n. 10978/2023 r.g.a.c.
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
Il Tribunale di Napoli – II sezione civile in composizione monocratica,
S E N T E N Z A nel giudizio iscritto al n. 10978/2023 R.G.,
e vertente
tra
nato a [...] il [...] e residente in [...], Parte_1
Via Guglielmo Sanfelice n. 32 – C.F. – elettivamente domiciliato in C.F._1
Napoli, Via C.Console n. 3 presso lo Studio Legale Associato Sabbatino degli Avv.ti Edoardo
Sabbatino - C.F. e Maria Paola Sabbatino C.F. CodiceFiscale_2 C.F._3
dai quali è rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente in virtù di procura come in atti;

- Opponente
contro

(P. Iva , con sede legale in Milano (MI) alla Via San Prospero n. 4, e CP_1 P.IVA_1
per essa, quale procuratore, (P. Iva , con sede legale in Lecce CP_2 P.IVA_2
(LE) alla Via Lodi n. 38, in persona dell'Amministratore UN (C.F. CP_3 CP_4
), giusta procura speciale per atto del Notaio Dott.ssa C.F._4 Persona_1
del 31 marzo 2020, Rep. n. 5263 e Racc. n. 3548, rappresentata e difesa dall'Avv. Stefania
Federici (C.F. ) del Foro della EZ, con studio in La EZ (SP) alla C.F._5
Via Fontevivo n. 21/N, giusta procura alle liti allegata al ricorso per decreto ingiuntivo, e con domicilio eletto presso lo studio del predetto legale in La EZ (SP) alla Via Fontevivo n.
21/N;
- Opposta

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CONCLUSIONI DELLE PARTI
Le parti hanno concluso come da note agli atti.
Per “Si insiste, pertanto, per l'accoglimento delle conclusioni Parte_1
rassegnate con l'atto di citazione in opposizione e successivi atti di causa.”
Per “Voglia l'Ill.mo Giudice adito, disattesa ogni contraria istanza, eccezione o CP_2
deduzione, In via principale, nel merito, • rigettare l'opposizione proposta e tutte le domande in essa formulate, perché infondate in fatto ed in diritto, per i motivi tutti indicati in narrativa
e, per l'effetto, condannare il sig. al pagamento nei confronti di e Parte_2 CP_1
per essa in persona del legale rappresentante pro tempore, delle somme tutte dovute CP_2
e portate nel decreto ingiuntivo opposto. In via subordinata, • condannare, in ogni caso, il sig. al pagamento in favore della società della diversa, maggiore o Parte_1 CP_1 minore somma che risulterà all'esito dell'espletanda attività istruttoria. In ogni caso con vittoria di spese e compensi, oltre Iva e Cpa, nonché successive occorrende In ogni caso con vittoria di spese e compensi, oltre Iva e Cpa, nonché successive occorrende”

