Pubblicato il 03/04/2023

N. 00823/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00971/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 971 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Fichera, Lucia Marino e Antonino Mirone Russo, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Fasanella, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del curatore pro tempore , non costituito;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita;

per l'annullamento

- della determinazione del 2 maggio 2022, n. -OMISSIS- del registro generale (n. 42 del registro di Settore) e della relativa comunicazione dello stesso giorno del Comune di -OMISSIS-;

- della nota del 18.5.2022, n. -OMISSIS- di protocollo, indirizzata alla HDI Assicurazioni s.p.a. ed alle imprese del R.T.I., con la quale il Responsabile del Settore Tecnico, anche nella veste di Responsabile Unico del Procedimento d’appalto, “richiede l’escussione della Polizza fidejussoria n. -OMISSIS- del 10/02/2020, per € 554.565,00”;

- degli atti antecedenti, presupposti e conseguenti;

e per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 5 maggio 2020 il Comune di -OMISSIS- sottoscriveva il contratto di appalto relativo ai lavori di realizzazione del nuovo complesso scolastico – scuola primaria e palestra – comunale, di cui al progetto esecutivo approvato con deliberazione di Giunta Comunale n. 54 del 26 giugno 2018.

1.1. L’appalto veniva affidato, a seguito di gara, al raggruppamento temporaneo di imprese formato da -OMISSIS- (capogruppo mandataria), -OMISSIS-(mandante) e -OMISSIS- (mandante), costituito con atto del 23 gennaio 2020 n.-OMISSIS- Rep. N. -OMISSIS-Racc.

Secondo le disposizioni dell’atto costitutivo del raggruppamento, la capogruppo mandataria -OMISSIS- avrebbe dovuto eseguire il 65% dei lavori in cat. OG1, il -OMISSIS-% dei lavori in cat. OG11 ed il -OMISSIS-% dei lavori in cat. OS6; la mandante -OMISSIS- avrebbe dovuto eseguire il 35% dei lavori in cat. OG1; la mandante -OMISSIS- il -OMISSIS-% dei lavori in cat. OS32, pari all’11,4% dei lavori totali.

1.2. Il contratto veniva sottoscritto ai sensi dell’art. 92 commi 3 e 4 D.lgs. n. 159/2011, dunque in assenza della informativa antimafia, non essendo ancora pervenuto, alla data di stipula, il riscontro alla richiesta di informativa inoltrato in data 27 dicembre 2019 per l’impresa mandante -OMISSIS-.

L’appalto era quindi soggetto a condizione risolutiva in caso di emersione di cause di decadenza o di sospensione di cui all’art. 67 D.lgs. n.159/2011 o di tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84 del medesimo decreto legislativo.

1.3. A garanzia della corretta esecuzione dei lavori il raggruppamento aggiudicatario sottoscriveva polizza fideiussoria n. -OMISSIS- del 10 febbraio 2020, rilasciata da HDI Assicurazioni Spa per un importo di € 554.565,00.

1.4. In data 3 agosto 2020 l’impresa mandataria -OMISSIS- comunicava al Comune di aver ricevuto l’interdittiva antimafia emessa dal Prefetto -OMISSIS- il 13 luglio 2020 ai sensi dell’art. 84 D.lgs. n. 159/2011, rappresentando di aver impugnato il provvedimento avanti il Tribunale Amministrativo Regionale -OMISSIS-,

1.5. Il Comune con nota del 28 agosto 2020 invitava la società a dare notizia immediata di ogni sviluppo.

1.6. Su invito del RUP di cui alla nota dell’8 settembre 2020, in considerazione dei fatti sopravvenuti, i lavori venivano sospesi, come da verbale del 9 settembre 2020.

1.7. Considerato il rigetto da parte del TAR -OMISSIS- dell’istanza di sospensione dell’efficacia dell’interdittiva antimafia, il Comune con nota del 5 ottobre 2020 comunicava l’avvio del procedimento per l’adozione dei provvedimenti consequenziali all’interdittiva stessa.

