N. 00885/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02827/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di RN (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2827 del 2014, proposto da:
M.A.R. Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Gianluca Di Popolo, con domicilio eletto in RN, via Velia n. 96, presso l’avv. Scuderi;

contro

Comune di Salvitelle, in persona del Sindaco p.t.;

nei confronti di

Impresa Pentagono di RA GI, rappresentata e difesa dall'avv. Demetrio Fenucciu, con domicilio eletto in RN, via Memoli n. 12;

per l'annullamento

della determina n. 115/2014 prot. n. 3874 del 13.11.2014, con la quale il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Salvitelle ha aggiudicato in via definitiva la gara di appalto relativa al “recupero e riqualificazione del borgo rurale”, di tutti gli atti connessi e presupposti, per la declaratoria della inefficacia del contratto eventualmente stipulato, per l’accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto ed in subordine per la condanna al risarcimento del danno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale dell’Impresa Pentagono di RA GI;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2015 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuta preliminarmente l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso principale formulata dalla parte controinteressata, sulla scorta della sua notificazione mediante pec, asseritamente preclusa dal disposto dell’art. 46, comma 2, d.l. n. 90/2014, il quale sancisce l’inapplicabilità al processo amministrativo dei commi 2 e 3 dell’art. 16 quater l. n. 53/1994, che hanno consentito l’emanazione del d.m. n. 48/2013, recante regole tecniche per l’adozione nel processo civile e penale delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione;

Ritenuto sul punto di dare continuità all’indirizzo espresso, in senso contrario, da questo Tribunale con la sentenza n. 673 del 4.4.2014 e che ha trovato conferma, sebbene implicita, nelle più recenti decisioni sia del giudice di appello (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 219 del 21 gennaio 2015 e Sez. V, n. 6237 del 22 dicembre 2014) che del giudice amministrativo di primo grado (cfr. T.A.R. del Lazio, Sez. III, n. 11808 del 25 novembre 2014);

Ritenuto superfluo soffermarsi, al fine di giustificare la suddetta conclusione, sulla completa ricostruzione del quadro normativo vigente in materia, essendo sufficiente esaminare esclusivamente gli argomenti addotti da una parte della giurisprudenza (cfr. T.A.R. del Lazio, Sez. III, n. 396 del 13 gennaio 2015) per escludere l’ammissibilità della notifica mediante pec del ricorso introduttivo del giudizio amministrativo;

Evidenziato in primo luogo, in proposito, che non assume carattere decisivo il disposto dell’art. 16 quater , comma 3 bis , d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, ai sensi del quale “le disposizioni dei commi 2 e 3 non si applicano alla giustizia amministrativa”, non escludendo esso l’applicabilità delle altre disposizioni intese a disciplinare la suddetta modalità di notifica, anche in considerazione del fatto che il comma 2, in particolare, si riferisce alle sole ipotesi in cui “l’atto da notificarsi non consiste in un documento informatico”;

Rilevato che anche gli altri motivi ostativi ravvisati dalla citata sentenza concernono la specifica e non esaustiva ipotesi in cui l’atto da notificare consista in una "copia informatica dell'atto formato su supporto analogico";

Rilevato, quanto invece all'esplicita estensione al giudizio amministrativo della sola possibilità di effettuare a mezzo pec le comunicazioni di segreteria (art. 16, comma 17 bis , d.l. n. 179/2012, cit.), che da essa non può trarsi con sicurezza, in mancanza di un espresso divieto, la facoltà di ricorrere alla suddetta modalità di notifica anche per l’atto introduttivo del giudizio;

Ritenuto a questo punto di esaminare preliminarmente, nel merito, il ricorso incidentale proposto dall’impresa aggiudicataria, con il quale, premesso che il bando di gara prevedeva un importo a base di gara di € 205.169,01 e due categorie di lavorazioni (OG1 “opere edili” classifica 1 per l’importo di € 109.187,88, prevalente e subappaltabile; OG11 “impianti tecnologici” per un importo di € 94.981,73 scorporabile e subappaltabile) e che gli importi previsti per le lavorazioni di cui alla categoria OG11 superavano sia il 10% che il 15% dell’importo complessivo dei lavori, evidenziato altresì che l’impresa ricorrente principale, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente OG1, classifica III, ha dichiarato di subappaltare al 100% la categoria OG11, laddove il subappalto era consentito nel limite del 30% dell’importo complessivo dell’appalto, vengono dedotte sia l’illegittimità del ricorso al subappalto fatto dall’impresa ricorrente principale sia la mancanza in capo alla medesima della qualificazione relativa alla categoria OG11, con la conseguente asserita necessità della sua esclusione dalla gara;

