Pubblicato il 08/02/2021

N. 00339/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01834/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di LE (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1834 del 2019, proposto da:
CE GG e IN GG, rappresentati e difesi dall’Avv. Alfonso Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in LE, alla via M. Gaudiosi, 6, presso l’Avv. Aristide De Vivo;

contro

Comune di Nocera Superiore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Sabato Criscuolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in LE, alla via Piave, 1;
Funzionario Responsabile dell’Area Urbanistica del Comune di Nocera Superiore, non costituito in giudizio;

nei confronti

IO TE, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Lamberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in LE, alla via Indipendenza, 27;

per l’annullamento

A) del provvedimento, prot. n. 35582 del 20.11.2019, disposizione demolitoria n. 20/2019, del 20.11.2019, successivamente notificata, con cui s’è ingiunta la demolizione di opere munite di titolo edilizio, mai revocato/annullato, sulla contestata circostanza della mancanza del nulla osta ferroviario;

B) ove occorra, e per quanto di ragione, della comunicazione d’avvio del procedimento, prot. n. 14970 del 17.05.2019, notificata in data 22.05.2019, regolarmente riscontrata con osservazioni, acquisite agli atti dell’ente, ma in alcun modo riscontrate nel provvedimento demolitorio sub A), avendole considerate “parzialmente meritevoli di accoglimento e quindi non idonee a superare i vizi e i profili” contestati;

C) di tutti gli atti, presupposti connessi e consequenziali, comunque ostativi all’accoglimento del ricorso,

nonché per l’accertamento

del danno ingiusto, avuto riguardo all’illegittima procedura repressiva, assunta da parte dell’Amministrazione Comunale, in special modo, per la cattiva gestione dell’esercizio dei poteri urbanistici da parte del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Nocera Superiore;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nocera Superiore e di IO TE;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2021, il dott. Paolo Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

I ricorrenti, titolari di diritti reali su un fabbricato, adibito a civile abitazione, identificato in catasto al foglio 4 particella 1169, sub 4, assentito dai seguenti titoli edilizi: - licenza edilizia dell’11.12.1967, per la costruzione di fabbricato composto da piano rialzato; - autorizzazione, prot. n. 21586 del 24.05.1998, per la ristrutturazione dell’immobile, consistente nella modifica della distribuzione interna al piano rialzato e nella realizzazione di un garage in piano seminterrato; - concessione edilizia, n. 346 del 31.10.2002, rilasciata ai sensi della l. 47/1985, con cui s’è condonata la realizzazione di un appartamento per civile abitazione al primo piano, in sopraelevazione del fabbricato esistente; - comunicazione, prot. n. 24659 del 20.11.2002, per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria dell’immobile, ai sensi della l. 662/1996; - SCIA, prot. n. 14449 del 4.08.2014, per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria dell’immobile; lamentavano che, con nota, prot. n. 14970 del 17.05.2019, l’Amministrazione Comunale “dava avvio ad un singolare procedimento di demolizione, sulla scorta dell’assunto che i menzionati titoli edilizi rilasciati, mai revocati e/o annullati, erano stati resi, in assenza del nulla osta delle Ferrovie dello Stato, trattandosi d’immobile ricadente nella fascia di rispetto ferroviaria, invitandoli a presentare osservazioni in merito, nel termine di gg. 30” (osservazioni inoltrate a mezzo p.e.c. del 14.06.2019); che, a seguito d’azione da loro esperita, ex artt. 31 – 117 c. p. a., l’Amministrazione, “onde rimuovere il silenzio”, aveva “posto in essere l’illegittimo provvedimento repressivo” gravato; rilevavano che, per assumere l’ordine demolitorio, “in considerazione dell’inesistenza di difformità sostanziali dai titoli edilizi d’assenso, occorreva, in via preventiva, privare l’immobile dei titoli de quibus, attraverso l’indispensabile revoca e/o annullamento degli stessi”; ed avverso lo stesso provvedimento, articolavano le seguenti censure in diritto:

I) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 27 E 31 DPR 380/2001 IN COMB. DISP. CON L’ART. 21-NONIES L. 7 AGOSTO 1990, N. 241) – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – DI MOTIVAZIONE – ILLEGITTIMITÀ MANIFESTA – SVIAMENTO – CONTRADDITORIETÀ:

l’ordinanza di demolizione, non preceduta da un atto esplicito d’annullamento/revoca del p. d. c. in sanatoria (condono legge 47/85), era illegittima, in quanto, in osservanza del principio di legalità, l’Amministrazione (…) doveva far precedere l’emissione dell’ingiunzione a demolire, sussistendone i presupposti, da un provvedimento esplicito d’esercizio d’autotutela, corredato delle garanzie, anche motivazionali, previste dall’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241;

II) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 27 E 31 DPR 380/2001 IN COMB. DISP. CON L’ART. 21-NONIES L. 7 AGOSTO 1990, N. 241) – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – DI MOTIVAZIONE – ILLEGITTIMITÀ MANIFESTA – SVIAMENTO – CONTRADDITORIETÀ:

poiché le opere realizzate risultavano “perfettamente conformi ai plurimi assensi edilizi ottenuti”, l’annullamento dei titoli edilizi avrebbe implicato “una forma d’illegittimità originaria dei medesimi, esponendo l’amministrazione comunale ad un considerevole danno economico da risarcimento, per l’affidamento che gli stessi, ad anni dall’intervento, hanno prodotto nella sfera giuridica degli interessati”;

III) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 27 DPR 380/2001 E ART. 21NONIES LEGGE 241/90) – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN TEMA DI AUTOTUTELA – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 32 LEGGE 47/85 IN COMB. DISP. CON L’ART. 39 DEL DPR 753/1980) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – DI MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ – SVIAMENTO):

l’Amministrazione resistente, prima dell’attivazione del procedimento di demolizione, in data 12.02.2019, con provvedimento prot. n. 4034, nel fornire chiarimenti alla Rete Ferroviaria sulla mancanza di nulla osta dell’immobile, indicando i plurimi titoli edilizi rilasciati, testualmente evidenziava “... per quanto sopra si comunica che sono spirati i termini di 18 mesi per annullare i titoli edilizi suddetti”;

IV) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 27 DPR 380/2001 E ART. 21 NONIES L. 241/90) – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN TEMA D’AUTOTUTELA – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 32 LEGGE 47/85 IN COMB. DISP. CON L’ART. 39 DEL D.P.R. 753/1980) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – DI MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ – SVIAMENTO):

risultava, dagli atti della P. A., “che il soggetto preposto alla tutela, ossia RFI – Rete Ferroviaria Italiana, abbia già autorizzato interventi in loco (…), in deroga alle distanze minime previste dai binari e dalle rotaie ferroviarie più vicine”: ciò, perché era consentita la deroga al limite laddove la sicurezza pubblica, la conservazione delle ferrovie, la natura dei terreni e le particolari circostanze lo consentivano; ed era l’Amministrazione che, d’ufficio, avrebbe dovuto richiedere il preventivo nulla osta, prima del rilascio del titolo edilizio;

V) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 32 L. 47/85 IN COMB. DISP. CON L’ART. 39 DEL D.P.R. 753/1980) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – DI MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ – SVIAMENTO):

nella zona di rispetto ferroviario, ex art. 39 d. P. R. 753/1980, vigeva un vincolo d’inedificabilità relativa e non assoluta, rientrante, quindi, nella previsione dell’art. 32, non dell’art. 33, della l. 47/85, atteso che, ai sensi dell’art. 60 d. P. R. 753/80, l’Autorità competente poteva assentire deroghe alle distanze dai binari, ivi contemplate; nel caso in esame, “il rilascio del permesso di costruire in sanatoria non è stato frutto di un’inveritiera prospettazione, da parte del privato, delle circostanze, in fatto e diritto, a fondamento dell’atto illegittimo, configurandosi una posizione d’affidamento legittimo, sicché l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione non poteva essere soddisfatto con il mero richiamo alla normativa di settore”;

VI) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART.10 BIS L. 241/90 IN REL. ARTT. 3 E 10 L. 241/90 E 97 COST.) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO, D’ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ – CONTRADDITTORIETÀ – PERPLESSITÀ – SVIAMENTO):

il provvedimento impugnato era altresì illegittimo, perché “incoerente con i motivi previamente comunicati, in violazione delle garanzie procedimentali degli interessati”;

VII) SUL DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO E SULL’AN E QUANTUM DELLA PRETESA RISARCITORIA - CONDANNA, AI SENSI DELL’ART. 30 C.P.A., AL RISARCIMENTO DEI DANNI SUBITI E SUBENDI IN CONSEGUENZA DEI PROVVEDIMENTI IMPUGNATI: VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA (ART. 97 COST. – ART. 1 L. 241/90):

i ricorrenti, che s’erano visti “illegittimamente ingiungere la demolizione di manufatti (abitazione destinata a residenza del nucleo familiare), realizzati illo tempore, pur non sussistendone i presupposti”, agivano per l’accertamento del loro diritto al risarcimento dei danni subiti, con riserva di procedere alla relativa quantificazione in corso di giudizio.

Dopo il deposito di perizia tecnica asseverata, per i ricorrenti, si costituiva in giudizio il controinteressato, chiedendo che il T. A. R. disponesse l’integrazione del contradditorio nei confronti della Rete Ferroviaria Italiana s. p. a. – Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, che era intervenuta nel procedimento, culminato nell’ordinanza di demolizione impugnata, e concludendo per il rigetto del ricorso.

Si costituiva in giudizio il Comune di Nocera Superiore, concludendo per il rigetto del gravame, sostanzialmente in base alla considerazione che la mancanza del nulla osta in deroga, rilasciato da R. F. I., determinava l’illiceità edilizia dell’opera, per la quale il Comune era obbligato ad emettere la sanzione demolitoria, senza che in contrario potesse valere l’ipotizzata necessità che fosse l’ente medesimo a chiedere, d’ufficio, il nulla osta in questione.

Con ordinanza, resa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 15.01.2020, la sezione accoglieva la domanda cautelare, proposta dai ricorrenti, e compensava le spese di fase, con la seguente motivazione: “Rilevato che il ricorso, ad un primo sommario esame, si presenta favorevolmente valutabile, ai fini cautelari, in considerazione della ricorrenza sia del fumus boni iuris, imperniato sul mancato intervento, da parte del Comune, in autotutela, sui titoli pregressi legittimanti l’immobile, sia del periculum in mora, derivante in re ipsa dalla comminata demolizione del medesimo; Rilevato che le spese di fase, per la peculiarità della specie, possono compensarsi tra le parti”.

Nell’imminenza della discussione, parte ricorrente depositava memoria difensiva riepilogativa.

Alla pubblica udienza del 27.01.2021, tenutasi da remoto in modalità TEAMS, il gravame era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Carattere dirimente, con assorbimento delle residue censure, riveste la prima doglianza dell’atto introduttivo del giudizio, la quale ha già, del resto, determinato l’accoglimento dell’istanza cautelare, proposta dai ricorrenti.

Va, peraltro, prima disattesa la richiesta, di parte controinteressata, di disporre l’integrazione del contraddittorio, nei confronti di R. F. I.: proprio in considerazione della natura dirimente della suddetta doglianza, infatti (la quale evidentemente è ascrivibile unicamente al Comune di Nocera Superiore), il Collegio non ritiene necessario integrare il contraddittorio nei confronti della medesima R. F. I., non verificandosi alcuna lesione della posizione giuridica della medesima.

In giurisprudenza, per una decisione analoga, cfr. T. A. R. Marche, 13/10/2004, n. 1650: “Il richiamo nelle premesse dell'atto oggetto di impugnativa a pareri regionali, non contribuisce a qualificare la regione come parte necessaria del giudizio, poiché tali pareri, in quanto atti meramente preparatori, sono privi di effetti esterni e non sono suscettibili di autonomo gravame e possono essere censurati solo in sede di impugnazione del provvedimento conclusivo del procedimento cui attengono; pertanto, nell'ipotesi in cui il ricorrente non abbia affatto inteso fare oggetti di specifica autonoma impugnativa gli accennati responsi resi dagli uffici regionali, limitandosi a censurare il solo provvedimento comunale che tali opinioni ha fatto proprie, non vi è necessità di evocare obbligatoriamente in giudizio la Regione ”.

Ciò posto, s’osserva che la controversia s’inquadra nell’ambito dell’orientamento giurisprudenziale, espresso in massime del genere delle seguenti:

Consiglio di Stato, sez. VI, 14/11/2018, n. 6422: “In osservanza del principio di stretta legalità, l'Amministrazione, anziché provvedere “in via diretta”, a distanza di oltre dieci anni, con ordinanza di demolizione (del 2016) a ingiungere il ripristino dello stato dei luoghi — sulla base delle difformità urbanistico-edilizie dell'intervento e dell'assenza della prescritta autorizzazione paesistica — senza motivazione ulteriore alcuna rispetto a quanto indicato nell'ingiunzione, in ordine all'annullamento, in via esplicita o implicita, del titolo abilitativo in sanatoria (del 2003), avrebbe dovuto far precedere l'emissione dell'ingiunzione a demolire, sussistendone i presupposti, da un provvedimento esplicito e autonomo di esercizio dell'autotutela, corredato delle garanzie, anche motivazionali, previste dall' art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990”;

T. A. R. Veneto, Sez. II, 7/04/2017, n. 355: “L'ordinanza di demolizione è un atto che ha natura sanzionatoria e può essere emesso solo per opere edilizie eseguite in difformità dal permesso di costruire, mentre non può essere adottato quando la costruzione sia stata realizzata in conformità ad un efficace titolo abilitativo, ancorché illegittimo, dato che in tal caso il ripristino può essere intimato solo previo annullamento in autotutela del provvedimento autorizzativo”;

T. A. R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 8/10/2009, n. 5199: “Unico rimedio a disposizione del Comune per sanzionare una costruzione non conforme alle prescrizioni urbanistiche, ma pur sempre realizzata in forza di un titolo abilitativo edilizio, ancorché illegittimo, è l'annullamento del titolo medesimo, e non già l'emanazione dell'ordinanza di demolizione, che avrebbe potuto essere adottata soltanto per opere edilizie eseguite in difformità dal permesso di costruire”;

T. A. R. Basilicata, 18/12/2002, n. 1010: “L'esercizio del potere di annullamento in via di autotutela di una concessione di costruzione deve cronologicamente precedere e non seguire l'adozione del provvedimento sanzionatorio di demolizione di opere abusive, poiché altrimenti l'atto concessorio non ancora rimosso rimarrebbe, sebbene illegittimo, assistito dal connotato dell'esecutorietà e dell'efficacia”.

Nella specie, come si ricava dalla lettura del provvedimento di demolizione impugnato, l’Amministrazione aveva ben chiara l’esistenza di titoli edilizi pregressi, legittimanti l’immobile, che vengono infatti puntualmente citati nelle premesse dello stesso provvedimento, individuandosi anzi con precisione quali fossero, nella specie, “le uniche opere che necessitavano della prescritta deroga ex art. 60 del D.P.R. 753/80”, vale a dire l’autorizzazione, prot. n. 21586 del 24.05.1998, per la ristrutturazione dell’immobile consistita nella modifica della distribuzione interna al piano rialzato e nella realizzazione di un garage, al piano seminterrato e la concessione edilizia in sanatoria, n. 346 del 31.10.2002, ex lege 47/1985, per la costruzione di un appartamento per civile abitazione, al primo piano, in sopraelevazione del fabbricato esistente; ciò nonostante, senza procedere al previo annullamento, in autotutela, di detti titoli edilizi, si determinava nel senso d’ingiungere direttamente, ai ricorrenti, di demolire, entro novanta giorni dalla notifica dell’ordinanza, “le opere di ampliamento del fabbricato”, ivi specificamente individuato, “di cui all’autorizzazione, prot. n. 21586 del 24.05.1998 ed alla concessione edilizia in sanatoria, n. 346 del 31.10.2002, ex lege 47/1985”, limitandosi a evidenziare che si trattava, per l’appunto, di “provvedimenti, che necessitavano della prescritta deroga, ex art. 60 del d. P. R. 753/80”, e ad avvertire che, in mancanza d’adempimento, decorso il termine di novanta giorni, si sarebbe provveduto, in danno dei trasgressori.

