Pubblicato il 14/12/2021

N. 12931/2021 REG.PROV.COLL.

N. 05463/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5463 del 2021, proposto da
ED.It Società Finanziaria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Di Giovanni, Eugenio Picozza, Paolo UT, Niccolò Maria D'Alessandro e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Annalisa Di Giovanni in Roma, via di San Basilio 61;

contro

AN d'TA, in persona del Governatore, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Donatella La Licata, Michele Cossa, Enrica Consigliere, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro, legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

previa adozione delle misure cautelari ai sensi degli art. 55 e 56 CPA

- del provvedimento prot. n. 0713919/21 del 4.5.2021, della AN d'TA, Dipartimento Vigilanza ANria e Finanziaria, Servizio Rapporti istituzionali di Vigilanza (903) Divisione Costituzioni Banche e Altri Intermediari, (025), avente ad oggetto “ED.it S.p.A. – Istanza di autorizzazione all'iscrizione all'albo ex art. 106 TUB. Provvedimento definitivo di diniego” laddove ha negato l'autorizzazione ritenendo insussistenti i requisiti concernenti la correttezza dei soci, l'inadeguatezza della governance e la non plausibilità del programma di attività, oltre che l'insussistenza del patrimonio e della solidità patrimoniale al 31.12.215 e al 31.12.2016;

- della nota prot. n. 0714150/21 del 4.5.2021, della AN d'TA, Dipartimento Vigilanza ANria e Finanziaria, Servizio Rapporti Istituzionali di Vigilanza (903), Divisione Costituzioni Banche e Altri Intermediari Finanziari (025), avente ad oggetto “ED.it S.p.a. – Provvedimento di diniego dell'autorizzazione all'iscrizione nell'albo ex art. 106 del d.lgs. n. 385/1993. Trasmissione”, comunicato via PEC alla società ricorrente in pari data 4.5.2021, con cui è stato trasmesso il provvedimento definitivo di diniego sopraindicato;

- della nota prot. n. 0383155/21 del 9.3.2021, della AN d'TA, Dipartimento Vigilanza ANria e Finanziaria, Servizio Rapporti Istituzionali di Vigilanza (903), Divisione Costituzioni Banche e Altri Intermediari Finanziari (025), avente ad oggetto “ED.it Società Finanziaria S.p.a. Comunicazione dei motivi ostativi, ai sensi dell'art. 10 bis della L. n. 241/1990, al rilascio dell'autorizzazione all'iscrizione nell'albo ex art. 106 TUB”,

- della Circolare n. 288 del 3.4.2015 della AN d'TA, recante “Disposizioni di vigilanza per gli intermediari finanziari”, in parte qua;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, anteriore o successivo ai provvedimenti sopra indicati, ancorché non cognito

NONCHE'

per l'accertamento del diritto della ED.it Società Finanziaria s.p.a. allo svolgimento della propria attività di intermediazione finanziaria;

per l'autorizzazione all'iscrizione con riserva della ED.it Società Finanziaria s.p.a. S.p.a. nell'albo di cui all'art. 106 T.U.B., anche per la sola attività di concessione di finanziamenti;

per la condanna della AN d'TA al riesame del procedimento amministrativo relativo al rilascio dell'autorizzazione di cui all'art. 107 T.U.B. in favore della ED.it società finanziaria s.p.a.

nonché per la condanna

dell'Amministrazione resistente al risarcimento dei danni subiti e subendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AN D'TA e del Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2021 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ED.it Società Finanziaria S.p.a. (d’ora in poi “ED.it S.p.a.”) è una società italiana iscritta nell’ elenco generale degli intermediari finanziari ex art. 106 T.U.B. presso la AN d’TA al n. 41964 del 16.3.2011 che, a seguito delle modifiche di cui al D. Lgs. n. 141/2010, presentava istanza di iscrizione al nuovo albo degli intermediari finanziari (come disciplinato dall’art. 106 TUB nella formulazione conseguente al richiamato D.lgs. n. 141/2010), per lo svolgimento dell’attività di concessione di finanziamenti, anche nella forma di rilascio di garanzie (istanza del 12.2.2016).

L’istanza veniva respinta da AN d’TA in data 26.4.2017, con provvedimento impugnato di fronte a questo TAR con ricorso del 23.6.2017.

In tale giudizio, la ricorrente chiedeva, oltre all’annullamento del diniego, anche l’accertamento del suo diritto allo svolgimento dell’attività di intermediazione finanziaria ed ad ottenere l’autorizzazione all’iscrizione con riserva nell’albo di cui all’art. 106 TUB, anche per la sola attività di concessione di finanziamenti.

La domanda cautelare veniva respinta in primo grado (ordinanza n. 3937 dell’1.8.2017) ed accolta in appello (n. 4097/2017), con ordine a AN d’TA di riesame in sede amministrativa dell’istanza, nella parte volta ad ottenere un’autorizzazione alla prosecuzione dello svolgimento delle sole attività già in passato gestite alle condizioni di cui in motivazione (ovvero attività di erogazione di finanziamenti con esclusione del rilascio di garanzie), con riserva dell’esito del giudizio di merito.