Rilevato altresì che, con il medesimo ricorso incidentale, viene dedotto che lo stesso bando di gara, al punto II.4, attraverso il richiamo all’art. 37, comma 1, d.lvo n. 163/2006, prevedeva che le lavorazioni rientranti nella categoria OG11 potessero essere concesse in subappalto nei limiti del 30% del prezzo dell’appalto, mentre esso, qualora fosse interpretabile nel senso di consentire il subappalto per il 100%, sarebbe da considerare illegittimo perché contrastante con la sovraordinata normativa inderogabile di legge;

Ritenuto necessario verificare preliminarmente quanto dispone, sul punto, la lex specialis ;

Rilevata al riguardo la palese contraddittorietà ed equivocità delle prescrizioni del bando, laddove da un lato (punto III.4) prevedono che il subappalto è ammesso per le categoria scorporabile OG11 nella misura del 100%, dall’altro, nel precisare che “ai sensi dell’art. 37, comma 11, d.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell'importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall' articolo 118, comma 2, terzo periodo. L'eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”, inducono a ritenere che il subappalto nella suddetta categoria di lavorazioni fosse ammesso nella misura massima del 30%;

Richiamato il consolidato indirizzo interpretativo secondo cui, in presenza di clausole di bando o di disciplinare ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l'interpretazione favorevole all'ammissione alla gara invece che quella che tenda all'esclusione di un concorrente, in ossequio al canone del favor partecipationis , che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale;

Ritenuto quindi necessario verificare l’ammissibilità e la fondatezza della censura formulata in via subordinata con il ricorso incidentale, laddove viene dedotta l’illegittimità del bando, qualora fosse interpretabile nel senso di non prevedere alcun limite quantitativo al ricorso al subappalto relativamente alla categoria di lavorazioni OG11;

Ritenuta preliminarmente l’ammissibilità in parte qua del ricorso incidentale, non essendo configurabile l’onere della ditta aggiudicataria di impugnazione immediata del bando non contenente disposizioni ostative alla sua partecipazione alla gara, né potendo l’insorgenza di siffatto onere essere riferita al momento dell’ammissione alla selezione dell’impresa ricorrente principale, essendo tale determinazione priva di effetti immediatamente lesivi per l’impresa aggiudicataria e ricorrente incidentale;

Ritenuta tuttavia l’infondatezza della suddetta censura incidentale, alla luce del quadro normativo applicabile al procedimento selettivo de quo ;

Evidenziato in proposito che l’art. 37, comma 11, d.lvo n. 163/2006 contiene il divieto di affidare in subappalto, per una quota parte superiore al 30%, le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, così come definite dal regolamento, che superino in valore il 15 % dell’importo totale dei lavori;

Rilevato che tra le opere alle quali si applicava il suddetto divieto erano comprese dall’art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, se di importo superiore ad uno dei limiti indicati dall’art. 108, comma 3, d.P.R. n. 207/2010 (ovvero se di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro o di importo superiore a 150.000 euro), quelle individuate dall’acronimo OG 11 – impianti tecnologici;

Evidenziato che l’art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 è stato annullato con d.P.R. 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazz. Uff. 29 novembre 2013, n. 280, e non era quindi più vigente alla data (2.5.2014) dell’avvio del procedimento di gara;

Rilevato che l’art. 109, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 sanciva il divieto di esecuzione diretta da parte dell'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, delle lavorazioni relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A di importo superiore ai limiti indicati dall' articolo 108, comma 3, mentre il secondo periodo precisava che le opere suddette erano comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, fermo restando, ai sensi dell' articolo 37, comma 11, del codice, il limite di cui all' articolo 170 , comma 1, per le categorie di cui all' articolo 107 , comma 2, di importo singolarmente superiore al quindici per cento;

