Pubblicato il 22/02/2018

N. 00212/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00016/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 16 del 2017, proposto dalla
Porto Turistico di Jesolo S.p.A., in persona dell’amministratore delegato pro tempore, sig. GI LA PI, rappresentata e difesa dagli avv.ti Benedetto Costantino, Mario Bertolissi e Giuseppe Bergonzini e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Eliana Bertagnolli, in Venezia-Mestre, via Fapanni, n. 46

contro

Comune di Jesolo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ludovico Marco Benvenuti e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia, Santa Croce, n. 205

nei confronti di

Fallimento Faro Immobiliare S.p.A., in persona del curatore fallimentare, dott. Giovanni Anfodillo, rappresentato e difeso dall’avv. Pier Vettor Grimani e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia, Santa Croce, n. 466/G
Marvit S.r.l., in persona dell’amministratore unico pro tempore, sig. EF TO, rappresentata e difesa dall’avv. Pier Vettor Grimani e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia, Santa Croce, n. 466/G

a) con il ricorso introduttivo:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento a firma del dirigente dell’Area lavori pubblici e urbanistica del Comune di Jesolo prot. n. GE 2016/0075607 del 22 novembre 2016, con cui è stata respinta la domanda di rilascio di concessione demaniale marittima, presentata dalla Porto Turistico di Jesolo S.p.A. il 27 settembre 2016 ed assunta al protocollo comunale con n. 61655, ed è stata confermata l’aggiudicazione della predetta concessione demaniale alla Faro Immobiliare S.p.A.

per la condanna

del Comune di Jesolo a risarcire alla ricorrente tutti i danni patiti a causa del provvedimento gravato, quantificati in € 612.000,00 per ogni anno di mancato sfruttamento della concessione demaniale a far data dall’aprile 2018 e sino all’eventuale pronuncia di accoglimento del presente ricorso

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto di concessione demaniale eventualmente concluso, nelle more del giudizio, tra il Comune di Jesolo ed il Fallimento Faro Immobiliare S.p.a., o l’avente causa dal Fallimento

b) con i motivi aggiunti depositati il 20 giugno 2017:

per l’annullamento

- della concessione demaniale marittima del 15 maggio 2017, rep. n. 6870, reg. demanio marittimo n. 11, registrata il 17 maggio 2017, rilasciata dal Comune di Jesolo al Fallimento Faro Immobiliare S.p.A. con durata ventennale;

- del provvedimento a firma del dirigente dell’Area lavori pubblici e urbanistica del Comune di Jesolo prot. n. 31842 del 16 maggio 2017, di autorizzazione al curatore del Fallimento Faro Immobiliare S.p.A. a procedere al subingresso da parte della Marvit S.r.l. nella titolarità della ridetta concessione demaniale

previo annullamento

del provvedimento già impugnato con il ricorso introduttivo

nonché per la condanna

del Comune di Jesolo a risarcire alla ricorrente tutti i danni patiti a causa dei provvedimenti gravati, quantificati in € 612.000,00 per ogni anno di mancato sfruttamento della concessione demaniale a far data dall’aprile 2018 e sino all’eventuale pronuncia di accoglimento del presente ricorso.

Visti il ricorso originario ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente, e preso atto del suo rinvio al merito;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Comune di Jesolo

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Fallimento Faro Immobiliare S.p.A.;

Visti i motivi aggiunti depositati il 20 giugno 2017;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione della Marvit S.r.l.;

Visti le memorie, i documenti e le repliche delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 6 dicembre 2017 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

La società ricorrente, Porto Turistico di Jesolo S.p.A., espone di gestire una darsena collocata sulla riva sinistra del fiume Sile, subito a valle del ponte sulla S.P. n. 42, che collega Jesolo a Cavallino-Treporti, in direzione di Punta Sabbioni. A tal fine, ha ottenuta una concessione demaniale marittima con durata di cinquanta anni per la temporanea occupazione e l’uso di uno specchio acqueo di circa mq. 56.000, di cui mq. 45.000 circa sono occupati dalla predetta darsena, mentre i restanti mq. 11.000 costituiscono l’approdo esterno della darsena.

Nel novembre del 2005 il Comune di Jesolo rilasciava alla Faro Immobiliare S.p.A., successivamente fallita, un permesso di costruire per la costruzione di un nuovo porto turistico per la nautica da diporto, da realizzarsi con l’escavazione di terreni adiacenti alla darsena gestita dall’esponente. Tre anni dopo – il 26 novembre 2008 – la Faro Immobiliare S.p.A. presentava al Comune di Jesolo istanza di rilascio di una concessione demaniale marittima, avente ad oggetto l’area interessata dalla nuova darsena in via di realizzazione.

Nelle more del procedimento concessorio, a partire dal 2010 il Comune autorizzava la società Faro Immobiliare S.p.A. all’anticipata occupazione, ex art. 38 cod. nav., del bacino acqueo della nuova darsena, rinnovando l’autorizzazione, da ultimo, in favore del Fallimento della predetta società, fino al 2 aprile 2017.

L’esponente aggiunge che lo specchio acqueo della nuova darsena ed il muro di contenimento delle banchine esistenti hanno formato oggetto di un procedimento di demanializzazione, in relazione al quale pende, attualmente, un giudizio civile.

Con nota del 14 novembre 2013 il Comune di Jesolo ha comunicato alla Faro Immobiliare S.p.a. la conclusione positiva del procedimento concessorio, invitandola alla stipula del relativo atto; tuttavia, con sentenza n. 184/2013 del 6 dicembre 2013 il Tribunale di Venezia ha dichiarato il fallimento della predetta società, nominando il relativo curatore.

La società ricorrente precisa di aver sempre provveduto alla gestione della nuova darsena, sia prima del fallimento della Faro Immobiliare S.p.A. (il cui curatore recedeva dal relativo contratto stipulato dalle due società), sia dopo, con successivo contratto di affitto d’azienda automaticamente rinnovato e con affidamento assentito annualmente dal Comune. Attualmente, pertanto, la vecchia e la nuova darsena sono entrambe gestite dalla ricorrente Porto Turistico di Jesolo S.p.A. e compongono una struttura ricettiva unitaria per la nautica da diporto.

Alla luce della situazione fin qui descritta, l’esponente presentava al Comune di Jesolo, il 17 aprile 2014, istanza di rilascio in proprio favore di una concessione demaniale marittima, avente ad oggetto le aree interessate dalla nuova darsena e, in specie, lo specchio acqueo e il muro di contenimento delle banchine esistenti. Il Comune di Jesolo rispondeva, inviando un “preavviso di rigetto” ex art. 10-bis della l. n. 241/1990, basato sull’argomento che l’area oggetto dell’istanza era stata già aggiudicata alla Faro Immobiliare S.p.A.: a fronte della replica della deducente, secondo cui l’area in esame non avrebbe potuto essere aggiudicata all’ora vista società, in quanto fallita, il Comune di Jesolo adottava il provvedimento prot. n. GE 2016/0075607 del 22 novembre 2016, con cui rigettava definitivamente l’istanza della Porto Turistico di Jesolo S.p.A. e confermava l’aggiudicazione dell’area in concessione alla Faro Immobiliare S.p.A..

Avverso l’ora visto provvedimento del Comune è insorta la società esponente, impugnandolo con il ricorso introduttivo in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, per i seguenti motivi:

1) violazione dei principi fondamentali in tema di requisiti a contrarre con la P.A. desumibili dall’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006, violazione ed errata interpretazione dell’art. 37 cod. nav., nonché dell’art. 54 della l.Reg. Veneto n. 33/2002, impossibilità per l’imprenditore fallito di contrarre con la P.A., in quanto i procedimenti di rilascio di concessioni demaniali sarebbero soggetti ai principi europei e nazionali in tema di evidenza pubblica: detti principi, ed in specie quelli desumibili dall’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, comporterebbero che l’imprenditore fallito, o che sta per fallire, deve essere escluso dalla procedura comparativa per il rilascio delle concessioni e comunque non può stipulare il relativo contratto di concessione;

2) violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, nonché eccesso di potere per omessa o insufficiente motivazione, poiché il Comune di Jesolo avrebbe dovuto indicare chiaramente le ragioni per cui, tra le due istanze di concessione (quella della ricorrente e quella della società fallita), ha ritenuto di dover preferire la richiesta dell’operatore palesemente meno affidabile sul piano economico;

3) violazione, falsa applicazione ed elusione degli artt. 37, 38 e 45-bis cod. nav., nonché dell’all. S/3, lett. e), n. 7 della l.r. n. 33/2002, sviamento di potere, violazione dell’art. 97 Cost., eccesso di potere nella figura sintomatica dell’irragionevolezza manifesta, giacché il Comune avrebbe consentito alla Faro Immobiliare S.p.A., prima, ed al relativo Fallimento, poi, di affidare ad altri (la stessa ricorrente) l’intera gestione della darsena situata in area demaniale, in violazione degli artt. 38 e 45-bis cod. nav.; la decisione, poi, di confermare l’aggiudicazione in favore della società fallita comporterebbe anche la violazione dell’all. S/3, lett. e), n. 7 della l.r. n. 33/2002, secondo cui, nella valutazione delle istanze di concessione, dovrebbe avere rilievo prioritario la gestione diretta della concessione demaniale da parte del concessionario.

La società deducente ha formulato, inoltre, domanda di condanna del Comune di Jesolo a risarcirle i danni patiti a causa del provvedimento gravato, quantificati in € 612.000,00 per ogni anno di mancato sfruttamento della concessione demaniale, a decorrere dall’aprile 2018 e sino all’eventuale pronuncia di accoglimento del presente ricorso. Ha proposto, ancora, domanda di declaratoria di inefficacia del contratto di concessione demaniale eventualmente concluso, nelle more del giudizio, tra il Comune e il Fallimento Faro Immobiliare S.p.a., o l’avente causa dal Fallimento.

Si è costituito in giudizio il Comune di Jesolo, depositando un controricorso con documentazione sui fatti di causa ed eccependo, in rito, l’inammissibilità per più versi del ricorso e comunque, nel merito, la sua integrale infondatezza.

Si è, altresì, costituito in giudizio il Fallimento della Faro Immobiliare S.p.A., depositando comparsa di costituzione con documentazione sui fatti di causa e resistendo alle domande attoree.

Su concorde richiesta delle parti, l’istanza cautelare formulata con il ricorso originario è stata rinviata al merito.

Con motivi aggiunti depositati il 20 giugno 2017, la Porto Turistico di Jesolo S.p.A. ha impugnato di nuovo il provvedimento già gravato con il ricorso originario e in aggiunta ha impugnato, chiedendone l’annullamento:

- la concessione demaniale marittima del 15 maggio 2017, rep. n. 6870, reg. demanio marittimo n. 11, registrata il 17 maggio 2017, rilasciata con durata ventennale dal Comune di Jesolo al Fallimento Faro Immobiliare S.p.A.;

- il provvedimento del Comune di Jesolo prot. n. 31842 del 16 maggio 2017, recante autorizzazione al curatore del Fallimento Faro Immobiliare S.p.A. a procedere al subingresso da parte della Marvit S.r.l. nella titolarità della ridetta concessione demaniale.

A supporto dei motivi aggiunti, la società ha dedotto la censura di illegittimità derivata, riproponendo le doglianze già formulate con il ricorso introduttivo. La società ha, del pari, reiterato la domanda di risarcimento dei danni subiti, già proposta.

Si è costituita in giudizio la Marvit S.r.l., depositando successivamente memoria difensiva e replica ed eccependo l’infondatezza nel merito del gravame, nonché preliminarmente la sua inammissibilità, stante l’omessa impugnazione dell’atto con cui il Comune avrebbe deciso di rilasciare la concessione demaniale, che risalirebbe al 2009 (eccezione, quest’ultima, condivisa pure dal Fallimento della Faro Immobiliare S.p.A.).

In vista dell’udienza pubblica, le parti hanno depositato memorie e repliche, insistendo nelle rispettive tesi e difese.

Segnatamente, la difesa comunale ha eccepito, in aggiunta, l’inammissibilità dei motivi aggiunti, per avere la ricorrente impugnato la concessione demaniale, ma non l’aggiudicazione della medesima, disposta in favore della Faro Immobiliare S.p.A. nel 2013.

La deducente, dal canto suo, ha sostenuto l’ammissibilità e la tempestività del ricorso originario e dei motivi aggiunti, insistendo per il loro accoglimento.

All’udienza pubblica del 6 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene, per ragioni di economia processuale, di poter prescindere dall’analisi delle plurime eccezioni di rito sollevate dalle controparti, alla luce dei recenti insegnamenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e secondo quanto già evidenziato da questo Tribunale in recenti arresti (cfr., ex multis, T.A.R Veneto, Sez. I, 30 agosto 2017, n. 811).

Si rammenta, infatti, in proposito, che la ridetta Adunanza Plenaria, con decisione 27 aprile 2015, n. 5, ha affermato la possibilità che il giudice, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali – in connessione con il principio del rispetto della scarsità della risorsa–giustizia –, derogando alla naturale rigidità dell’ordine di esame delle questioni, ritenga preferibile risolvere la lite rigettando il ricorso nel merito (o nel rito) in base ad una ben individuata ragione “più liquida” (cfr. parag. 5.3 e 9.3.4.3).

Orbene, nel caso all’esame l’infondatezza nel merito del ricorso originario e del ricorso per motivi aggiunti si mostra ragione ben “più liquida” delle eccezioni di rito sollevate dalle controparti, ai sensi e per gli effetti esplicitati dalla riferita decisione dell’Adunanza Plenaria.

Nello specifico, la questione centrale – su cui si vertono sia il ricorso introduttivo, sia i motivi aggiunti – consiste nell’asserita impossibilità per il Comune di rilasciare la concessione demaniale marittima al Fallimento Faro Immobiliare S.p.A., in base ai principi dell’evidenza pubblica – ritenuti applicabili, in tesi, anche alle procedure di rilascio delle concessioni demaniali – e segnatamente in base all’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016). Ed infatti, tale disposizione reca l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, e delle concessioni, nonché l’impossibilità di stipulare i relativi contratti, per i soggetti che si trovano in stato di fallimento, ovvero nei cui confronti sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento.

Quindi, l’operatore fallito, o che sta per fallire, deve essere escluso dalla procedura comparativa per l’assegnazione della concessione demaniale marittima e, comunque, non può stipulare il contratto di concessione.

Nel caso di specie, al momento in cui è stato comunicato l’esito favorevole all’istanza di concessione presentata dalla Faro Immobiliare S.p.A., nei confronti di questa era già in corso il procedimento per la dichiarazione di fallimento: perciò, la P.A. non avrebbe potuto attribuire la concessione demaniale alla società (poi) fallita – e respingere l’istanza dell’odierna ricorrente –, in virtù della presenza della causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. a), ult. periodo, cit., la quale impedisce agli operatori economicamente inaffidabili di partecipare agli appalti pubblici, senza che sia necessario uno stato di insolvenza già conclamato. Il rigetto dell’istanza di rilascio della concessione demaniale presentata dalla deducente, inoltre, sarebbe illegittimo perché presupporrebbe la possibilità, per il Comune, di stipulare il contratto di concessione con l’operatore economico pur dopo il suo fallimento, in palese contrasto con il suesposto dettato dell’art. 38 cit. e con il principio – di cui detta norma rappresenta espressione – secondo cui i requisiti di partecipazione alle gare pubbliche debbono sussistere sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione e permanere fino alla conclusione del relativo contratto.

In definitiva, intervenuta la dichiarazione di fallimento della Faro Immobiliare S.p.A., il Comune non avrebbe potuto più concludere con detta società il contratto di concessione (a nulla valendo che questa fosse già stata aggiudicata alla società stessa prima del suo fallimento) ed avrebbe dovuto individuare un diverso concessionario/contraente.

Così esposta la principale censura della società deducente, osserva il Collegio che la stessa muove da un presupposto giuridicamente infondato: quello, secondo cui alle procedure preordinate al rilascio di provvedimenti di concessione di beni pubblici si applichi per l’intero la disciplina del Codice dei contratti pubblici.

In realtà, la giurisprudenza espressasi sulla questione ha precisato che, in difetto di puntuali e specifici auto-vincoli, dette procedure sono assoggettate solamente ai principi generali previsti per gli appalti pubblici, ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006, tant’è vero che, con specifico riferimento all’art. 38 del d.lgs. n. 163 cit. (in relazione al requisito della regolarità tributaria e fiscale), nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica indetta per l’assegnazione in concessione di aree del demanio marittimo destinate allo svolgimento di attività turistico-ricreativa e servizi complementari per la balneazione, è stata giudicata legittima la clausola della lex specialis di gara che, per le partecipanti non in regola con il pagamento di tasse e imposte comunali, aveva previsto la possibilità di provvedere alla regolarizzazione mediante pagamento in un’unica soluzione, ovvero rateizzazione (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 15 settembre 2014, n. 1573).

Con specifico riferimento alla questione posta dalla ricorrente, va evidenziato che un recente arresto ha avuto modo di dichiarare illegittimo il provvedimento di decadenza di una concessione demaniale marittima motivato in ragione dell’intervenuto fallimento del concessionario (T.A.R. Liguria, Sez. II, 17 luglio 2015, n. 686).

In dettaglio, l’arresto in commento ha evidenziato come, per effetto della dichiarazione di fallimento, fatte salve le ipotesi di cui all’art. 46 L.F. (beni non compresi nel fallimento) e salva l’applicazione di normative particolari di diritto amministrativo in materia – che, però, la Porto Turistico di Jesolo S.p.A. non menziona –, tutte le attività del fallito sono acquisite alla massa, ivi comprese le situazioni di interesse legittimo nei confronti della P.A. ovvero di diritto acquisite per effetto di provvedimenti amministrativi, come quelle che sorgono dalla concessione dei beni del demanio marittimo, senza necessità di accertamento da parte degli organi fallimentari, o di indicazione specifica da parte della sentenza di omologazione del concordato. L’interesse pubblico risulta, infatti, tutelato dal potere della P.A. di disporre la revoca o la decadenza della concessione, ai sensi degli artt. 42 e 47 cod. nav., e, in caso di vendita o di esecuzione forzata, di dare o non dare il gradimento al subentro nella concessione da parte dell’acquirente o dell’aggiudicatario delle opere o degli impianti costruiti dal concessionario, senza necessità del consenso di quest’ultimo (v. art. 46, secondo comma, cod. nav.). Nella specie – prosegue la sentenza de qua – non è rinvenibile una disciplina speciale di diritto amministrativo che contempli il fallimento quale causa autonomamente individuata di decadenza dalla concessione, dal momento che l’art. 47 cod. nav. non contempla il fallimento del concessionario tra le sue ipotesi. Né vale la disciplina del codice degli appalti che attribuisce rilevanza al fallimento, poiché il compendio normativo applicabile alla concessione demaniale marittima, anche se volta all’esecuzione di opere, è costituito dal d.P.R. 2 dicembre 1997 n. 509 (regolamento recante la disciplina del procedimento di concessione di beni del demanio marittimo per la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto: si ricordi che anche l’area assentita in concessione alla Faro Immobiliare S.p.A. è finalizzata alla realizzazione di strutture per la nautica da diporto): orbene, detto regolamento espressamente richiama la disciplina del codice della navigazione.

La pronuncia ora riferita richiama analoghe argomentazioni rinvenibili in un precedente più risalente della Suprema Corte (Cass. civ., Sez. I, 26 maggio 2009, n. 12140), ma si rinvengono anche altre più recenti pronunce della Corte che si sono espresse nello stesso senso (Cass. civ., Sez. I, 28 luglio 2016, n. 15698).

Orbene, dal suesposto indirizzo giurisprudenziale si ricava l’infondatezza dell’assunto della società ricorrente, sviluppato estesamente nel primo motivo.

Da un lato, infatti, l’inapplicabilità della regola ex art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006 (ed ora ex art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016) anche alle procedure di aggiudicazione di concessioni demaniali marittime, deriva dal fatto che queste ultime risultano disciplinate da un corpus normativo a sé e separato, imperniato sul codice della navigazione.

Per quanto qui interessa, rilevano in particolare gli artt. 37, 42, 46 e 47 cod. nav.

L’art. 37 cod. nav., al primo comma, dispone che in caso di più domande di concessione, sia preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi della medesima per un uso che, a giudizio della P.A., risponda ad un più rilevante interesse pubblico. L’art. 42 cod. nav. conferisce alla P.A. il potere di revoca della concessione demaniale (v. Cass. civ., Sez. I, n. 15698/2016, cit.). L’art. 46, a sua volta, al primo ed al secondo comma prevede che, quando il concessionario intenda sostituire altri nel godimento della concessione, debba chiedere l’autorizzazione dell’autorità concedente, e che, nel caso di vendita o esecuzione forzata, l’acquirente o l’aggiudicatario di opere e/o impianti costruiti dal concessionario su beni demaniali non possa subentrare nella concessione senza l’autorizzazione dell’autorità concedente. L’art. 47 cod. nav., da ultimo, elenca i casi in cui la P.A. può dichiarare la decadenza del concessionario (ad es. per mancato inizio della gestione nei termini assegnati, per non uso o cattivo uso del bene, per mancato pagamento del canone per un certo numero di rate, ecc.), non contemplando, però, l’ipotesi del fallimento (o altra procedura concorsuale) del concessionario.

Non solo, quindi, il codice della navigazione non indica il fallimento del concessionario quale causa, di per sé, di decadenza della concessione demaniale, ma prevede appositi rimedi per l’ipotesi in cui dal fallimento derivi nocumento per il proficuo utilizzo del bene dato in concessione e per l’interesse pubblico che vi è sotteso (ad es. la decadenza per cattivo uso del bene, ovvero per inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di legge o da regolamenti: v. art. 47, primo comma, lett. b) e lett. f), cod. nav.).

Si rammenta, in proposito, che, ai fini dell’adozione della pronuncia di decadenza per inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione o imposti da norme di legge o di regolamento, ex art. 47, primo comma, lett. f), cod. nav., rilevano le inadempienze del concessionario che compromettano con carattere di definitività il proficuo prosieguo del rapporto, ovvero rendano inattuabili gli scopi per i quali la concessione stessa è stata rilasciata (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 120).

D’altro lato, vi è da tenere presente l’interesse della massa fallimentare ad attrarre a sé tutte le poste attive del fallito, comprese, quindi, le concessioni demaniali di cui questi era titolare. A nulla osta che il titolare della concessione non sia più in grado di utilizzare personalmente il bene assentito, poiché vi può essere il subingresso di altro soggetto – com’è avvenuto nel caso di specie –, né tale evenienza è lesiva per l’interesse pubblico, dovendo sempre esservi l’autorizzazione della P.A. ex art. 46 cod. nav., la quale potrà, rectius dovrà rifiutarla quando ritenga il subingresso non confacente al pubblico interesse.

In definitiva, la disciplina suesposta, nell’interpretazione datane dalla giurisprudenza che si è indicata, raggiunge un punto di equo contemperamento dei vari interessi, pubblici e privati, coinvolti, senza trascurare l’interesse pubblico che domina la procedura concorsuale (cfr. Cass. civ. Sez. I, 6 febbraio 1998, n. 1213). Donde il carattere recessivo, nel caso de quo, dell’interesse privatistico (l’aspettativa alla concessione) fatto valere dalla società ricorrente.

Non convincono le contrarie argomentazioni avanzate dalla deducente nelle plurime memorie versate in corso di causa.

In particolare, la Porto Turistico di Jesolo S.p.A. ritiene di dover distinguere tra soggetto già titolare di concessione demaniale al tempo della dichiarazione del suo fallimento, nel qual caso correttamente la concessione entrerebbe a far parte della massa fallimentare, e soggetto che fallisca prima di essere divenuto titolare della concessione (è il caso della Faro Immobiliare S.p.A.), dove non avrebbe senso attribuire alla massa fallimentare un posta (la concessione) che ancora non c’è. Né potrebbe obiettarsi – aggiunge la società – che la concessione è stata aggiudicata prima del fallimento dell’aggiudicatario, poiché anche in tal caso il rapporto concessorio dovrebbe ancora iniziare e, pertanto, la P.A. dovrebbe tenere conto di una sopravvenienza tanto decisiva, riguardante la vita stessa del soggetto economico al quale dovrebbe affidarsi la gestione duratura di un bene pubblico. Nemmeno potrebbe argomentarsi – conclude – in base alla necessità (prospettata dalla difesa della Marvit S.r.l.) di consentire il recupero dell’investimento economico compiuto dalla società fallita con la realizzazione della nuova darsena: un conto, infatti, sarebbe ragionare dei beni mobili e immobili relativi alla darsena, che compongono il complesso aziendale della società fallita e, dunque, transitano nella massa fallimentare, altra cosa, invece, sarebbe valutare la sorte della concessione, che è atto di diritto pubblico, il cui regime risponde al pubblico interesse, non necessariamente coincidente con l’interesse della società fallita e/o dei suoi creditori.

In contrario, si osserva però che, da un lato, il fatto che la concessione sia stata aggiudicata alla Faro Immobiliare S.p.A. con atto comunale del 14 novembre 2013 (v. doc. 13 del Comune), anteriore alla sentenza dichiarativa del fallimento della società, che è del 6 dicembre 2013 (v. all. 7 al ricorso), sta ad indicare che prima di detta sentenza si è consolidata in capo alla società una posizione di interesse legittimo sia di tipo oppositivo – alla conservazione dell’atto ampliativo della sua sfera giuridica – che di tipo pretensivo – alla stipula del relativo contratto (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 27 marzo 2017, n. 310; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 19 febbraio 2016, n. 2229; id., Sez. II, 3 novembre 2015, n. 12400). E detto interesse legittimo certamente costituisce una “posta attiva” del patrimonio del fallito, provvista di un valore, che transita nella massa fallimentare, essendo deputata – come osservano la Marvit S.r.l. ed il Fallimento – a soddisfare il diritto dei creditori della procedura.

Quanto alla tutela del superiore interesse pubblico, avuta di mira dall’art. 37 cod. nav., si è già detto che – in disparte il fatto che la stessa procedura fallimentare è dominata dall’interesse pubblico – il codice della navigazione contiene gli strumenti deputati alla tutela di tale interesse: strumenti – deve rilevarsi – che appaiono idonei a scongiurare il rischio prefigurato dalla ricorrente, dell’affidamento per un cospicuo arco temporale della gestione e dello sfruttamento di un bene pubblico ad un soggetto decotto e che, perciò, è ex se non in grado di provvedervi. Analogamente, detti strumenti sono idonei a scongiurare i rischi per l’interesse pubblico connessi al subingresso di altro soggetto (in bonis) nei ridetti gestione e sfruttamento.

Da ultimo, va sottolineato sul piano processuale, a conferma della diversità dell’affidamento delle concessioni di beni demaniali, rispetto all’affidamento degli appalti pubblici, che solo quest’ultimo, e non anche il primo, è sottoposto al regime processuale speciale ex artt. 119 e 120 c.p.a. (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 27 marzo 2015, n. 140; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 6 marzo 2012, n. 188).

In definitiva, da tutto quanto si è finora esposto discende l’infondatezza del primo motivo del ricorso originario. Discende, altresì, l’infondatezza del secondo motivo, con cui ci si lamenta della (presunta) omessa indicazione, da parte della P.A., delle ragioni per cui è stata preferita l’istanza della società fallita rispetto a quella della ricorrente: ma il diniego gravato con l’atto introduttivo del giudizio reca una motivazione – incentrata sulla conclusione, a favore della società poi fallita, della procedura di affidamento della concessione in un momento anteriore alla sentenza dichiarativa del fallimento – che, per ciò che si è detto, resiste alle censure della ricorrente e si mostra idonea a giustificare le scelte della P.A.. Il tutto, senza trascurare che, come eccepito dal Comune di Jesolo, la deducente pretende di porre sullo stesso piano l’istanza di concessione da essa presentata nel 2014 e quella proposta dalla Faro Immobiliare S.p.A. nel 2009, ma così non è, perché solo l’istanza di quest’ultima è stata istruita e valutata secondo il procedimento previsto dalla l.r. n. 33/2002 per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime ed è stata sottoposta a procedura comparativa: procedura a cui – si sottolinea – la Porto Turistico di Jesolo S.p.A. scelse di non partecipare e che, però, pretenderebbe ora che fosse “resuscitata” dal Comune di Jesolo.

Quanto al terzo motivo, con cui ci si lamenta dell’illegittimità dell’affidamento a terzi, ad opera della concessionaria (id est: del Fallimento), dell’intera gestione della darsena oggetto della concessione, si evidenzia, anzitutto, che con detto motivo vengono censurati atti anteriori a quelli per cui è causa, cioè gli atti di rinnovo dell’autorizzazione da parte della P.A. all’anticipata occupazione in favore del concessionario e quelli di assenso alla gestione del bene da parte di terzi (per l’esattezza: la medesima ricorrente): atti che, però, non sono stati nemmeno formalmente impugnati e la cui impugnazione, in ogni caso, sarebbe stata, nell’un caso, tardiva e nell’altro, inammissibile (trattandosi di atti favorevoli alla Porto Turistico di Jesolo S.p.A.).

Per altro verso, si osserva che nel caso all’esame viene in rilievo non già la fattispecie ex art. 45-bis cod. nav. (il cui testo, conseguente alle modifiche apportate dalla l. n. 88/2001, non coincide, peraltro, con quello richiamato dalla deducente), ma la ben distinta ipotesi del subingresso della Marvit S.r.l. nella concessione demaniale, prevista dall’art. 46 cod. nav..

Si rammenta, sul punto, mentre in caso di rilascio della concessione demaniale marittima (art. 36 ss. cod. nav.) la P.A. è tenuta ad avviare un procedimento selettivo concorsuale per l’individuazione del soggetto concessionario che offra migliori garanzie di un più proficuo utilizzo del titolo concessorio, avuto riguardo al pubblico interesse alla migliore utilizzazione dell’area demaniale marittima (sia che si tratti di prima assegnazione del titolo demaniale, sia che si tratti di rilascio dopo la scadenza del rapporto con un precedente titolare), il subingresso nella concessione demaniale marittima, ex art. 46 cod. nav., è un istituto del tutto distinto dal rilascio, in quanto determina unicamente la sostituzione di un soggetto nell’ambito di un medesimo rapporto concessorio, permanendone le relative condizioni e scadenze, e cioè la novazione soggettiva; in detto caso, la P.A. si limita ad acquisire le istanze del cedente e del subentrante e ad accertare le condizioni soggettive di quest’ultimo, potendo prescindere dallo svolgimento di una procedura concorsuale (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 9 giugno 2017, n. 1377, con la giurisprudenza ivi elencata).

Donde la complessiva infondatezza del ricorso originario e – ovviamente – dei motivi aggiunti, che recano unicamente la doglianza di illegittimità derivata.

Per l’effetto, vanno respinte non solo la domanda di annullamento presentata dalla società ricorrente, ma altresì le domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno, parimenti proposte dalla società.

Sussistono, comunque giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese tra le parti, attese la relativa novità e la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso originario e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2017, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Silvia Coppari, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pietro De Berardinis	Maurizio Nicolosi

IL SEGRETARIO