Il riesame veniva eseguito da AN d’TA che, con nota del 17.4.2018 prot. n. 0468816, comunicava i motivi ostativi ai sensi dell’art. 10 bis legge 241/1990, cui ED.it replicava con osservazioni del 26.4.2018, ma senza esito, perché l’Autorità respingeva anche l’istanza per l’autorizzazione con esclusione del rilascio di garanzie (provvedimento prot. n. 853242/18 del 17.7.2018).

Avverso tale nuovo diniego ED.it proponeva motivi aggiunti nel giudizio già pendente in primo grado, che il TAR del Lazio, Sez. II bis, con sentenza n. 5580/2019, pubblicata il 2.5.2019, definiva con sentenza di rigetto (sia del ricorso introduttivo che dei motivi aggiunti).

Appellata la sentenza, il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza n. 8017 del 25.11.2019 la riformava, accogliendo in parte il ricorso di primo grado ed annullando i provvedimenti 26.4.2017 prot. n. 548989/1726 e 17.7.2018 prot. n. 853242/18 di AN d’TA.

In particolare, evidenzia la ricorrente, il Consiglio di Stato accoglieva i motivi terzo e sesto relativi al contenuto dei provvedimenti impugnati e stabiliva conseguentemente che la AN d’TA era tenuta a riesaminare l’affare e quindi “ valutare, se del caso con ricorso a perizia esterna [….] l’adeguatezza del patrimonio sociale – e non tanto del capitale, trattandosi di società operante – e dare conto in motivazione dei risultati acquisiti. In base all’esito di tale apprezzamento, dovrà poi rivalutare i profili relativi all’assetto proprietario e alla onorabilità e reputazione dei soci ”.

AN d’TA, in data 21.2.2020, invitava ED.it ad aggiornare la documentazione a suo tempo trasmessa in relazione ai seguenti profili: situazione contabile, programma di attività, assetto proprietario ed esponenti della società.

ED.it trametteva tutte le informazioni richieste in data 15.6.2020 e AN d’TA avviava il procedimento di rilascio dell’autorizzazione avvalendosi della facoltà di disporre l’accesso tramite propri ispettori, anziché ricorrente alla richiesta di una perizia esterna, come indicato nella sentenza del Consiglio di Stato.

L’Autorità procedeva quindi alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza della ricorrente con nota del 9.3.2021, alla quale seguiva la nota del 18.3.2021 da parte della ED.it che trasmetteva le proprie osservazioni. Il 13.04.2021 la AN d’TA richiedeva ulteriori informazioni, rese da ED.it con nota del 19.04.21.

In data 4.5.2021 AN d’TA trasmetteva il Provvedimento definitivo di diniego dell’autorizzazione all’iscrizione nell’albo ex art. 106 TUB, nuova formulazione, per assenza dei requisiti sia al momento della domanda originaria (“ora per allora”), sia in riferimento all’attualità (“ora per ora”).

Avverso il suddetto diniego, ED.it ha proposto l’odierno gravame, a fondamento del quale deduce le seguenti ragioni di doglianza.

1.Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio di buon andamento della PA. Eccesso di potere. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione degli art. 6 e 13 CEDU e del Protocollo sul diritto di proprietà. Eccesso di potere. Sviamento.

2.Omessa e/o erronea esecuzione del dictum della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 8017/2019 del 25.11.2019. Violazione e/o elusione del giudicato e del vincolo conformativo del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 8017/2019 del 25.11.2019. Nullità. Violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, ragionevolezza e buon andamento. Violazione e falsa applicazione art. 97 Cost.

Il provvedimento impugnato sarebbe nullo per violazione ed elusione del vincolo conformativo del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 8017/2019.

Il provvedimento impugnato nega l’autorizzazione ritenendo non sussistente il requisito della governance e del sistema dei controlli interni che non assicurerebbero la funzionalità aziendale e l’efficace presidio dei rischi (punto 3.2., pagg. 13-16) e del programma di attività (punto 3.3. pagg. 16-18) ribadendo la non plausibilità del programma di attività e la fragilità della pianificazione strategica. Evidenzia la ricorrente che i suddetti requisiti non erano in discussione e non potevano essere oggetto di riesame in quanto coperti da giudicato.