Rilevato che anche l’art. 109, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, in relazione all’allegato A, è stato annullato con d.P.R. 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazz. Uff. 29 novembre 2013, n. 280, e non era quindi più vigente alla data (2.5.2014) dell’avvio del procedimento di gara di cui si tratta;

Considerato che l’art. 1, comma 1, d.m. 24 aprile 2014, vigente alla data di pubblicazione del bando, ha reintrodotto il divieto di esecuzione diretta da parte dell’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente delle lavorazioni, di importo superiore ai limiti di cui all’art. 108, comma 3, d.P.R. n. 207/2010, relative alle categorie di opere generali individuate nell’all. A del medesimo decreto;

Evidenziato che l’art. 2 d.m. 24 aprile 2014 ha disposto che si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell' articolo 37, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le lavorazioni, se di importo superiore ad uno dei limiti indicati all' articolo 108, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, corrispondenti alle categorie individuate nell'allegato A del medesimo decreto con l'acronimo OG o OS di seguito elencate, tra le quali la categoria OG 11;

Rilevato che il citato d.m. 24 aprile 2014 è stato emanato in coerente e fedele attuazione dell’art. 12 d.l. n. 47 del 28 marzo 2014, il quale, nel testo precedente le modifiche apportate dalla legge di conversione 23 maggio 2014, n. 80, ha previsto che, nelle more dell'emanazione, entro nove mesi dalla data della sua entrata in vigore, delle disposizioni regolamentari sostitutive delle disposizioni di cui agli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, annullate dal decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 29 novembre 2013, n. 280, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti fossero individuate le categorie di lavorazioni di cui all'Allegato A del predetto decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 che, in ragione dell'assoluta specificità, strettamente connessa alla rilevante complessità tecnica o al notevole contenuto tecnologico, avrebbero richiesto che l'esecuzione avvenisse da parte di operatori economici in possesso della specifica qualificazione, oltre ad individuare altresì, tra di esse, le categorie di lavorazioni per le quali avrebbe trovato applicazione l'articolo 37, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

Rilevato che l’art. 12, comma 1, d.l. n. 47 del 28 marzo 2014, come sostituito dalla legge di conversione 23 maggio 2014, n. 80, ha invece direttamente previsto che si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell'articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell'allegato A del medesimo decreto con l'acronimo OG o OS di seguito elencate, tra le quali la categoria OG 11, mentre l’art. 12, comma 2, lett. b), del medesimo decreto, come sostituito dalla legge di conversione, ha disposto che non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, aggiungendo che le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, fermo restando, ai sensi dell'articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all'articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento;

Evidenziato tuttavia che tali ultime disposizioni sono inapplicabili ratione temporis alla fattispecie oggetto di giudizio, disponendo l’art. 12, comma 4, d.l. n. 47/2014, come sostituito dalla legge di conversione, che “le disposizioni di cui ai commi da 1 a 3 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”;

Rilevato che nemmeno il d.m. 24.4.2014 è idoneo a costituire un parametro di legittimità del bando di gara, né eventualmente ad integrarlo (qualora si ritenesse che le clausole suindicate, elidendosi a vicenda, abbiano determinato una lacuna regolativa suscettibile di etero-integrazione, mediante la diretta applicazione delle norme vigenti), dovendo ritenersi venuti retroattivamente meno i relativi effetti regolativi, essendo decaduta (ai sensi dell’art. 77, comma 3, Cost.) la norma del decreto legge che ne prevedeva e legittimava l’adozione in subiecta materia ;

Evidenziato infatti, a conferma di tale conclusione, che l’art. 12, comma 6, d.l. n. 47/2014, come sostituito dalla legge di conversione, ha stabilito che “restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base delle disposizioni di cui al decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 24 aprile 2014, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2014”: salvezza che non può tuttavia riguardare la fattispecie in esame, in cui non risulta che siano stati adottati atti o provvedimenti né prodotti effetti o sorti rapporti sulla base delle disposizioni del citato decreto ministeriale (lo stesso bando di gara infatti, come già evidenziato, non recepisce in maniera espressa le disposizioni del d.m. 24 aprile 2014, non potendo quindi ritenersi che sia stato emanato “sulla base” di esso);

Ritenuto in conclusione, come anticipato, che il ricorso incidentale debba essere respinto;

Ritenuto a questo punto di dover esaminare il ricorso principale, con il quale vengono dedotte l’illegittima ammissione alla gara dell’impresa aggiudicataria e l’illegittimità del punteggio attribuito all’offerta tecnica da essa presentata;

Vista in primo luogo la censura con la quale viene allegato che l’impresa controinteressata ha prodotto il modello di cui all’allegato B1 del bando di gara, concernente la dichiarazione di inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) d.lvo n. 163/2006, senza procedere alla sua compilazione, e che essa ha aggiunto al suddetto allegato la dichiarazione di “non aver riportato condanne per le quali ha beneficiato della non menzione”, così lasciando intendere che ha riportato condanne menzionate nel casellario giudiziale, senza però indicarle nella suddetta dichiarazione e non mettendo quindi la stazione appaltante nella condizione di valutare se i reati commessi precludessero o meno la sua partecipazione alla gara;

Ritenuta l’infondatezza della censura in esame;

Premesso che la compilazione del modello suindicato avrebbe dovuto esprimersi mediante la barratura da parte del concorrente delle caselle corrispondenti alle dichiarazioni di insussistenza delle cause ostative di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) d.lvo n. 163/2006, e che queste ultime erano le uniche dichiarazioni prestampate contenute nel modello, la mancata apposizione dei segni di barratura da parte dell’impresa controinteressata, in corrispondenza delle suddette dichiarazioni, non è idonea a generare alcuna incertezza sul contenuto delle stesse, in assenza di formule alternative la cui “concentrazione” avrebbe dovuto operarsi mediante la barratura di quella pertinente alla situazione del concorrente;

Rilevato che ad identica conclusione deve pervenirsi relativamente alla dichiarazione “di non aver riportato condanne per le quali ha beneficiato della non menzione”, aggiunta dall’impresa controinteressata sul modello suindicato, essendo la stessa necessaria proprio per escludere il significato assertivo che avrebbe potuto invece trarsi dalla dichiarazione precompilata, formulata nei termini seguenti: “dichiara di aver riportato le seguenti condanne per le quali ha beneficiato della non menzione”;

Evidenziato che dalla suddetta dichiarazione aggiunta non potrebbe comunque trarsi la conseguenza logica che l’impresa dichiarante abbia invece riportato condanne per le quali non ha beneficiato della non menzione, trattandosi di circostanza univocamente esclusa dalle precedenti formule dichiarative riportate nel medesimo modello;

Rilevato che le medesime considerazioni reiettive devono formularsi con riguardo alle analoghe censure articolate dalla parte ricorrente in relazione al modello B1 prodotto dall’impresa ausiliaria OPSA Costruzioni s.a.s. di AC A. & G.;

Vista la censura con la quale la parte ricorrente allega che l’impresa aggiudicataria non ha prodotto in sede di gara la propria attestazione SOA, della quale comunque era priva;

Rilevato che l’impresa aggiudicataria ha fatto ricorso sul punto all’istituto dell’avvalimento e che nessuna contestazione al riguardo viene formulata dalla parte ricorrente;

Vista la censura con la quale viene dedotto che, in violazione di quanto disposto dal bando di gara (Sez. VI: “il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione”) e dall’art. 49, comma 6, d.lvo n. 163/2006, nel negozio di avvalimento stipulato dall’impresa Pentagono con l’impresa OPSA si legge l’impegno di quest’ultima “a mettere a disposizione dell’impresa Pentagono di RA GI ai fini della partecipazione alla gara, nonché per l’esecuzione dei relativi lavori, la sua qualificazione nelle categorie OG1 classifica 1 e OG11 classifica 1”, categoria per la quale l’impresa Pentagono si è invece avvalsa dell’impresa COMPAT s.c.a.r.l.;

Considerato che assume rilievo preminente, al fine di individuare l’impresa ausiliaria per la categoria OG11, la dichiarazione di avvalimento prodotta in sede di partecipazione alla gara, dalla quale si evince che l’impresa aggiudicataria si avvale, per la categoria OG11, classifica 1, dell’attestato SOA rilasciato alla società COMPAT s.c.a.r.l. e di tutte le risorse da questa possedute occorrenti per l’esecuzione dell’opera;

