REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Giudice unico di Napoli, in funzione di giudice del lavoro, dott.ssa Alessandra
Santulli, all'esito della trattazione cartolare ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa di lavoro iscritta al n. 9622/23 R.G.L. vertente tra in persona del legale rapp.te p.t. Parte_1
, rapp.ta e difesa dall'Avv. Antonella Camera, e con lei elett.te dom.ta Parte_2 presso il suo studio sito in Napoli (NA), alla via G. Porzio n. 4, Centro Direzionale,
Isola G1
Opponente C O N T R O
, nato a [...] il [...], rappresentato e difeso Controparte_1 dall'avv. Nerino Allocati e dall'avv. Luigi De Gennaro giusta procura in calce alla memoria elettivamente domiciliato presso il loro studio sito in Napoli alla Via Gomez D'Ayala n.6.
Opposto
OGGETTO: pagamento festività maturate e non godute
FATTO E DIRITTO Con ricorso del 19 maggio 2023 l' ( d'ora in avanti Parte_1 la Società o l'opponente o ANM ) ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 270/2023 del 10.03.2023, notificato in data 9.4.2023 reso in suo danno ad istanza del sig. con il quale le si ingiungeva il pagamento di € 670,85 a CP_1 titolo di quota giornaliera di retribuzione contrattuale dovuta per le festività maturate e non godute, oltre accessori.
Ha eccepito l'infondatezza della pretesa al pagamento di una indennità sostitutiva delle ferie e festività non godute, per il divieto di monetizzazione delle ferie non godute previsto per le pubbliche amministrazioni derivante della natura pubblica della società in house providing della' richiamando pronunce Parte_1 giurisprudenziali nonché la normativa di contenimento della spesa pubblica
(spending review) e sottolineando di aver informato il personale della vigenza del divieto di monetizzazione delle ferie maturate e non godute, invitandolo a goderne in vista del mancato riconoscimento di un'indennità sostitutiva
Ha dedotto la natura “in house” della Società e la derivazione comunitaria della nozione medesima richiamando giurisprudenza della CGUE e traendone la specialità delle norme da applicare al fine di tutelare anche il contenimento della spesa, ed in particolare invocando l'art. 18, comma 2 bis del DL 112/08 conv. L 133/08 nonché dell'art. 5, comma 8, D.L. n. 95 del 6.07.2012, convertito con modificazioni dalla L. n. 135 del 7.08.2012, quale disciplina speciale in luogo di quella generale in tema di divieto di monetizzazione di ferie anche a garanzia del buon andamento dell'amministrazione ex art. 97 Cost.
1