1.8. Successivamente l’Amministrazione comunale con nota del 4 novembre 2020 sospendeva il procedimento avviato, in attesa degli esiti dell’appello cautelare proposto avanti il Consiglio di Stato nonché dell’istanza volta a chiedere il controllo giudiziale al Tribunale di -OMISSIS-.

1.9. Sia l’appello cautelare sia l’istanza di controllo giudiziario venivano rigettati.

1.10. Indi il Comune, preso atto delle suddette circostanze, in data 22 gennaio 2021 riavviava il procedimento teso all’adozione dei provvedimenti consequenziali all’interdittiva antimafia.

1.11. L’impresa mandante -OMISSIS-, con nota del 30 gennaio 2021, manifestava la disponibilità a ricorrere all’avvalimento o all’affitto del ramo di azienda al fine di garantire l’esecuzione della prestazione ed il possesso dei requisiti vantati dall’impresa mandataria colpita da misura interdittiva.

1.12. In data 20 maggio 2021 il Comune chiedeva all’ANAC chiarimenti sulla praticabilità delle soluzioni prospettate dalla -OMISSIS- al fine di sostituire la mandataria colpita da interdittiva.

Con parere del 13 luglio 2021 l’Autorità affermava che il ricorso all’avvalimento doveva essere previsto e disciplinato dalla lex specialis e doveva essere dichiarato dall’operatore economico sin dalla partecipazione alla gara; pertanto non sarebbe stato conforme a legge il ricorso all’avvalimento nella fase di esecuzione del contratto nel caso in cui la dichiarazione di avvalimento non fosse stata prodotta dal concorrente in fase di partecipazione alla gara d’appalto (come nella gara in questione).

1.13 Con provvedimento del 13 agosto 2021 la Corte d’Appello di -OMISSIS- ammetteva la -OMISSIS- al controllo giudiziario ex art. 34 bis del D.lgs. n.159/2021.

1.14. In data 30 dicembre 2021 perveniva al Comune nota dell’-OMISSIS-, qualificatosi Advisor di -OMISSIS-, con la quale si comunicava che il Tribunale di -OMISSIS- aveva concesso termine per la presentazione della proposta di concordato ex art. 168 L. fall. Dall’allegato provvedimento reso in data 16 dicembre 2021 dal Tribunale di -OMISSIS- il Comune apprendeva che presso il Tribunale di -OMISSIS- era stata depositata istanza di fallimento a carico di -OMISSIS-; che su richiesta della stessa impresa era stato concesso il termine per il deposito della proposta di concordato preventivo e dei documenti di cui all’art. 161 L. fall.; che il Tribunale aveva ritenuto opportuno nominare un commissario giudiziale ex art. 161 co. 6 L. fall. per le opportune verifiche circa la completezza della documentazione trasmessa e l’eventuale commissione di atti in frode ai creditori.

L’-OMISSIS-, con pec del 29 gennaio, del 4 febbraio e dell’11 marzo 2022, sollecitava il Comune a consentire la ripresa dei lavori di cui al contratto di appalto, evidenziando che la pendenza del procedimento per concordato preventivo non avrebbe costituito ostacolo in tal senso.

1.15. In data 14 marzo 2022 la Direzione Lavori relazionava circa le “ prospettive dell’appalto alla luce delle condizioni contrattuali dell’impresa e dell’attuale situazione del mercato dei materiali dell’edilizia ”, evidenziando l’aumento anomalo dei prezzi dovuto alla pandemia e concludendo che “ le condizioni attuali e previste del mercato non siano compatibili con l’Elenco Prezzi posto a base di gara, da considerarsi quest’ultimo ulteriormente ribassato secondo lo sconto dell’impresa aggiudicataria ”.

1.16. Con nota del 14 marzo 2022 il Comune avviava il procedimento teso alla risoluzione e/o recesso dal contratto di appalto, assegnando il termine di 10 giorni alle destinatarie della comunicazione ovvero le tre imprese del raggruppamento nonché l’amministratore giudiziario ex art. 34-bis D.lgs. 159/2011 e il commissario giudiziale ex art. 161 L. fall. di -OMISSIS- per l’inoltro di memorie e documenti.

1.17. Prestava riscontro la sola -OMISSIS-, a mezzo del proprio Advisor -OMISSIS-, con nota del 24 marzo 2022, evidenziando che né l’interdittiva antimafia (neutralizzata dal controllo giudiziario ex art. 34-bis D.lgs. n. 159/2011) né la pendenza della procedura di concordato sarebbero state ostative alla ripresa dei lavori, come pure l’incremento dei prezzi dei materiali; che la -OMISSIS- era intenzionata a cedere il proprio ramo d’azienda relativo all’esecuzione dei lavori pubblici, per la quale aveva in corso “serie trattative” con operatori qualificati, sull’esito delle quali avrebbe potuto sortire negativo effetto qualsiasi determinazione dell’Amministrazione appaltante.

1.18. Con nota del 28 marzo 2022, inviata alle imprese costituenti il raggruppamento nonché all’Advisor di -OMISSIS-, il Comune evidenziava che nel corso delle verifiche compiute nell’ambito del procedimento avviato il 14 marzo 2022, si era constatato, attraverso la consultazione del Casellario Informatico delle Imprese dell’ANAC, che a carico dell’impresa -OMISSIS-, mandante del raggruppamento, il 15 luglio 2020 era stato emesso un provvedimento interdittivo antimafia ai sensi dell’art. 84 co. 3 e 4 e 91 D.lgs. n. 159/2011 da parte del Prefetto -OMISSIS-. Il Comune chiedeva pertanto chiarimenti sul punto alle imprese.

1.19. La -OMISSIS-, con nota del 4 aprile 2022, confermava l’esistenza dell’interdittiva a proprio carico e rappresentava che la stessa era stata impugnata avanti al Tar -OMISSIS-, che però aveva rigettato sia l’istanza di sospensione (provvedimento confermato anche in sede di appello cautelare avanti il Consiglio di Stato) sia il ricorso con sentenza definitiva. Dichiarava inoltre di aver presentato richiesta di riesame, in relazione alla quale il Ministero dell’Interno aveva risposto in data 15 dicembre 2021 comunicando che “ potrà procedere all’eventuale aggiornamento in senso favorevole delle informazioni antimafia, e all’iscrizione in Anagrafe della -OMISSIS-, soltanto all’esito delle informazioni acquisite dalle Forze di Polizia Territoriali e delle valutazioni finali espresse dalla Prefettura di -OMISSIS- in merito all’eventuale persistenza del rischio di infiltrazione criminale a danno della società in indirizzo ”.

1.20. La -OMISSIS- per parte sua con nota del 31 marzo 2022, implicitamente ammettendo di essere a conoscenza dell’interdittiva emessa nei confronti di -OMISSIS- almeno sin dal settembre del 2021, dichiarava che aveva avuto intenzione di chiedere all’Amministrazione comunale di essere autorizzata ad assumere su di sé anche le lavorazioni inizialmente assegnate alla -OMISSIS-, ma di essere poi stata impedita ad agire in tal senso dalle difficoltà economico-finanziarie e di liquidità sopravvenute.

1.21. Preso atto di quanto sopra il Comune, con determinazione n. -OMISSIS- del 2 maggio 2022, evidenziando che sia la mandante -OMISSIS- sia la mandataria -OMISSIS- avevano omesso di informare la Stazione Appaltante dell’interdittiva che aveva colpito la mandante -OMISSIS- e che il raggruppamento aveva omesso di escludere tempestivamente la mandante attinta dall’interdittiva, con ciò determinando incapacità giuridica del raggruppamento a contrattare con la Pubblica Amministrazione, risolveva il contratto di appalto sottoscritto il 5 maggio 2020, per grave irregolarità e/o grave inadempimento contrattuale nonché per accertata incapacità giuridica a contrarre con l’Amministrazione.

1.22. Con nota del 18 maggio 2022 il Comune chiedeva all’impresa assicurativa HDI Assicurazioni S.p.a. l’escussione della polizza fideiussoria rilasciata a garanzia della corretta esecuzione dell’appalto, per € 554.565,00.

1.23. Nel frattempo la -OMISSIS- veniva dichiarata fallita, su richiesta della stessa impresa, determinandosi così l’estinzione del raggruppamento temporaneo di imprese.

2. Con il ricorso indicato in epigrafe la mandante -OMISSIS- impugnava la determinazione n. -OMISSIS- del 2 maggio 2022 di risoluzione del contratto e la nota per l’escussione della cauzione, chiedendone l’annullamento previa tutela cautelare.

2.1. Si costituiva in giudizio il Comune di -OMISSIS- che oltre a contestare nel merito la fondatezza del ricorso ne eccepiva l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

2.2. Con ordinanza n. 731 del 22 giugno 2022 questo Tribunale accoglieva la domanda cautelare limitatamente alla nota n. -OMISSIS- del 18 maggio 2022, con cui era stata escussa la cauzione, sotto il profilo del periculum in mora .

2.3. In vista della trattazione nel merito le parti depositavano scritti difensivi insistendo nelle rispettive conclusioni.

2.4. Indi la causa veniva chiamata e trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 25 gennaio 2023.

3. Il ricorso proposto, trattandosi di ricorso cumulativo, si compone di una pluralità di domande di annullamento, correlate ai corrispondenti atti impugnati in relazione ai quali va partitamente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa del Comune.

3.1. In relazione alla determina n. -OMISSIS- del 2 maggio 2022 l’eccezione non può essere condivisa.

Va premesso che con la determina predetta il Comune ha disposto la risoluzione del contratto di appalto con l’ATI costituita tra l’impresa -OMISSIS-, capo gruppo e mandataria, e le imprese mandanti -OMISSIS-e -OMISSIS- e C. s.a.s., odierna ricorrente, per grave irregolarità e/o grave inadempimento contrattuale nonché per accertata incapacità giuridica a contrattare con Pubblica Amministrazione.

In particolare il Comune ha rilevato che l’ATI:

“ a) per un verso ha omesso di informare la Stazione Appaltante dell’interdittiva che ha colpito la mandante -OMISSIS-, in violazione dell’art. 11 del citato Contratto d’appalto del 05/05/2020 e

b) per l’altro non ha provveduto a estromettere tempestivamente dalla compagine associativa l’impresa colpita da interdittiva” .

La stazione appaltante ha quindi ritenuto che le circostanze sopra indicate avessero comportato, “ per le imprese raggruppate in ATI non coinvolte dall’interdittiva che ha interessato la -OMISSIS-, il ritrovarsi anch’esse nella condizione di incapacità giuridica a contrattare con Pubblica Amministrazione ” e che, d’altro canto, “ la permanenza ancor oggi nella compagine del raggruppamento del soggetto colpito da interdittiva antimafia è di ostacolo e impedisce la ripresa dei lavori per cause non imputabili alla Stazione appaltante ”.

3.2. Ai fini della verifica della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo è sufficiente rilevare che, come già prospettato dal Collegio in sede cautelare, la stazione appaltante ha adottato il provvedimento di risoluzione ritenendo che si fosse determinata la perdita, da parte dell’ATI aggiudicataria, della capacità giuridica a contrattare con l’amministrazione, in dipendenza della sopravvenuta carenza dei relativi requisiti.

Si tratta dell’accertamento, seppur tardivo, della insussistenza della capacità del soggetto ad essere parte del rapporto con l'amministrazione pubblica: quella incapacità che - laddove fosse stata, come di regola, previamente accertata - avrebbe escluso in radice sia l'adozione dell’aggiudicazione sia la stipula di contratti.

La stazione appaltante ha fatto esercizio pieno del proprio potere autoritativo, a fronte del quale la posizione del privato (nel caso di specie l’ATI aggiudicataria) è di interesse legittimo, sicchè deve ritenersi correttamente radicato il giudizio avanti al giudice amministrativo.

3.3. Dunque in relazione alla domanda di annullamento della determina n. -OMISSIS-/2022 va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, e, conseguentemente, l’ammissibilità del ricorso proposto.

3.4. A diversa conclusione il Collegio ritiene debba pervenirsi in relazione alla nota con cui la stazione appaltante ha chiesto la escussione della garanzia.

Con riferimento a tale atto la ricorrente ha dedotto sia vizi per invalidità derivata (per i quali certamente sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo) sia autonomi motivi di gravame (quinto e sesto motivo).

In relazione ai vizi autonomi deve declinarsi la giurisdizione del giudice amministrativo a favore di quella del giudice ordinario, attesa l’autonomia del rapporto di garanzia, coinvolgente un soggetto terzo, e nel quale l’Amministrazione non interviene neppure mediatamente quale soggetto titolare di pubblici poteri (Cassazione civile, Sezioni unite, 28 aprile 2017, n. 10560).

4. Venendo al merito dell’impugnazione della determina n. -OMISSIS-/2022, il ricorso proposto è affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:

I) Perplessità sul potere esercitato: nel provvedimento di risoluzione impugnato si farebbe indifferente riferimento alla risoluzione e al recesso, che avrebbero tuttavia presupposti differenti, omettendosi una chiara indicazione delle disposizioni via via applicate;

II. Insussistenza dell’obbligo della estromissione tempestiva della mandante interdetta (nel termine di giorni 30) e della conseguente asserita incapacità del Raggruppamento: il Raggruppamento, a seguito della interdittiva che aveva colpito la mandante -OMISSIS-, non sarebbe stato soggetto ad alcuna incombenza da assolvere a pena di decadenza, in quanto la mandataria possedeva i requisiti di qualificazione sufficienti per eseguire anche la quota di lavori di pertinenza della mandante attinta da interdittiva, come comunicato al Comune dalla mandataria con la sua nota del 30 marzo 2022. La stazione appaltante avrebbe quindi dovuto fare applicazione dell’art. 48 comma 18 del codice dei contratti pubblici. In ogni caso avrebbe dovuto essere assegnato un termine al RTI per il compimento degli atti che secondo il Comune andavano compiuti, aventi comunque natura meramente dichiarativa e non costitutiva, posto che la mandataria possedeva il requisito per la prosecuzione dell’appalto;

III. Insussistenza della compromissione della esecuzione dell’opera (non gravità dell’inadempimento): l’asserita “grave irregolarità e/o grave inadempimento contrattuale” sarebbe desunta dal fatto che il Raggruppamento “ha omesso di informare la stazione appaltante dell’interdittiva che ha colpito la mandante -OMISSIS-, in violazione dell’art. 11 del Contratto d’appalto del 5 maggio 2020”. Tuttavia la mancata comunicazione, seppure esistente, sarebbe inadempimento privo del requisito della gravità richiesto per la risoluzione del contratto perché non poteva, nemmeno in astratto, “compromettere la buona riuscita delle prestazioni”. La tempestiva conoscenza della interdittiva della mandante -OMISSIS- in nessun modo avrebbe potuto incidere sulla prosecuzione dei lavori. Questi, in forza del comma 18 dell’art. 48 del d.lgs. 50/2016, a seguito di tale evento, per come dimostrato con il precedente motivo, sarebbero stati eseguiti dalla mandataria, in quanto in possesso dei requisiti di qualificazione.

5. A margine di possibili profili di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, considerata l’estinzione del raggruppamento a seguito del fallimento della -OMISSIS-, il ricorso è infondato.

6. I motivi di gravame possono essere trattati congiuntamente in quanto connessi.

7. Va innanzi tutto premesso che il giudice qualifica la fattispecie oggetto della sua cognizione a prescindere dal nomen iuris alla stessa attribuito dalle parti.

7.1. Nel caso di specie lo scioglimento del vincolo negoziale è intervenuto – legittimamente – per sopravvenuta incapacità giuridica della mandante -OMISSIS-, colpita da informativa interdittiva antimafia, ai sensi dell’art. 94 del D.lgs. 159/2011.

A tale conclusione la stazione appaltante è pervenuta avendo rilevato da un lato l’omessa comunicazione dell’intervenuta interdittiva antimafia in capo alla mandante -OMISSIS-, dall’altro l’omessa tempestiva estromissione della mandante medesima dalla compagine associativa.

La perdurante presenza nell’ATI della mandante interdetta ha determinato l’estensione dell’incapacità a contrarre per tutto il raggruppamento, come si ricava dalla disposizione di cui all’art. 95 del richiamato D.lgs. n. 159/2011.

In tali casi l’art. 108 del codice dei contratti pubblici (richiamato, peraltro, dall’art. 16 del contratto sottoscritto con il Comune) prevede la risoluzione del contratto.

7.2. Le deduzioni circa la gravità o meno dell’inadempimento consistito nell’omessa informazione dell’intervenuta interdittiva antimafia hanno una portata riduttiva della reale causa del provvedimento assunto, che si fonda sulla sopravvenuta incapacità negoziale della mandante e sulla sua mancata estromissione dalla compagine associativa (circostanza sulla cui rilevanza si tornerà infra ).

7.3. Va comunque aggiunto che ai sensi dell’art. 11 del contratto sottoscritto il 5 maggio 2020 “ Le imprese appaltatrici, anche per il tramite dell’impresa mandataria, assumono, inoltre, l’onere di comunicare all’ente committente ogni variazione dei requisiti ai sensi dell’articolo 80 del D.lgs. n. 50/2016 ”, adempimento che non è stato osservato nel caso di specie, venendo meno la mandataria ad un obbligo contrattuale chiaro, preciso e cogente.

Nel corso delle fitte interlocuzioni con il Comune intercorse per circa due anni la mandataria ha infatti omesso qualunque comunicazione in tal senso.

8. Ciò chiarito, la questione di diritto posta all’attenzione del Tribunale si ascrive al tema dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure concorsuali.

8.1. La regola dell'immodificabilità risponde in via generale ad una duplice esigenza, fortemente avvertita sia a livello nazionale che a livello europeo, di evitare, da un lato, che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto, e dall'altro all'esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento "calibrate" sull'evoluzione della gara o sull'andamento del rapporto contrattuale (cfr. Ad. Plen. n. 9/2021).

8.2. Il sistema normativo prevede però ipotesi legali in cui è ammessa la modificazione soggettiva nella composizione del raggruppamento nella fase esecutiva.

In particolare per quanto qui rileva si tratta delle ipotesi di cui all’art. 48 comma 18 del codice dei contratti pubblici e dell’art. 95 del D.lgs. n. 159/2011,

L’art. 48, comma 18, del codice dei contratti pubblici, per la parte qui di interesse, prevede con riferimento alla mandante che “ in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire ”.

L’art. 95 del codice antimafia prevede che “ Se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all'articolo 84, comma 4, ed all'articolo 91, comma 6, interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all'articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto.”.

8.3. Le norme sono accomunate dalla ratio di garantire al raggruppamento che perda una delle proprie mandanti per interdittiva antimafia di poter continuare a partecipare alla procedura con i rimanenti componenti.

8.4. Il Collegio ritiene che tra le due norme richiamate – ai fini che qui rilevano – non vi sia antinomia.

Le disposizioni consentono che l'associazione di imprese prosegua il rapporto con la stazione appaltante in ragione di un meccanismo espulsivo dell'impresa che ha perso il requisito predisposto, nel primo caso, direttamente dalla legge e, nel secondo caso, in ragione di un'iniziativa escludente della medesima da parte degli altri partecipanti al raggruppamento (CGAS 22 maggio 2020, n. 298).

Entrambe le norme privilegiano l'interesse alla conservazione del rapporto in funzione della più celere esecuzione dell'appalto.

8.5. Nessuna delle due norme può supportare la tesi della ricorrente, secondo la quale non sarebbe necessario formalizzare l’estromissione nell’ipotesi in cui la mandataria esegua direttamente il contratto per la parte che riguardava la mandante attinta da interdittiva, quasi che vi possa essere una sorta di estromissione implicita.