Sicché l’ordinanza non si sottrae ad una valutazione, in termini d’illegittimità, per non essere stato seguito, dal Comune, il necessario ordo procedendi, che postula la previa eliminazione dal mondo giuridico dei provvedimenti abilitativi precedentemente rilasciati dalla P. A., a salvaguardia delle posizioni consolidatesi, nei privati, per effetto dei medesimi, ai quali dev’essere garantito il diritto di partecipare all’iter procedimentale, attivato dalla stessa P. A. per giungere alla divisata eliminazione dall’ordinamento dei titoli in questione, secondo la disciplina specificamente dettata dall’art. 21 nonies della l. 241/90.

Tampoco può ritenersi che l’Amministrazione possa, omisso medio, procedere direttamente all’adozione dell’atto finale, lesivo per il privato, implicitamente cancellando l’atto ampliativo della loro sfera giuridica, precedentemente rilasciato, ostandovi ragioni di logica e di rispetto del contraddittorio infraprocedimentale, come la giurisprudenza non ha mancato di rilevare, in casi analoghi: “Affinché un provvedimento (nella specie, un'ordinanza di demolizione), possa essere considerato anche come annullamento implicito di una concessione edilizia deve essere conforme ai principi che regolano l'esercizio del potere di autotutela delle pubbliche amministrazioni codificati nell'art. 21-nonies della l. n. 241 del 7 agosto 1990, così come modificata dalla l. n. 15 del 2005; in particolare, deve contenere espressa motivazione con riferimento al vizio di legittimità riscontrato, alla presenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, al ritiro della concessione, alla ponderazione degli interessi, pubblico e privato, e alla prevalenza dell'interesse pubblico rispetto a quello del privato al mantenimento dell'opera” (T. A. R. Sardegna, Sez. II, 21/11/2008, n. 2015).

Ma nessuno di tali indispensabili elementi è stato oggetto di specifica illustrazione, da parte del Comune, nel contesto del provvedimento impugnato.

Per tali assorbenti ragioni, il medesimo provvedimento, in epigrafe sub A), va, in accoglimento della corrispondente censura di parte ricorrente, annullato.

Non può, viceversa, delibarsi, in senso positivo, la domanda di risarcimento del danno asseritamente subito, dai ricorrenti, per effetto dell’attività provvedimentale illegittima del Comune di Nocera Superiore.

Ciò, in quanto, in primo luogo, la tutela cautelare, prontamente apprestata dalla Sezione, in loro favore, ha sostanzialmente eliso il profilo della causazione di danni materiali, discendenti dall’adozione del provvedimento gravato; e, in secondo ed altrettanto dirimente luogo, perché parte ricorrente, pur affrontando, nelle proprie memorie, la tematica dell’an della dedotta responsabilità aquiliana dell’Amministrazione, ha omesso, del tutto, d’approfondire la tematica del quantum di tali asseriti danni, onde, in ogni caso, non potrebbe il G. A. sostituirsi, alla parte onerata, in tale determinazione.

Le spese seguono la soccombenza del Comune di Nocera Superiore, e sono liquidate come in dispositivo, con attribuzione al difensore dei ricorrenti, che ne ha fatto anticipo e richiesta, ex art. 93 c. p. c.

Sussistono, invece, valide ragioni per compensare le competenze di lite, quanto ai rapporti con il controinteressato, estraneo all’adozione dell’atto gravato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di LE (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato, in epigrafe sub A).

Respinge la domanda di risarcimento del danno, avanzata dai ricorrenti nei confronti del Comune di Nocera Superiore.

Condanna il Comune di Nocera Superiore al pagamento, in favore dei ricorrenti, di spese e compensi di lite, che complessivamente liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori come per legge, e restituzione del contributo unificato versato; con attribuzione al difensore dei ricorrenti medesimi, antistatario, ex art. 93 c. p. c.

Spese compensate, quanto al controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in LE, nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021, con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

Igor Nobile, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Severini	Nicola Durante

IL SEGRETARIO