Rimarcata la natura retributiva del credito vantato, ha eccepito, altresì, la mancata richiesta di godimento delle ferie e la pretestuosità dell'affermazione di controparte circa le eccezionali e straordinarie esigenze di servizio ostative al godimento. Ha concluso, in via preliminare, per l'insussistenza dei gravi motivi per la concessione della provvisoria esecuzione, nel merito per l'accertamento dell'infondatezza della domanda monitoria con conseguente revoca del decreto ingiuntivo, spese vinte.
Incardinatasi la lite, l'opposto ha resistito confutando estensivamente l'avversa prospettazione e concludendo per la conferma del decreto ingiuntivo con rigetto dell'opposizione , col favore delle spese di lite da distrarsi
All'udienza di discussione, dopo il deposito di note scritte la causa è stata decisa, mediante sentenza separata sentenza
L'opposizione è infondata e va respinta.
Il lavoratore ha chiesto e ottenuto in via monitoria il pagamento di somme dovute per festività. Parte L' , pur ammettendo come veritiera l'indicazione della busta paga del gennaio 2023 circa le festività maturate e non godute dal lavoratore pari a 10,64 giorni, tuttavia reputa non dovuta la somma per due essenziali ragioni. In primis, per il divieto di monetizzazione delle ferie che discenderebbe dalla natura in house providing della parte datoriale.
In secondo luogo per non aver il lavoratore presentato istanza per godere delle festività
Entrambi gli argomenti sono privi di pregio.
E' ormai pacifico in giurisprudenza di legittimità l'insegnamento secondo cui secondo cui la società di capitali con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché gli enti pubblici (comune, provincia e simili) ne posseggano le partecipazioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della società medesima, la persona dell'azionista, dato che la società, quale persona giuridica privata, opera comunque nell'esercizio della propria autonomia negoziale. (cfr. Cass. Sez. U n. 7799-05, Cass. Sez. U n. 4989-95)
Il rapporto tra la società e l'ente pubblico è di sostanziale autonomia, al punto che non è consentito al soggetto pubblico di incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull'attività della società di capitale mediante l'esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina pubblica presenti negli organi della società.
Né si ritiene che siffatta autonomia venga meno per effetto del “controllo analogo” da parte del soggetto pubblico partecipante.
Non appare condivisibile una nozione di "controllo analogo" esercitata dall'ente pubblico sulla società “in house”, tale da declassare la società di capitali a mera articolazione interna dell'ente pubblico, del tutto priva di autonomia e sottoposta all'identico potere gerarchico esercitato dall'Amministrazione sugli uffici dipendenti.
2 Osta a tale interpretazione il dato letterale della norma che, qualificando il controllo esercitato come "analogo", intende propriamente affermare che esso non è uguale ma semplicemente simile a quello esercitato dall'ente pubblico sui propri servizi gestiti direttamente. Inoltre, una interpretazione di "controllo analogo" tale per cui la società “in house” risulti assoggettata ad un potere di direzione gerarchica indistinguibile da quello esercitato dall'ente pubblico sulle proprie articolazioni interne, appare incompatibile con i principi di autonomia patrimoniale e attribuzione della personalità giuridica che il codice civile riconosce alla società di capitali. (cfr.
Cass. S.U. n.14236 del 2020).
La mancanza di una disciplina legislativa specifica, con deroga espressa delle norme del codice civile, fa sì che il fenomeno resti regolato da due normative coesistenti: quella pubblicistica che regola la partecipazione del soggetto pubblico (con la possibilità di nominare i componenti degli organi sociali e di avvalersi degli strumenti di diritto societario) e quella privatistica che attiene al funzionamento della società, con un rapporto di assoluta autonomia.
Affermata, pertanto, la autonomia e la struttura privatistica della società collegata e/o partecipata, ne discendono due corollari: il primo attiene alla individuazione del giudice competente in ordine al reclutamento del personale da parte delle società a controllo pubblico e il secondo riguarda il sindacato sull'accertamento delle vicende dei rapporti lavorativi di dette società e la individuazione della normativa applicabile.
Con riferimento al primo, le Sezioni Unite della Suprema Corte (da ultimo Cass. Sez.
Un. 27.3.20017 n. 7759; Cass. Sez. Un.

1.12.2016 n. 24591) hanno affermato il principio di diritto per cui le procedure seguite dalle società cosiddette
“in house providing” per l'assunzione di personale dipendente sono sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario.
Circa il secondo deve statuirsi, conseguentemente, che le vicende dei rapporti di lavoro del suddetto personale sono regolate dal diritto del lavoro privato e a tale regolamentazione deve aversi riguardo per valutare anche gli aspetti funzionali ed estintivi dei rapporti medesimi, oltre che quelli genetici.
Nel caso in esame non può dubitarsi che il rapporto di lavoro alle dipendenze della società in house sia assoggettato alla normativa privatistica e che , dunque vada fatta applicazione dell'art. 29, comma 2, CCNL Autoferrotranvieri del 28.11.2015 sia per motivi di ordine letterale (v. campo di applicazione del CCNL) sia perché espressamente richiamato nel contratto di assunzione
Il ridetto art. 29 Festività soppresse prevede al secondo comma:


2. Ove per esigenze di servizio i permessi o le ferie di cui sopra non possano essere usufruiti entro l'anno di riferimento, sarà corrisposta al lavoratore interessato, per ciascuno di quelli non usufruiti, una quota giornaliera di retribuzione contrattuale, senza alcuna maggiorazione, di importo pari a quella dovuta per le giornate di ferie.
La tesi avversa considera prevalente la norma speciale, dettata per le pubbliche amministrazioni introdotta dall'art. 5, comma 8, D.L. n. 95/2012 che vieta espressamente la monetizzabilità di ferie, riposi e permessi, prevedendo che non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi.
3 In sintonia con l'orientamento già espresso da altri giudici di questa stessa sezione lavoro del Tribunale adito qui richiamato ex art 118, disp. att. c.p.c. (cfr. Trib.
Napoli, sez. Lav. Sent. n.ri 6203/2022 est. Manzon e 4592/2022 est. Galante) deve escludersi l'applicazione dell'invocato art. 5 comma 8 d.l. 06/07/12 n. 95. La norma dispone: “8. Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009,
n. 196, nonche' delle autorita' indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le societa' e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilita', dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di eta'. Eventuali disposizioni normative e contrattuali piu' favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, e' fonte di responsabilita' disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile…”. L'art. 1 comma 2 l. 31/12/09 n. 196, richiamato dall'art. 5 d.l. 95/2012, nel testo vigente ratione temporis, stabilisce:


2. Ai fini della applicazione delle disposizioni in materia di finanza pubblica, per amministrazioni pubbliche si intendono, per l'anno 2011, gli enti e i soggetti indicati
a fini statistici nell'elenco oggetto del comunicato dell'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) in data 24 luglio 2010, pubblicato in pari data nella Gazzetta ufficiale della
Repubblica italiana n. 171, nonché a decorrere dall'anno 2012 gli enti e i soggetti indicati a fini statistici dal predetto Istituto nell'elenco oggetto del comunicato del medesimo Istituto in data 30 settembre 2011, pubblicato in pari data nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 228, e successivi aggiornamenti ai sensi del comma 3 del presente articolo, effettuati sulla base delle definizioni di cui agli specifici regolamenti dell'Unione europea, le Autorità indipendenti e, comunque, le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165, e successive modificazioni».
Il successivo comma 3 chiarisce poi che «3. La ricognizione delle amministrazioni pubbliche di cui al comma 2 è operata annualmente dall'ISTAT con proprio provvedimento e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale entro il 30 settembre». Parte Essendo pacifico che la non rientra nell'elenco dell'Istat, deve escludersi che rientri nel novero delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 non rientrandovi le cd. società in house, quale è Parte l' . Come già sopra sottolineato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 7222 del
22/03/2018) la società di capitale con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto privato solo perché un organismo pubblico ne possegga in tutto o in parte le azioni,data la già cennata autonomia .
Tale ricostruzione interpretativa ha trovato conferma normativa nel D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 1, comma 3 (Testo Unico delle società a partecipazione pubblica), secondo cui: "Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel
4 codice civile e le norme generali di diritto privato"; con richiamo poi, in riferimento ai rapporti di lavoro, dall'art. 19, comma 1, delle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, delle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi. Deve, dunque, ritenersi non applicabile all'ANM il divieto posto dall'art. 5 comma 8 d.l. 95/2012, norma direttamente applicabile solo a soggetti direttamente dichiarati «pubbliche amministrazioni» e non anche a soggetti ad esse assimilabili.
Sotto altro profilo, deve rilevarsi che la monetizzabilità delle festività prevista espressamente dall'art. 29 comma 2 del CNNL del 2015 è Parte_3 contemplata da un testo temporalmente successivo , perché sottoscritto in data
28.11.2015, quindi ben dopo la data del DL 95 del 06.07.2012. Quanto poi al disposto di cui all'art. 2109 c.c., è noto che le ferie sono assegnate dal datore di lavoro “tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro”. L'applicazione di tale disciplina, pertanto, in caso di inerzia da parte del lavoratore o di mancata predisposizione del piano di ferie annuale, consente all'ente la possibilità di assegnazione di ufficio delle ferie, circostanza non avvenuta nel caso di specie. L'interpretazione che configura una negligenza del lavoratore che non abbia inoltrato un'istanza di ferie per ogni singolo anno, nei modi e termini prescritti dalle direttive aziendali, non è, dunque, condivisibile.
Il mancato godimento delle ferie non può essere ascritto alla inerzia del dipendente, essendo la organizzazione delle ferie dei dipendenti prerogativa del datore di lavoro, nella specie esercitata a mezzo del dirigente sovraordinato, eventualmente previa manifestazione di un mero gradimento del dipendente. La fruizione delle ferie e', quindi, prima di tutto un diritto irrinunciabile, cui corrisponde un obbligo datoriale di preordinazione del periodo feriale. Non appare allora predicabile che il diritto alla fruizione delle ferie sia condizionato da una domanda, cosa che in via generale non e' prevista e che implicherebbe la possibilita' che il lavoratore rinunci alle ferie semplicemente astenendosi dal chiederle (rinuncia che, comunque, sarebbe nulla per contrasto con norme imperative ex art. 36 Cost. e art. 2109 cod. civ.). Ed invero, deve farsi salvo solo il rifiuto irragionevole del lavoratore di accettare ogni soluzione offerta dal datore di lavoro;
rifiuto che vale ad estinguere il diritto alle ferie ed alle conseguenze risarcitorie (Cass. 2326/03).
La correlata obbligazione retributiva ha, pertanto, fondamento e natura contrattuale e sorge per il solo fatto del mancato godimento delle ferie.
A conseguenze diverse deve invece giungersi allorquando il datore, nell'ambito del suo potere di "stabilire il tempo di godimento" (art. 2109 c.c.), abbia offerto il proprio adempimento (il godimento delle ferie) fissando adeguatamente questo tempo e il lavoratore non intenda goderne: qui la sopravvenuta impossibilità della prestazione (l'impossibilità del godimento delle ferie) resta a carico del lavoratore.
In questa ipotesi, l'obbligazione del datore (consentire il godimento delle ferie), essendo divenuta impossibile per fatto non imputabile al debitore, si estingue (art. 1256 c.c., comma 1) ed il lavoro, ininterrottamente reso nell'arco temporale previsto per le ferie, non assume la natura di prestazione non dovuta: l'obbligazione alla restituzione (ex art. 1463 c.c.) non sorge e il diritto all'indennità sostitutiva delle ferie non sussiste. E poichè il godimento delle ferie costituisce un obbligo contrattuale del
5 datore, è il datore che ha l'onere di provare (art. 2697 c.c., comma 2) l'adempimento ovvero l'offerta di adempimento (artt. 1207 e 1217 c.c.). Del resto, l'inciso di cui al comma 2 dell'art 29 CCNL, secondo cui “