Tale tesi estrometterebbe la stazione appaltante dalle vicende che interessano il raggruppamento nella fase esecutiva. Non può viceversa ritenersi indifferente per la stazione appaltante conoscere le modifiche soggettive intervenute nel raggruppamento.

E’ stato affermato, in modo pienamente condivisibile, che la fase dell’estromissione con eventuale sostituzione deve essere necessariamente procedimentalizzata (cfr. in tal senso Ad. Plen. n. 9/2021 cit.) avanti alla stazione appaltante, senza che nessun passaggio possa ritenersi legittimamente implicito.

8.6. Va poi aggiunto che se è vero che la ratio delle disposizioni all’esame è quella di tendere alla celere esecuzione della commessa pubblica (piuttosto che alla riedizione della gara), è consequenziale che la stazione appaltante debba essere prontamente messa a conoscenza della causa che determina la modifica della compagine e altrettanto prontamente il raggruppamento debba reagire con l’estromissione e l’eventuale sostituzione.

Nessuna delle due azioni è stata posta in essere dalla mandataria.

8.7. Non solo, ma nel caso concreto neppure si è realizzata l’ipotesi evocata dalla ricorrente (ovvero l’estromissione implicita e la sostituzione de facto con la mandataria).

Invero la mandante -OMISSIS- è rimasta nella compagine del RTI fino all’adozione della determina n. -OMISSIS-/2022, sicchè non si vede come possa ritenersi avvenuta implicitamente la sua estromissione.

Inoltre nella nota del 30 marzo 2022 la mandataria -OMISSIS- ha rappresentato che stava per apprestarsi a farsi autorizzare dalla stazione appaltante ad una “ modifica riduttiva della compagine aggiudicataria” quando tuttavia sono sopraggiunte difficoltà economico-finanziarie e di liquidità.

Ora, tale nota conferma, da un lato, che la stessa mandataria era consapevole della necessità di una modifica espressa della composizione del raggruppamento mediante estromissione della mandante colpita da interdittiva e con la sostituzione con se stessa, dall’altro che tale ipotesi non si è mai realizzata. Né oggi potrebbe mai avere corpo, dato il fallimento della mandataria.

8.8. Va poi aggiunto, con riferimento al termine dei 30 giorni di cui all’art. 95 del codice antimafia, che la previsione di cui alla richiamata disposizione si integra con la disposizione di cui all’art. 48 comma 18 del codice dei contratti, senza che vi sia alternatività nell’applicazione delle disposizioni.

Laddove successivamente alla stipulazione del contratto intervenga a carico della mandante un provvedimento interdittivo, e ricorrano i presupposti per addivenire alla sostituzione, anche con la mandataria, questa deve avvenire entro 30 giorni, in piena coerenza con la ratio degli istituti derogatori della regola dell’immodificabilità soggettiva dell’affidatario di una commessa pubblica, ovvero la celere esecuzione del contratto.

Ma nel caso di specie la questione circa la perentorietà del termine invocato dall’art. 95 perde di rilevanza se solo si pensa che la mandataria neppure ha informato la stazione appaltante dell’intervenuta interdittiva a carico della mandante.

8.9. Dunque, a fronte di una mandante attinta da interdittiva ancora presente nel raggruppamento e della perdurante inerzia della mandataria circa la sua estromissione e sostituzione, la risoluzione adottata dalla stazione appaltante è esente da censure sotto i profili dedotti nell’atto introduttivo del giudizio.

9. In conclusione per le ragioni che precedono il ricorso, in relazione all’impugnazione della determina n. -OMISSIS- del 2 maggio 2022, va rigettato.

9.1. Il rigetto della domanda di annullamento comporta la reiezione della domanda risarcitoria per assenza dell’antigiuridicità del fatto quanto alla fattispecie ex art. 2043 c.c.

10. Tenuto conto della particolarità della questione e dell’andamento complessivo del giudizio le spese di lite possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta e in parte lo dichiara inammissibile.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente e i controinteressati.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore

Rosanna Perilli, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valentina Santina Mameli	Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.