Rilevato del resto che l’impegno dell’impresa OPSA di mettere a disposizione dell’impresa avvalente la sua (eventuale) qualificazione nella categoria OG11, contenuta esclusivamente nel negozio di avvalimento, sarebbe inutiliter datum , in assenza di una corrispondente indicazione contenuta nella dichiarazione di avvalimento, la quale, ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. a) d.lvo n. 163/206, deve obbligatoriamente attestare “l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria”;

Vista la censura con la quale viene dedotto che l’impresa aggiudicataria non ha depositato, né in originale né in copia autentica, alcuno dei due contratti di avvalimento stipulati con le imprese ausiliarie;

Rilevato che la censura deve essere intesa ad allegare non la mancata produzione in radice dei contratti di avvalimento, ma il mancato rispetto della forma richiesta dalla lex specialis (e dall’art. 49, comma 1, d.lvo n. 163/2006), come si evince dal fatto che essi sono allegati allo stesso ricorso, insieme ai documenti di riconoscimento dei firmatari;

Rilevato che il predetto rilievo di forma non è supportato dai necessari elementi di prova, rendendosi quindi necessario il ricorso ai poteri istruttori del Tribunale, dal quale può tuttavia prescindersi, per ragioni di economia processuale, trovando l’accoglimento del gravame sufficiente fondamento nelle censure che di seguito si esamineranno;

Vista la censura con la quale viene dedotto che dalla documentazione amministrativa depositata dall’impresa aggiudicataria non è dato capire con quale forma giuridica essa abbia partecipato alla gara, se come concorrente singolo, consorziato o raggruppato, né se le proprie asserite ausiliarie abbiano partecipato anche in proprio alla procedura di gara, in violazione della Sez. V del bando e dell’art. 34 d.lvo n. 163/2006: per un verso infatti l’impresa aggiudicataria ha dichiarato di voler partecipare come impresa singola, con avvalimento in entrambe le categorie di lavorazioni caratterizzanti l’appalto, per l’altro verso dalla complessiva documentazione amministrativa si evince che la sua offerta è da imputare ad una pluralità di operatori economici, sostanzialmente raggruppati o consorziati (in particolare, l’ausiliaria OPSA si è impegnata al preventivo tentativo obbligatorio di conciliazione (modello E), ha depositato il modello G.A.P. dichiarando espressamente di partecipare alla gara in forma singola, ha dichiarato di voler subappaltare o concedere a cottimo alcune lavorazioni, ha dichiarato di impegnarsi ad accettare la consegna dei lavori anche sotto riserva nelle more della stipulazione del contratto, ha dichiarato di non trovarsi rispetto ad altro partecipante in situazione di controllo ex art. 38, comma 1, lett. m quater ) d.lvo n. 163/2006; analogamente l’impresa COMPAT s.c.a.r.l. ha depositato il modello B4, la dichiarazione relativa al tentativo stragiudiziale di conciliazione, la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. m quater ) d.lvo n. 163/2006), risultando anche sconfessata la dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m quater ) d.lvo n. 163/2006 dall’impresa aggiudicataria;

Ritenuta l’infondatezza della censura suindicata, dal momento che la modalità partecipativa – in forma singola – dell’impresa individuale aggiudicataria si evince agevolmente ed univocamente dalla domanda di partecipazione dalla stessa presentata, nella quale viene nel contempo precisato il ruolo meramente ausiliario delle imprese OSA e COMPAT, e trova conferma nelle domande di partecipazione alla gara delle medesime imprese OPSA e COMPAT, entrambe partecipanti in forma singola e nella veste di ausiliarie;

Rilevato che le altre dichiarazioni menzionate in ricorso, asseritamente tali da generare confusione in ordine al modello di partecipazione alla gara dell’impresa aggiudicataria e delle sue ausiliarie, sono compatibili con la suddetta scelta organizzativa, univocamente espressa dall’impresa aggiudicataria, o spiegabili come meri refusi, senza essere indicative della volontà delle imprese ausiliarie di partecipare in proprio o in altra forma associativa con l’impresa aggiudicataria;

Vista la censura con la quale viene dedotto che i modelli B1, B2 e B3 allegati al bando, prodotti dall’impresa COMPAT e nei quali è condensata la dichiarazione ex art. 38, comma 1, d.lvo n. 163/2006, sono carenti del documento di riconoscimento del sottoscrittore;