2. Ove per esigenze di servizio i permessi o le ferie di cui sopra non possano essere usufruiti entro l'anno di riferimento, sarà corrisposta al lavoratore interessato, per ciascuno di quelli non usufruiti, una quota giornaliera di retribuzione contrattuale, senza alcuna maggiorazione, di importo pari a quella dovuta per le giornate di ferie” lascia ragionevolmente dedurre che siano tali quelle ferie di cui il datore di lavoro non ha regolamentato la fruizione entro l'anno di riferimento e che, pertanto, sono diventate non più godibili per effetto del superamento dell'anno. Nel caso di specie, la società non ha allegato e provato di avere offerto al lavoratore di fruire dei permessi né che vi sia stato il rifiuto del lavoratore.
Non può, invero, valere quale significativa offerta rivolta al lavoratore di fruire dei permessi ex festività, la nota prot.n. 32218 del 27/12/2022 con cui l'azienda ha effettuato una ricognizione dei giorni di ferie e dei permessi residui del lavoratore, ribadendo che la fruizione degli stessi deve essere concordata con il datore di lavoro ed invitandolo a stabilire un piano di smaltimento con il responsabile di riferimento.
A tale nota non ha, infatti, fatto seguito alcuna programmazione del datore in ordine ai permessi residui non ancora goduti né vi è stata una collocazione in congedo d'ufficio. Tanto premesso, per il mancato godimento delle festività soppresse 2022 nell'anno di riferimento, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento della relativa quota giornaliera di retribuzione contrattuale, senza alcuna maggiorazione, di importo pari a quella dovuta per le giornate di ferie. Come emerge dalla busta paga del mese di gennaio 2023 il lavoratore alla data del
31.12.2022 ha maturato di 10,64 giorni di festività non godute e non pagate. La retribuzione giornaliera, utilizzata dall'azienda per compensare anche le giornate di ferie, è pari ad 1/30 degli elementi retributivi fissi, indicati in busta paga, valore coincidente con il dato base della retribuzione giornaliera pari ad € 63,05. Ne deriva che il lavoratore è creditore della somma di € 670,852 (€ 63,05 x 10,64 ), pari alla somma ingiunta. Segue il rigetto dell'opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo, di cui va dichiarata la esecutorietà.
Le spese di lite vanno compensate per metà, attesa la complessità della questione, con condanna della società al pagamento del residuo nella misura liquidata in dispositivo con esclusione della fase decisionale che è mancata.

P.Q.M.

Il Giudice del Lavoro, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza e deduzione disattesa, così provvede:
-Rigetta l'opposizione e conferma il decreto ingiuntivo n. 270/2023 del 10.03.2023, che dichiara immediatamente esecutivo;

- compensa per metà le spese di lite e condanna la società opponente al pagamento del residuo che liquida in euro 250,00, oltre rimborso forfetario per spese generali al
15%, IVA e CPA come per legge, con attribuzione ai procuratori della parte opposta dichiaratisi anticipatari. Si comunichi
Napoli, così deciso in data 28/03/2025
Il Giudice
6 Dott.ssa Alessandra Santulli
7