MOTIVI DELLA DECISIONE

Viene opposto il decreto ingiuntivo n. 6325/2021 emesso dal Tribunale di Napoli, in data
5.9.22, e notificato in data 16.3.23, su ricorso di (nel prosieguo, “ ) in qualità CP_2 CP_2
Cont di procuratrice speciale di (nel prosieguo “ ) con il quale è stato ingiunto a CP_1
di pagare entro 40 giorni alla notifica la somma di € 5.126,99, oltre Parte_1 interessi legali, spese della procedura liquidate in € 76,00, ed € 450,00, per compenso, nonché rimborso di spese generali (15%), C.P.A. ed I.V.A. come per legge, quale debito derivante dal saldo chiusura del contratto di conto corrente n. 633921 stipulato dall'ingiunto con Banca
Monte dei Paschi di Siena (nel prosieguo “Monte dei Paschi) in data 25.5.10 (doc. 10 fasc. monitorio). il credito è stato oggetto di cessione fino all'attuale titolarità in capo all'opposta.
Nell'opporsi all'ingiunzione, ha eccepito l'inefficacia del decreto, notificato oltre Pt_1
il termine di 60 giorni. In particolare, a fronte di un primo tentativo di notifica ex art. 149 c.p.c., il procedimento si è perfezionato ex art. 139 c.p.c. solo in data 16 marzo 2023 , oltre sei mesi dalla data di pubblicazione del decreto ingiuntivo (5 settembre 2022). L'opponente ha pertanto pagina 2 di 10 concluso per la revoca del decreto, con vittoria di spese e competenze di causa da distrarsi in favore dei procuratori antistati avv. Edoardo Sabbatino e Maria Paola Sabbatino.
Costituitosi in giudizio, (nel prosieguo ) ha preliminarmente invocato CP_2 CP_2
l'applicazione della nuova disciplina introdotta con cd. riforma Cartabia;
nel merito, ha concluso per il rigetto dell'opposizione in quanto infondata in fatto ed in diritto. con vittoria di spese e competenze di lite.
Concessi i termini per l'avvio della procedura di mediazione ( verbale negativo depositato dall'opposta in data 2.11.23) ed i termini per lo scambio di memorie ex art. 183 cod. proc. civ.,
l'opponente ha eccepito la carenza probatoria e la vessatorietà clausole negoziali art. 13 e 14.
Controparte ha eccepito la tardività delle contestazioni formulate e, nel merito, respinto l'assunto di vessatorietà.
In data 10.4.25 la causa veniva trattenuta in decisione con assegnazione alle parti dei termini per il deposito di memorie ex art. 190 cod. proc. civ. decorrenti dal 22.4.25 e ridotti rispettivamente a giorni 30 e 20.
L'opposizione è infondata ed il decreto deve essere confermato e dichiarato definitivamente esecutivo.
In via preliminare, si precisa che, tenuto conto della data di deposito del ricorso (26.8.22), il presente giudizio è soggetto alla disciplina del codice di rito anteriore alla modifica introdotta con d.lgs. 149/2022 (cd. riforma Cartabia). Giusto quanto previsto dall'art. 35 del d.lgs.
149/2022, le nuove previsioni sono entrate in vigore, salvo diversa disposizione, in data 28 febbraio 2023, limitatamente ai procedimenti instaurati dopo tale data. In altre parole, la norma applica il principio “tempus regit actum” (art. 11 delle preleggi) ai procedimenti instaurati dopo la sua entrata in vigore, stabilendo invece l'ultrattività delle norme abrogate per i procedimenti già pendenti a quella stessa data.
Nel caso di specie, la nozione di “pendenza della lite” deve essere adattata al giudizio in corso, caratterizzato dalla presenza di due fasi, la prima delle quali introdotta con ricorso e resa in assenza di contraddittorio, destinato ad instaurarsi solo con la notifica del ricorso e del pedissequo decreto. Si è chiarito che, in materia di opposizione a decreto ingiuntivo, la pendenza della lite è determinata dalla notifica del ricorso e del pedissequo decreto (art. 643
pagina 3 di 10 cod. proc. civ.) ma gli effetti processuali e sostanziali della domanda retroagiscono al momento del deposito del ricorso, che svolge funzione “prenotativa” - sempre che la domanda monitoria sia stata formulata davanti a giudice che, alla data della presentazione, era competente a conoscerla (Cass. Sez. U n. 20596/2007; Cass. n. 23456/2021; Cass. n.
27346/2023). La soluzione è adottata sulla scorta di quanto previsto dall'art. 39, terzo comma, cod. proc. civ., che parifica, ai fini della prevenzione, la notificazione dell'atto introduttivo avente la forma della citazione al deposito del ricorso. Ed è in linea con la natura del procedimento monitorio, rispetto al quale l'opposizione non introduce un giudizio autonomo né costituisce un autonomo grado di giudizio, rappresentando, come accennato sopra, piuttosto una fase – ancorchè eventuale – di un giudizio già pendente fondato sulla domanda di condanna introdotta dal creditore con ricorso (Cass. 19596/2020;
Cass. n. 19246/2020).
Il principio, inizialmente applicata in materia di competenza, continenza e litispendenza
(Sez u n. 20596/2007), è stato esteso dalla giurisprudenza anche al caso – come quello in esame - di sopravvenienza normativa (Cass. n. 27346/2023). Si è individuato nel deposito del ricorso un criterio prenotativo diverso e più ampio rispetto a quello della prevenzione
(art. 39 e 643 cod. proc. civ.), connesso al più generale principio per cui la durata del processo non può andare a danno della parte ex post vittoriosa (nella specie, il creditore che abbia ottenuto il decreto ingiuntivo), la quale deve essere posta nella medesima situazione in cui si sarebbe trovata qualora la tutela invocata fosse stata concessa nello stesso momento in cui è stata domandata (in questo senso, Cass. n. 27346/2023). Alla luce dei principi sopra esposti, non vi è dubbio che trovi applicazione la disciplina ante cd. riforma Cartabia,
essendo il ricorso depositato in data 26.8.22.
Ciò chiarito, occorre pronunciarsi sull'eccezione sollevata dall'opponente di inefficacia del decreto per tardività della notifica ex art. 644 cod. proc. civ..
Il decreto è stato depositato in data 5.9.22. L'opposta ha tentato una prima notifica a mezzo del servizio postale in data 15.9.22, cui è seguita la notifica (mediante deposito del plico in busta chiusa nella casa comunale ex art. 139 cod. proc. civ.) perfezionatasi in data
16.3.23.
pagina 4 di 10 La documentazione prodotta e volta a provare la prima delle due notificazioni è incompleta, non essendo presente agli atti l'avviso di ricevimento relativo alla raccomandata (n. 786414682600) ma soltanto il timbro dell'ufficio postale riportante la data del 15.9.22.
Né, parte opponente ha provato di aver diligentemente coltivato la notifica, ove per ipotesi essa non fosse andata a buon fine per causa a lei non imputabile. Tale prova avrebbe fatto salvo il primo procedimento notificatorio (Sez u n. 14594/2016; Cass. n. 19059/2017;
Cass. n. 11485/2018; Cass. n. 20700/2018; Cass. n. 17577/2020), tenuto conto che, a seguito delle decisioni della Corte cost. n. 477 del 2002 e n. 28 del 2004, la notificazione del decreto ingiuntivo deve ritenersi perfezionata, per il notificante, al momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario, in virtù di un principio di portata generale, posto a tutela dell'interesse del notificante a non vedersi addebitato l'esito intempestivo del procedimento notificatorio per la parte sottratta alla sua disponibilità. Ciò a condizione che, venuto a conoscenza del motivo dell'esito negativo della notificazione per cause indipendenti dalla sua volontà, il creditore abbia proceduto in tempo ragionevole alla sua rinnovazione (Cass. n. 25716/2018; Cass. n. 24702/2006). Mancando prova dell'attività spiegata medio tempore dalla creditrice e delle ragioni del mancato perfezionamento della prima delle due notificazione, il principio non è destinato a trovare applicazione al caso di specie. Tuttavia, giusta l'interpretazione restrittiva dell'art. 644 cod. proc. civ. fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità (Cass, n. 1509/19), l'inefficacia del decreto ingiuntivo di cui alla norma è legittimamente riconducibile alla sola ipotesi in cui manchi o sia inesistente la notifica nel termine stabilito, poiché ove comunque effettuata, anche se nulla, è pur sempre indice della volontà del creditore di avvalersi del decreto stesso (Cass, n. 1509/19).
Nel caso in esame, pur mancando la documentazione volta a provare l'esito della prima delle due notificazioni, unica avvenuta tempestivamente, la presenza del timbro postale consente di ritenerla esistente;
con la conseguenza che, non opera l'inefficacia di cui alla norma. L'eccezione deve pertanto essere pertanto superata.
È poi noto, in ogni caso, che la dichiarazione di inefficacia dell'ingiunzione non impedisce che si giunga ad una pronuncia nel merito della domanda introdotta con ricorso pagina 5 di 10 monitorio (Cass. n. 951/2013), poiché, in difetto di previsione, l'art. 644 cod. proc. civ. non tocca la qualificazione del ricorso in termini di domanda giudiziale;
ne deriva che, costituito il rapporto processuale, ancorché su iniziativa della parte convenuta (in senso sostanziale) la quale eccepisca quell'inefficacia, il giudice adito, alla stregua delle comuni regole del processo di cognizione, ha il potere-dovere non soltanto di vagliare la consistenza dell'eccezione, ma anche di decidere sulla fondatezza della pretesa avanzata dal creditore ricorrente (Cass. nn. 5055/1999, 11915/1990, 7234/1987, 4668/1986, 668/1986, 528/1979).
Venendo al merito, nell'ambito del giudizio d'opposizione a decreto ingiuntivo, la posizione delle parti è invertita, per cui, provata ad opera del creditore la fonte del suo diritto ed il relativo termine di scadenza ed allegato l'inadempimento, è onere del debitore convenuto dare prova dell'esistenza di fatto estintivo o modificativo dell'altrui pretesa (Cass. Sez. u. n.
13533/2001; Cass. n. 826/2015).
L'opposta ha dato prova dell'esistenza ed ammontare del credito mediante produzione di copia del contratto di conto corrente n. 633921 (doc. 10 fasc. monitorio), intimazione di pagamento notificata in data 2.5.19 (doc. 12 fasc. monitorio), estratto conto sintetico ex art. 50 tub (doc. 13 fasc. monitorio) nonché copia degli estratti conto relativi agli anni 2014-2019, oltre alla documentazione volta a provarne la legittimazione e titolarità (doc. 1, 2, 4, 5, e 6 fasc. monitorio). A fronte di tale documentazione, l'opponente ha eccepito la carenza probatoria e l'abusività delle clausole negoziali n. 13 e 14 del negozio. Le eccezioni sono inammissibili ed infondate.
La prima delle due eccezioni è generica. La difesa dell'opponente si è limitata nel denunciare la violazione del criterio di ripartizione degli oneri probatori, contestando la produzione dell'estratto conto ex art. 50 tub. Tuttavia, la contestazione è superata dalla produzione ad opera dell'opposta degli estratti conto relativi agli anni 2014-2019, pur non integrali, che si aprono, nel I trimestre del 2014, con un saldo negativo di € 3.488,17 (pag. 1 nota deposito I memoria fasc. opposta) destinato ad aumentare nel tempo sino all'importo oggetto d'ingiunzione (v. nota II memoria fasc. opposta). L'onere probatorio deve dirsi assolto, operando il principio di non contestazione, in quanto, l'obbligo della banca di fornire la prova della correttezza della posta negativa di cui trattasi (che consiste, di regola, nella produzione degli estratti conto da cui risulti quel saldo iniziale) opera solo a fronte di una specifica pagina 6 di 10 contestazione del correntista (Cass. n. 15601/2022), che, nel caso di specie, è mancata, nulla avendo dedotto nella difesa immediatamente successiva (III memoria). Sarebbe stato Pt_1
suo onere contestare la veridicità della posta negativa riportata nel primo degli estratti conto depositati agli atti, entrando nel merito dell'accertamento del saldo;
solo a fronte di tale specifica contestazione, la controparte ha l'onere di fornire la prova della correttezza della posta di cui trattasi, tenuto conto che la produzione di estratto conto che inizi con saldo negativo non può perciò solo dirsi incompleta (cass. n. 15601/2022; cass. n. 22387/2021).
È invece infondata l'eccezione di abusività delle clausole negoziali sollevata dall'opponente.
Non vi è dubbio, che rivesta la qualifica di consumatrice, da cui l'applicazione della Pt_1
normativa in questione. È noto che, al fine della disciplina consumeristica, deve qualificarsi come "consumatore" la persona fisica che, pur svolgendo attività imprenditoriale o professionale, conclude un contratto per soddisfare esigenze della vita quotidiana estranee all'esercizio di dette attività, mentre è "professionista" la persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che utilizza il contratto nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale o per uno scopo connesso all'esercizio dell'attività stessa. La qualità di consumatore può essere riconosciuta, non essendovi prova agli atti della riconducibilità del finanziamento all'attività professionale svolta dall'opponente.
Come noto, in conformità all'orientamento della giurisprudenza nazionale e sovranazionale
(Cass. sez. u n. 9479/2023; CGUE del 17 maggio 2022, cause riunite C-693/19 e C-831/19,
e , in causa C-600/19 , in causa C-725/19 Io c. CP_5 CP_6 Controparte_7
e in causa C-869/19 L. c. , relativa alla vessatorietà delle CP_8 CP_9 CP_6 clausole determinative degli interessi di mora e conseguenze dell'inadempimento, quando non denunciata dalla parte, la vessatorietà delle clausole è in ogni caso oggetto di controllo d'ufficio. Ciò in quanto il consumatore è in posizione svantaggiata rispetto al professionista non soltanto nell'ambito delle trattative bensì anche in sede processuale. Per tale ragione, in quest'ultima sede, il gap informativo è colmato mediante l'intervento dell'organo giudicante, tenuto a rilevare anche d'ufficio l'eventuale abusività delle clausole negoziali (Corte giust. UE, sez. IX, sent. 22 settembre 2022, C-335/21, ). Per_2
pagina 7 di 10 Nel caso di specie, le clausole n. 13 delle condizioni economiche e 14 delle condizioni giuridiche censurate dall'opponente sono volte a stabilire le condizioni per l'esercizio dello ius variandi ad opera dell'istituto ed il diritto di recesso riconosciuto invece al cliente.
Ai sensi dell'art. 13 “

1. Le condizioni economiche applicate ai rapporti posti in essere con il
Cliente sono indicate nelle specifiche Sezioni “Condizioni economiche” che costituiscono parte integrante del presente contratto.

2. La Banca, qualora sussista un giustificato motivo, si riserva la facoltà di modificare le condizioni economiche e contrattuali del presente contratto che saranno rese note mediante “Proposta di modifica unilaterale del contratto”, con preavviso minimo di 30 giorni, nel rispetto di quanto previsto dall'art. 118 D. Lgs n. 385/1993
8. 3. La modifica si intende approvata ove il Cliente non receda, senza spese, dal contratto entro 60 giorni dal ricevimento della “Proposta di modifica unilaterale del contratto”, con applicazione, in sede di liquidazione del rapporto, delle condizioni precedentemente praticate.


4. In ogni caso, il Cliente ha sempre la facoltà di recedere dal contratto senza penalità e senza spese di chiusura.”.
Ai sensi dell'art. 14 “

1. Il Cliente e la banca hanno diritto di recedere dal contratto di conto corrente e/o dalla inerente convenzione di assegno in qualsiasi momento, dandone comunicazione per iscritto e con il preavviso di 15 giorni - a mezzo raccomandata a.r. -ovvero senza preavviso in caso di giustificato motivo o giusta causa, nonché di esigere il pagamento di tutto quanto sia reciprocamente dovuto. Il recesso dal contratto provoca la chiusura del conto.


2. Qualora la banca receda dal contratto di conto corrente, essa non è tenuta ad eseguire gli ordini ricevuti ed a pagare gli assegni tratti con data posteriore a quella in cui il recesso è divenuto operante con la comunicazione di recesso di cui al comma precedente. Ove la revoca riguardi soltanto la convenzione di assegno, la banca non è tenuta a pagare gli assegni tratti con data posteriore a quella ora indicata. Resta salvo ogni diverso effetto della revoca dell'autorizzazione ad emettere assegni disposta ai sensi dell'art. 9 della Legge 15 dicembre
1990, n. 38610 e successive integrazioni e/o modificazioni.”
Come noto, la vessatorietà di una clausola deve essere valutata tenendo conto della natura dei beni o servizi oggetto del negozio, delle circostanze che hanno condotto le parti alla sua conclusione nonché di tutte le altre clausole dello stesso o di altro contratto da quello dipendente (cfr. art. 4 Direttiva n. 93/13/CCE). Sulla scorta delle indicazioni della CGUE, ai pagina 8 di 10 fini dell'indagine, è necessario stabilire quali sarebbero state le disposizioni applicabili in assenza di contratto e confrontarle con quelle eventualmente fissate dalle parti. L'accertamento ha la funzione di verificare se ed in quale misura la contrattazione ha inciso negativamente sulla posizione del consumatore. Occorre verificare “se il professionista, qualora avesse trattato in modo leale ed equo con il consumatore, avrebbe potuto ragionevolmente aspettarsi che quest'ultimo aderisse ad una siffatta clausola nell'ambito di una negoziato individuale”
(Corte giust., 14 marzo 2013, C-415/11, . Si noti, inoltre, come tale indagine Persona_3 può condurre all'accertamento circa l'abusività della clausola “malgrado la buona fede” (art. 33, primo comma, cod. cons.) del professionista.
Più specificamente nell'ipotesi di contratto di conto corrente, dovrà dirsi abusiva la clausola che riconosca all'istituto di credito un potere di modifica unilaterale in assenza di giustificato motivo, senza preavviso e senza prevedere in favore del cliente il diritto di recedere al mutare delle previsioni negoziali (Cass. n. 13051/2008). Analogamente, nella disciplina del diritto di recesso, sarà qualificata come abusiva una clausola che riconoscesse al solo professionista e non anche al consumatore la suddetta facoltà o che consentisse al professionista di trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute, quando sia il professionista a recedere dal contratto (art. 33 l. g) dlgs
206/2005).
Nel caso di specie, entrambe le clausole superano il vaglio di vessatorietà, essendo conformi alla normativa prevista dal codice del consumo. Quanto allo ius variandi riconosciuto alla banca, giusto l'art. 13 il suo esercizio è subordinato all'esistenza di un giustificato motivo, da comunicare preventivamente ed entro un congruo termine al cliente, in favore del quale è riconosciuta la facoltà di recedere gratuitamente. Ugualmente non vessatoria è la clausola n. 14, disciplinante il diritto di recesso del cliente. L'abusività è propria di quelle clausole che riconoscono il recesso unicamente al predisponente. Al contrario, nel caso in esame, la clausola disciplina il diritto di recesso proprio del cliente, con ciò escludendo dubbi di vessatorietà.
Né sono previsti interessi moratori maggiorati rispetti il quantum di quelli corrispettivi o comunque aggravamenti delle condizioni del correntista in caso di mora. Infatti il tasso per lo sconfinamento per definizione è un tasso corrispettivo conseguenza della messa a disposizione di somme accordate discrezionalmente dalla banca.
pagina 9 di 10 In conclusione, l'opposizione è infondata ed il decreto ingiuntivo deve essere confermato e dichiarato definitivamente esecutivo. è altresì tenuto al pagamento delle spese di lite Pt_1
in favore di di in qualità di procuratrice speciale di che si liquidano in euro CP_2 CP_1
2500,00 per compensi, oltre IVA e CPA e rimborso di spese generali se dovuto e come per legge al di sotto dei valori medi attesa la natura documentale della causa.

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli, Sezione II, definitivamente pronunziando, così provvede:
- rigetta l'opposizione e conferma e dichiara definitivamente esecutivo il decreto ingiuntivo n. 6325/2021 emesso dal Tribunale di Napoli, in data 5.9.22 nei confronti di
; Parte_1
- condanna alla refusione delle spese di lite in favore di in Parte_1 CP_2
qualità di procuratrice speciale di che liquida nella misura di € 2500,00 per CP_1
compensi, oltre IVA e CPA e rimborso di spese generali se dovuto e come per legge.
Napoli, 13.6.25
Il Giudice
Diego Ragozini
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