Rilevato in senso contrario alla sua fondatezza che, come si evince dalla documentazione prodotta dalla stessa parte ricorrente, anche alla luce delle allegazioni difensive dell’impresa resistente, i dichiaranti sig.ri CO SA (legale rappresentante) e TA FR (direttore tecnico) non hanno omesso in toto di produrre la copia del relativo documento di riconoscimento nell’ambito della documentazione presentata ai fini della partecipazione alla gara, pur senza formalmente allegarla ai modelli suindicati;

Richiamato sul punto l’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5379 del 29 ottobre 2014) secondo cui “non costituisce violazione dell'articolo 38 del d. lgs. n. 165 del 2006 la mancata allegazione del documento di identità ad ogni dichiarazione sostitutiva da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa per la gara. Secondo quieto orientamento giurisprudenziale, l'inserimento anche di una sola fotocopia del documento di identità in allegato a più dichiarazioni sostitutive deve ritenersi sufficiente alla identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni, in quanto idonea ad instaurare il nesso tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore che, attraverso tale unico documento, è perfettamente identificabile (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5109; sez. IV, 5 marzo 2008, n. 445)”;

Vista la censura con la quale viene dedotta l’erronea attribuzione del punteggio all’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria, incentrata sulla proposta di realizzazione di interventi edilizi su un’area avulsa ed esterna a quella individuata nel progetto esecutivo posto a base di gara, denominata “Giardino Costarelle”, lamentando la parte ricorrente che, nonostante ciò, la commissione ha attribuito alla suddetta offerta il massimo punteggio, mentre non avrebbe dovuto attribuirne alcuno, come prescritto dalla Sezione XI.3 del bando, ai sensi del quale “non sarà assegnato alcun punteggio alle offerte che contravvengano al divieto di produrre costi aggiuntivi (né al momento della costruzione, né alla successiva fase di gestione od utilizzo, per l’amministrazione appaltante)”…”l’offerta dovrà essere articolata relativamente agli elementi di cui alla tabella del punto VII.2.1 del presente bando”…”le proposte contenute nell’offerta tecnica devono essere sviluppate nel rispetto del progetto esecutivo approvato e delle autorizzazioni urbanistiche e dell’autorizzazione della soprintendenza già acquisite, pertanto non devono comportare la richiesta di nuove autorizzazioni”: l’offerta tecnica della ditta aggiudicataria, allega la parte ricorrente, ha invece tra l’altro aumentato i costi di gestione per la p.a., costretta ad illuminare e manutenere un’area ulteriore rispetto a quella prevista in progetto;

Viste le repliche della parte controinteressata, con le quali viene osservato che l’ampliamento dell’area di intervento integra e migliora l’opera da un punto di vista funzionale e contribuisce alla riqualificazione del centro storico e delle aree ad esso correlate ed immediatamente contigue;

Ritenuta la fondatezza della censura suindicata;

Considerato infatti che l’analisi dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, di cui al punto VIII.2.1 del bando, consente di escludere che quella formulata dall’impresa aggiudicataria sia rispettosa dei limiti oggettivi entro i quali avrebbero dovuto esprimersi le scelte progettuali dei concorrenti, quali si evincono univocamente dalla Sezione XI del bando, laddove dispone che “l’offerta tecnica dovrà essere articolata relativamente agli elementi di cui alla tabella del punto VIII.2.1 del presente bando”;

Rilevato invero che, a fronte del sub-elemento di valutazione 2.1 - “pregio tecnico e funzionale teso alle risoluzioni di problematiche connesse al miglioramento dell’opera, della qualità dei materiali, del contenimento dei costi di gestione e manutenzione”, l’intervento asseritamente migliorativo proposto dalla ditta aggiudicataria, interessando un’area esterna, sebbene prossima, a quella oggetto del progetto esecutivo posto a base di gara, non si traduce nel miglioramento dell’opera progettata dalla stazione appaltante (ma, semmai, nel suo ampliamento spaziale), né dei suoi materiali (proprio perché concerne un aliud rispetto ad essa), né nel contenimento dei costi di gestione e manutenzione (i quali, piuttosto, vengono incrementati per effetto della estensione delle attività gestionali e manutentive ad aree ulteriori rispetto a quelle programmate);

