cautelare.

5.- Successivamente, hanno depositato documenti.

6.- Alla udienza pubblica dell’8 aprile 2025, la causa è passata in decisione sulla previa discussione delle parti appellanti.

7.- L’appello è infondato.

Il manufatto edilizio descritto nei prefati provvedimenti impugnati presenta le seguenti caratteristiche: “ 1) realizzazione di nuova volumetria di circa m. 5,90 x m. 2,70 x h. m. 2,70; l’opera è ubicata alle spalle dell’abitazione ove prima insisteva un’area esterna (come si evince dagli elaborati grafici agli atti). La struttura si compone di tre muri perimetrali e solaio interno latero cementizio. Sul versante Praiano insiste una finestra di circa mt. 0.70xmt.0,70 con infisso in legno vetro, mentre sul lato opposto insistono due varchi porta finestra) tompagnati da n. 2 pannelli (di quelli usati in via provvisoria) in legno verniciato di bianco con sopra disegnati i vetri (sul prospetto esterno, vedi documentazione fotografica redatta in fase di accertamento). Il volume risulta rifinito con intonaco premiscelato e prima mano di tinteggiatura (bianca) lo stesso è munito di impianto elettrico e pavimentazione. L’accesso al predetto volume avviene da un varco ricavato modificando la finestra preesistente dell’abitazione principale, ove è stata istallata porta realizzata con pannellatura in legno verniciato ”.

Come noto, la giurisprudenza definisce la “nuova costruzione” alla stregua di qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo.

Ai fini della configurabilità di una pertinenza urbanistico-edilizia è necessaria, invece, non solo la sussistenza di un rapporto funzionale costituto dal nesso strumentale dell'opera accessoria a quella principale, ma anche un elemento strutturale ovvero una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa cui la stessa inerisce.

Per giurisprudenza costante, inoltre, il concetto di pertinenza urbanistica è più ristretto rispetto a quello di pertinenza civilistica, ed è applicabile solo ad opere di modesta entità, accessorie ad un’opera principale, e non anche a quelle che, per dimensioni e finalità, siano connotate da una propria autonomia funzionale e da un autonomo valore di mercato (Cons. Stato, sez. VI, 29 luglio 2022, n. 6685; Id., 23 maggio 2023 n. 5087; sez. II, 20 luglio 2022, n. 6371).

La pertinenza urbanistica è stata, quindi, intesa in un’accezione restrittiva, in quanto riferita solo ad opere di modeste dimensioni, quali i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia (cfr. Cons. St., sez VI del 19 maggio 2023 n. 5004; id. 4 gennaio 2016, n. 19; id., 24 luglio 2014, n. 3952; sez. V, 12 febbraio 2013, n. 817; sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 615; sez. VII n. 3422 del 3 aprile 2023).

L’opera in questione non presenta le caratteristiche della pertinenza urbanistica, quanto piuttosto quelle della nuova costruzione, posto che vi si accede dall’interno della casa attraverso una porta finestra e non è provato che sia destinata ad ospitare apparecchiature tecniche; inoltre, la stessa aumenta sicuramente il valore della abitazione, avendone determinato un significativo ampliamento, che non può certo essere qualificato come volume tecnico.

Ne discende che, ravvisandosi i tratti qualificanti dell’opera di nuova costruzione, la stessa non è sussumibile nell’alveo categoriale consentito dalle previsioni urbanistiche del PUT per quella specifica zona di riferimento e, come tale, risulta insanabile.

Ai sensi dell’art. 167, d.lgs. n. 42/2004, infatti, la possibilità di accertamento “a posteriori” della compatibilità paesaggistica di un intervento –per il quale, secondo la regola generale dettata dall’art. 146 del medesimo decreto, l’autorizzazione paesaggistica deve essere chiesta prima dell’esecuzione– è limitata a casi eccezionali, consistenti nei cd. “abusi minori” specificati dal comma 4.

Tra gli abusi minori rientrano, per quanto interessa in questa sede, gli interventi che non abbiano determinato la creazione di superfici utili.

Nel caso all’esame risulta provata, invece, la creazione di superficie utile, in quanto sono stati realizzati tre muri perimetrali attaccati all’abitazione e al nuovo ambiente così ricavato si accede dall’interno dell’abitazione attraverso una porta finestra.

L’intervento non è quindi assentibile, incontrando il divieto di incremento congiunto di volumi -superfici previsto dall’art. 167, comma 4, d.lgs. n. 42/2004, ricadendo l’immobile in zona 2, tutela degli insediamenti antichi accentrati, di cui al vigente P.R.G., non risultando quindi necessario acquisire il parere della competente Soprintendenza per un intervento che in alcun modo poteva essere autorizzato.

Parimenti, le censure aventi a oggetto le violazioni procedimentali non trovano, da un lato, riscontro essendoci stato il contraddittorio e, sotto ulteriore profilo, in alcun modo dal loro accoglimento potrebbe derivare un esito diverso del procedimento che ha carattere vincolato.

Non è inoltre applicabile ai fini del decidere la circolare del Ministero per i Beni e le Attività Culturali n° 33/2009, secondo cui sono suscettibili di sanatoria le logge e i balconi, nonché i portici collegati al fabbricato, aperti su tre lati e contenuti entro il 25% dell’area di sedime del fabbricato, perché non si tratta di questo tipo di interventi.

Risulta, pertanto, priva di fondamento la tesi del ricorrente secondo cui il Comune avrebbe dovuto comminare la sola sanzione pecuniaria di cui agli artt. 34 e 37 del d.P.R. n. 380/2001 in luogo della disposta demolizione.

Pure da respingere è la censura con cui si torna a dire che l’art. 27, Legge Regione Campania n. 35/1987 e l’art. 7, NTA allegate al PRG del Comune di Positano consentono interventi di restauro e risanamento conservativo e la realizzazione di servizi igienici e impianti tecnici a servizio del fabbricato, con sistemazione delle aree esterne, essendosi già poc’anzi spiegato come si tratti, in realtà, della creazione di un nuovo e autonomo volume chiuso, che non soddisfa nemmeno in parte i requisiti della pertinenza urbanistica.

Parimenti infondato, infine, è l’assunto secondo cui “ allo stato, la demolizione degli interventi contestati non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, destinata a civile abitazione e occupata, circostanza non rilevata dall’Amministrazione procedente ”, trattandosi di mera allegazione sfornita della benché minima prova al riguardo, anche tenuto conto della specifica conformazione edilizia della chiusura, realizzata attraverso l’apposizione di tre muri esterni al perimetro dell’abitazione, che appaiono dunque facilmente rimovibili con totale ripristino della situazione quo ante attraverso la semplice riapposizione della precedente finestra in luogo della nuova portafinestra ivi collocata.

Inoltre, se fosse vera la tesi dei ricorrenti secondo cui si tratterebbe di piccolo manufatto pertinenziale per nulla incidente sulla struttura e funzione dell’abitazione principale, a maggior ragione lo stesso sarebbe facilmente rimovibile senza danno per l’abitazione principale cui accede.

Sono, infine, prive di fondamento le censure relative alla acquisizione del bene al patrimonio del Comune, non potendosi interpretare l’ordine di demolizione quale mero atto di diffida che non può comportare ulteriori conseguenze ed essendo stato definito in modo corretto l’oggetto della acquisizione.

8.- In definitiva, alla luce delle considerazioni appena illustrate, l’appello va respinto.

9.- Nulla sulle spese stante la mancata costituzione del Comune di Positano.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

AR Morgantini, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniela Di Carlo	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO