Pubblicato il 05/04/2022

N. 00552/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00601/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 601 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino e Anna Floriana Resta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

C.U.C. Unione dei Comuni Montedoro, non costituito in giudizio;
Comune di Montemesola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonella Martellotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore e Sara Cacciatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- di tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della gara per l'affidamento dell'appalto inerente al «servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e di igiene ambientale nel Comune di Montemesola», -OMISSIS-, nella parte in cui lesivi per la ricorrente, ivi compresi:

a. la determinazione di aggiudicazione dell'appalto del Comune di Montemesola n. -OMISSIS-, avente numero di protocollo in uscita n. -OMISSIS-, comunicata alla -OMISSIS- l'1.3.2021;

b. la nota dell'1.3.2021, con la quale l'Unione dei Comuni ha comunicato alla -OMISSIS- l'avvenuta adozione del provvedimento di aggiudicazione, unitamente alla P.e.c. di trasmissione;

c. tutti gli atti e verbali di gara e relativi allegati, ancorché non conosciuti, ivi inclusi: il verbale n. -OMISSIS-, il verbale n. -OMISSIS-, il verbale n. -OMISSIS-, la nota del 2.7.2020, e gli atti mediante i quali la stazione appaltante ha proceduto alla verifica dei requisiti dichiarati dalla-OMISSIS-;

d. ove occorra, la lex specialis di gara (bando, disciplinare, Csa e chiarimenti), nonché la determina n. -OMISSIS-e la determina n. -OMISSIS-, nelle parti in cui lesive alla ricorrente;

- e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, e per il subentro della ricorrente nello stesso;

- per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 28/4/2021:

- di tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della gara per l'affidamento dell'appalto inerente il «servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e di igiene ambientale nel Comune di Montemesola», -OMISSIS-, nella parte in cui lesivi per la ricorrente, ivi compresi:

a. la determinazione di aggiudicazione dell'appalto n. -OMISSIS-, avente numero di protocollo in uscita n. -OMISSIS-, comunicata alla -OMISSIS- l'1.3.2021;

b. la nota dell'1.3.2021 con la quale l'Unione dei Comuni ha comunicato alla -OMISSIS- l'avvenuta adozione del provvedimento di aggiudicazione, unitamente alla P.e.c. di trasmissione;

c. tutti gli atti e verbali di gara e relativi allegati, ancorché non conosciuti, ivi inclusi: il verbale n. -OMISSIS-, il verbale n. -OMISSIS-, il verbale n. -OMISSIS-, la nota del 2.7.2020, e gli atti mediante i quali la stazione appaltante ha proceduto alla verifica dei requisiti dichiarati dalla-OMISSIS-;

d. ove occorra, la lex specialis di gara (bando, disciplinare, Csa e chiarimenti), nonché la determina n. -OMISSIS-e la determina n. -OMISSIS-, nelle parti in cui lesive alla ricorrente;

- e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, e per il subentro della ricorrente nello stesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Montemesola e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

-OMISSIS- ha partecipato alla procedura di gara bandita dall’amministrazione intimata per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e di igiene ambientale nel Comune di Montemesola, con procedura aperta sulla base del criterio di aggiudicazione fondato sull’offerta economicamente più vantaggiosa, classificandosi in seconda posizione.

La Stazione appaltante ha, infatti, aggiudicato l’appalto a -OMISSIS- con determinazione n. -OMISSIS-.

La ricorrente ha censurato l’anzidetto provvedimento lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi: Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere (difetto di istruttoria; travisamento dei presupposti; sviamento). La ricorrente ha sollevato profili di asserita illegittimità con riferimento all’ammissione in gara della controinteressata aggiudicataria, deducendo, innanzi tutto, che la società controinteressata è stata destinataria di un sequestro preventivo (avente ad oggetto le quote dell’aggiudicataria) disposto dal Tribunale di Taranto in data 21.01.2021 e di conseguenza la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in ragione di omesse dichiarazioni che integrerebbero gli estremi dei gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, comma c), del d.lgs. n. 50/2016. L’omissione dichiarativa comporterebbe, inoltre, la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c bis ), che sanziona il concorrente che “ abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione ”. Infine, la ricorrente ha dedotto in via gradata che la Stazione appaltante avrebbe omesso di motivare, ai fini della moralità professionale, circa la rilevanza o meno del sequestro preventivo disposto dal Tribunale di Taranto delle quote sociali della società controinteressata.

In data 17.04.2021 il Comune di Ginosa si è costituito in giudizio a causa di un refuso nell’indicazione, nel modulo deposito atto, del numero di R.G. del ricorso; in data 21.04.2021 ha dichiarato che non può essere considerato parte processuale del procedimento de quo .

La società controinteressata si è costituita in giudizio in data 17.04.2021, per opporsi al ricorso, eccependo l’inammissibilità, improcedibilità e manifesta infondatezza del gravame.

Il Comune di Montemesola si è costituito in giudizio in data 21.04.2021, per chiedere il rigetto del ricorso, siccome improcedibile, inammissibile ed infondato.