Rilevato che a non diverse conclusioni deve pervenirsi in relazione all’elemento di valutazione sub 2.2 - “pregio estetico ed architettonico delle soluzioni progettuali proposte”, essendo evidente che nessuna valutazione del contenuto migliorativo delle soluzioni progettuali proposte rispetto al progetto a base di gara è possibile, sotto i profili indicati, qualora le stesse concernano, come quella dell’impresa aggiudicataria, un’area oggettivamente diversa da quella contemplata dalla stazione appaltante e da essa posta a base del confronto concorrenziale;

Rilevato altresì, quanto al sub-elemento di valutazione 2.3, relativo al “pregio tecnico e funzionale finalizzato allo studio delle possibili soluzioni di completamento e miglioramento degli impianti tecnologici, alle loro caratteristiche energetiche e prestazionali”, che anch’esso denota uno stretto collegamento dello ius meliorandi dei concorrenti al progetto esecutivo a base di gara, nel senso della sua esercitabilità negli esclusivi limiti oggettivi indicati dal suddetto sub-criterio (e non, quindi, mediante l’inclusione nell’area di intervento di spazi ulteriori ed esterni a quelli considerati dalla stazione appaltante);

Ritenuto che ad ancor più evidenti conclusioni debba pervenirsi relativamente all’elemento di valutazione 3.1, “sistemazione cantiere in funzione degli interventi su tre edifici, in relazione alle lavorazioni sui tre edifici ed eventuali interconnessioni”, denotando testualmente esso la stretta connessione delle migliorie proponibili rispetto agli interventi contemplati, anche nei loro limiti spaziali, dal progetto esecutivo;

Rilevato in conclusione che, poiché non è contestato che gli interventi migliorativi proposti dall’impresa resistente hanno riguardato esclusivamente l’area del “Giardino Costarelle”, ovvero un’area esterna a quella perimetrata dal progetto a base di gara, concernente il borgo storico del Comune di Salvitelle (cfr. anche, sul punto, la perizia asseverata prodotta dalla parte ricorrente), mentre essa si è limitata, relativamente al progetto di gara, a riproporre gli interventi così come previsti dalla amministrazione aggiudicatrice, senza apportare ad essi alcun miglioramento in relazione ai profili di valutazione suindicati, non solo risulta illogica l’attribuzione all’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria del massimo punteggio previsto dal bando per l’offerta tecnica, ma essa non sarebbe stata in radice suscettibile di valutazione alla luce dei criteri in precedenza esaminati;

Ritenuto quindi che, per le ragioni esposte, la proposta domanda di annullamento proposta dall’impresa ricorrente principale sia meritevole di accoglimento;

Ritenuto invece che non debba adottarsi alcuna pronuncia con riferimento all’efficacia del contratto, non risultando dagli atti e dalle deduzioni delle parti che esso sia stato stipulato, né di ordine risarcitorio, risultando l’interesse sostanziale della parte ricorrente integralmente soddisfatto per effetto della aggiudicazione a suo favore dell’appalto de quo , conseguente all’annullamento di quella disposta a favore dell’impresa controinteressata;

Ritenuto infine di condannare alla refusione delle spese di giudizio sostenute dalla parte ricorrente il Comune di Salvitelle, nella complessiva misura di € 2.000 oltre al rimborso del contributo unificato, e la parte controinteressata, nella complessiva misura di € 1.000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di RN, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2827/2014 e sul ricorso incidentale proposto dalla ditta Pentagono di RA GI:

- respinge il ricorso incidentale;

- accoglie il ricorso principale ed annulla per l’effetto l’impugnato provvedimento di aggiudicazione;

- dichiara il non luogo a provvedere sulla domanda di declaratoria della inefficacia del contratto eventualmente stipulato così come sulla domanda di condanna al risarcimento del danno;

- condanna il Comune di Salvitelle e la parte controinteressata alla refusione delle spese di giudizio sostenute dalla parte ricorrente, il primo nella complessiva misura di € 2.000 oltre al rimborso del contributo unificato, la seconda nella complessiva misura di € 1.000.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in RN nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)