Posto che in data 16.04.2021 la ricorrente ha avuto accesso alla documentazione amministrativa ed all’offerta economica della controinteressata, la stessa ricorrente, in data 28.04.2021, ha notificato ricorso per motivi aggiunti, per i seguenti motivi:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere (difetto di istruttoria; difetto di motivazione; travisamento dei presupposti; sviamento);

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere (difetto di istruttoria; travisamento dei presupposti; sviamento).

Il T.A.R. Puglia, Sezione Prima di Lecce, con ordinanza n. 280 del 13.05.2021, ha ritenuto “ necessario, ai fini del decidere, disporre incombenti istruttori, e, segnatamente, relazione di chiarimenti a firma del Responsabile pro tempore del Servizio Tecnico del Comune di Montemesola, in uno al deposito della pertinente documentazione, relativa alla verifica inerente al certificato dei carichi pendenti, di cui alla determinazione di aggiudicazione Registro Generale n. -OMISSIS- ”.

Il Comune di Montemesola ha riscontrato in data 01.06.2021 la predetta ordinanza, chiarendo che il certificato dei carichi pendenti del legale rappresentante, datato 03.12.2020, è risultato regolare; ha, inoltre, precisato che “ La stazione appaltante non ha rilevato omissioni e non ha espresso dubbi in ordine all’affidabilità professionale dell’operatore economico. Nella specie, la stazione appaltante ha ritenuto che i procedimenti risultanti dal certificato dei carichi pendenti dell’amministratore non fossero rilevanti ed in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, atteso che i reati ambientali risultano estinti per oblazione mentre in altro giudizio è stato solo richiesto decreto penale di condanna, ancora non emesso e non notificato ”.

Questo T.A.R., con ordinanza cautelare n. 372 del 25.06.2021, ha rilevato, “ a una sommaria delibazione, propria della presente fase cautelare del giudizio, che il ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, non appare fondato, in quanto, in particolare: - dall’asserita omissione degli obblighi dichiarativi relativi ai gravi illeciti professionali non può derivare alcun automatismo espulsivo; - il sequestro delle quote societarie, invocato con il ricorso introduttivo, è intervenuto il 21 gennaio 2021, successivamente alla impugnata aggiudicazione del 14 dicembre 2020, sicché non sembra idoneo a determinare vizi di legittimità dell’aggiudicazione; - quanto ai motivi aggiunti, la (definitiva) valutazione della regolarità del certificato dei carichi pendenti, contenuta nel provvedimento di aggiudicazione, appare sufficiente a ritenere positivamente effettuata la valutazione discrezionale della Stazione appaltante, considerato che quest’ultima, qualora non ritenga il precedente penale incisivo della moralità professionale dell’operatore economico, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità risultare anche implicita o per facta concludentia, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale, né essendo in contestazione la gravità dei reati de quibus, ma solo l’omissione dei relativi obblighi dichiarativi e l’asserito conseguente deficit motivazionale e istruttorio (arg. ex Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 5 maggio 2020, n. 2850 e giurisprudenza ivi citata); peraltro, detta - sintetica - manifestazione di giudizio è stata esplicitata e confermata all’esito della disposta istruttoria (cfr. la relazione integrativa del 1° giugno 2021) ”.

La controinteressata ha intrapreso lo svolgimento del servizio in questione senza soluzione di continuità a far data dal 01.01.2021, giusta processo verbale del 31.12.2020. Inoltre, a valle della trattazione dell’incidente cautelare, segnatamente in data 12.07.2021 è anche intervenuta la sottoscrizione del contratto con il Comune di Montemesola.

Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

Innanzi tutto, il Collegio osserva che deve essere estromesso dal giudizio il Comune di Ginosa, erroneamente costituito nel presente giudizio.

Con riferimento alla questione se l’esistenza di un provvedimento di sequestro penale integri o meno una fattispecie di grave illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), il Collegio osserva che il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 291 del 14 gennaio 2019 ha ritenuto che “ per quanto attiene al caso dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), l’esistenza di un provvedimento di sequestro penale delle quote non appare integrare alcuna delle fattispecie contemplate dalla predetta disposizione, posto che: a) non prefigura carenze significative nella esecuzione di precedente contratto; b) non concreta tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; c) non attiene alla ipotesi delle dichiarazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione e dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione (posto che, nella specie, il sequestro de quo era successivo alla formalizzazione dell’offerta); d) non integra alcuna delle altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico. (…) La conclusione è ulteriormente corroborata dall’orientamento dell’ANAC (Deliberazione n. 92/2012), secondo cui “il provvedimento di sequestro non comporta la perdita di idoneità soggettiva alla prosecuzione dell’attività di impresa, e non è ex se idoneo a determinare la decadenza automatica della società dai rapporti giuridici in essere inter partes” ”. Questi principi sono stati confermati dal Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2245 del 2 aprile 2020, allorché ha statuito che “ il sequestro preventivo non può ricomprendersi tra le cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c), che ricomprende situazioni oggetto di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, se sussumibili nella categoria di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la (sua) integrità o affidabilità dell’operatore economico ”. Nello specifico, quanto alla mancata dichiarazione del sequestro preventivo delle quote societarie per presunte violazioni tributarie - sequestro comunque risultante dalla visura camerale -, va per completezza evidenziato che la giurisprudenza ha escluso, la rilevanza dell’omessa dichiarazione di tale fattispecie e la sua idoneità a costituire di per sé causa di esclusione, ritenendo che si tratti di omissione non direttamente riconducibile all’affidabilità nello svolgimento dell’attività professionale e alla lealtà nel rapporto contrattuale (Cons. Stato, Sez. V, 14/06/2021, n. 4574). È stato precisato dalla giurisprudenza che il concetto di “ grave illecito professionale ” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e che la norma ha carattere esemplificativo, non descrive la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici. La norma, in altri termini, rimette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l’individuazione di inadempienze tali da minare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra le parti (Cons. Stato, Sez. III, 11/06/2019, n. 3908; Cons. Stato, Sez. III, 02/04/2020, n. 2245; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 21/09/2020, n. 564). In conclusione, la giurisprudenza amministrativa ha escluso che ricorresse una fattispecie di grave illecito professionale, ex comma 5, lett. c) dell’art. 80, D.lgs. n. 50/2016, in quanto il sequestro preventivo delle quote societarie di per sé non rivela carenze significative nella esecuzione di precedente contratto e non integra alcuna delle altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico, tanto più, nel caso in esame, in ragione delle circostanze di seguito precisate.

Infatti, deve precisarsi che il provvedimento de quo è stato disposto, quale misura cautelare, nel corso delle indagini preliminari, poste in essere dalla Procura di Taranto a seguito della comunicazione di notizia di reato trasmessa dalla Guardia di Finanza di Taranto, all’esito di una verifica fiscale effettuata nei confronti della società -OMISSIS- I rilievi ivi formulati attengono alla presunta evasione di imposte dirette ed indirette ascritte alla -OMISSIS-, per gli anni di imposta 2016 e 2017 e, di conseguenza, ai reati tributari di cui agli artt. 3, 4 e 10 bis D.Lgs. n. 74/2000.

Poiché il signor -OMISSIS-, che è stato legale rappresentante della società controinteressata fino al 02.12.2020, rivestiva la funzione di legale rappresentante della indicata società -OMISSIS-negli anni oggetto di verifica, il provvedimento cautelare è stato esteso anche ai beni personali del medesimo, e, dunque, pure alle quote della società-OMISSIS- di cui il sig. -OMISSIS- è titolare.

Successivamente, è stata presentata al Giudice delle Indagini Preliminari richiesta di dissequestro delle quote sociali, evidenziando, tra l’altro, la estraneità ai fatti della -OMISSIS-, con gli illeciti contestati alla -OMISSIS-; una prima richiesta di dissequestro è stata parzialmente accolta a marzo 2021 (verbale di dissequestro del 25.03.2021), cui è seguita una seconda richiesta di dissequestro, pure parzialmente accolta ad aprile 2021 (verbale di dissequestro del 15.04.2021).

Da ultimo occorre evidenziare che il P.M., con provvedimento datato 20.04.2021, ha disposto il dissequestro (totale) e la restituzione all’avente diritto di tutte le restanti quote della -OMISSIS-, giusta verbale di esecuzione del dissequestro del 23.04.2021.

Con riferimento all’art. 80, comma 5, lett. c bis ), giova osservare, innanzi tutto, che non opera alcun automatismo espulsivo. Il Collegio rileva, inoltre, che il decreto di sequestro preventivo delle quote societarie è datato 21 gennaio 2021, è stato notificato in data 3 febbraio 2021, ed è, dunque, sopravvenuto rispetto all’aggiudicazione del 14 dicembre 2020, di talché l’omessa comunicazione di informazioni inesistenti per l’intera durata della procedura di gara non può costituire vizio di legittimità della pregressa aggiudicazione.

Non può essere condiviso neppure l’assunto per cui l’omissione avrebbe portato ad un difetto di istruttoria e di motivazione da parte della stazione appaltante che non avrebbe potuto prendere in esame il rilievo eventualmente ostativo della vicenda omessa.

Ancor più del rilievo giuridico in base al quale la Stazione appaltante, qualora non ritenga il precedente penale rilevante ai fini del giudizio sulla moralità professionale dell’operatore economico, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità risultare anche implicitamente o per facta concludentia (da ultimo Cons. Stato, Sez. III, 11/02/2022, n. 997; Cons. Stato, Sez. VI, 06/12/2021, n. 8081; Cons. Stato, Sez. V, 19/02/2021, n. 1500), risulta dirimente la sopravvenienza del sequestro preventivo rispetto a tutti gli atti della procedura di gara, ivi compresa l’aggiudicazione. Ne consegue che la parte controinteressata non avrebbe potuto in alcun modo comunicare informazioni non ancora conosciute all’epoca in cui si è svolta la procedura selettiva culminata con l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

In conclusione, il ricorso introduttivo, integrato dai motivi aggiunti, deve essere respinto in quanto infondato.

Ricorrono giustificati motivi, in ragione della particolarità delle questioni, per dichiarare compensate tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo, come integrato dai motivi aggiunti, indicato in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti privati.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Cappadonia	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.