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge 241/1990 e s. m. e i. Eccesso di potere. Contraddittorietà. Sviamento di potere. Travisamento dei presupposti di fatto e diritto. Eccesso di potere. Difetto di motivazione. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione e falsa applicazione degli artt. 25, 106, 17 del TUB e della Circolare 288/2015. Violazione del principio di proporzionalità. Contraddittorietà. Violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, ragionevolezza e buon andamento. Omessa e/o erronea esecuzione del dictum della sentenza del Consiglio di Stato n. 8017/2019 del 25.11.2019. Violazione e/o elusione del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 8017/2019 del 25.11.2019 sotto altro profilo. Incompetenza. Conflitto di interessi. Violazione e falsa applicazione del DM 23 novembre 2020, n.169

Con il terzo ordine di doglianze, parte ricorrente contesta puntualmente i singoli aspetti della motivazione del diniego (3.1. Sulla presunta insussistenza della dotazione patrimoniale; 3.2. Sulla presunta assenza del requisito di correttezza nei comportamenti e sui requisiti dei partecipanti qualificati; 3.3. Sulla presunta assenza del requisito di solidità finanziaria dei partecipanti qualificati).

Con un quarto ordine di motivi (rivolto a contestare il provvedimento nella parte in cui ha ritenuto attualmente insussistenti i requisiti dell’iscrizione), la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione della Circolare 288/2015; violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere per contraddittorietà; sviamento di potere, contraddittorietà, illogicità manifesta, eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti di diritto, violazione e falsa applicazione degli artt. 26, 106 e 107 TUB, erroneità, violazione e falsa applicazione del DM 23.11. 2020 n. 169.

Si è costituita AN d’TA che resiste al ricorso del quale chiede il rigetto.

Dopo aver riepilogato lo svolgimento degli antefatti processuali e procedimentali, AN d’TA riferisce e deduce quanto segue.

Per effetto della sentenza di appello, la resistente era tenuta a motivare nuovamente – ora per allora – i provvedimenti di diniego annullati, riportandosi alle relative date di riferimento (rispettivamente, 31 dicembre 2015 e 31 dicembre 2016), sia pure con esclusivo riguardo ai profili indicati dal giudice amministrativo (adeguatezza del patrimonio; assetto proprietario, onorabilità e reputazione dei soci).

Secondo AN d’TA, la decisione del Consiglio di Stato sarebbe stata rispettata in quanto, nella prima parte del provvedimento impugnato, l’Istituto motivava nuovamente i provvedimenti impugnati “ ora per allora ”; inoltre – considerato il tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza originaria (11 febbraio 2016) e la circostanza per cui, in conformità a quanto disposto dal Consiglio di Stato, pendente il nuovo procedimento, ED.it rimaneva iscritta in via transitoria all’elenco previsto dall’art. 106 TUB ante riforma e ha quindi continuava a svolgere attività di concessione dei finanziamenti – l’Istituto riteneva doveroso, al fine di realizzare la miglior cura degli interessi affidatile dal legislatore, operare anche una valutazione aggiornata della situazione della ricorrente, così da verificare se, medio tempore , non si fossero realizzati i presupposti richiesti per il rilascio dell’autorizzazione ex art. 106 TUB, o, al contrario, non ne fossero venuti meno altri.

Precisa AN d’TA che la relativa valutazione attualizzata (“ora per ora”) ha riguardato, logicamente, tutti gli aspetti della situazione dell’intermediario rilevanti ai sensi della normativa, non potendola ritenere limitata ai soli profili indicati dalla pronuncia del Consiglio di Stato già più volte citata, che riguardava invece unicamente i provvedimenti annullati per carenza di motivazione.

Gli esiti dell’istruttoria (sullo svolgimento della quale la difesa di AN d’TA si sofferma analiticamente) hanno confermato l’insussistenza dei requisiti per lo svolgimento dell’attività di concessione dei finanziamenti, anche non comprendente la prestazione di garanzie sia alle date del primo accertamento oggetto di annullamento (date del 31.12.2015 e 31.12.2016), che alla data della nuova verifica attuale (30 giugno 2020).

Conclude per il rigetto del gravame.

Le parti hanno scambiato memorie, documenti e repliche, ciascuna insistendo con argomentate deduzioni circa le proprie domande ed eccezioni.

Nella pubblica udienza del 13 ottobre 2021, sentiti i procuratori delle parti che hanno discusso oralmente, la causa è stata trattenuta in decisione, come da verbale.

DIRITTO

Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla legittimità del diniego che AN d’TA ha opposto all’istanza della odierna ricorrente di essere iscritta all’Albo ex art. 106 TUB nella nuova formulazione della norma conseguente alla riforma di cui al D.lgs. nr. 141/2010.

La fattispecie in esame è particolarmente complessa, in quanto il provvedimento impugnato è stato emesso dall’Autorità in esito ad riesame dell’istanza stessa, scaturente da un precedente annullamento di due dinieghi (il secondo subordinato al primo).

Per una migliore comprensione della sentenza, è necessario anteporre all’esame dei motivi di ricorso una sintetica ricostruzione del quadro normativo ed (in fatto) delle ragioni di diniego che sono state espresse dapprima nei provvedimenti annullati all’esito del giudizio conclusosi con la sentenza del Consiglio di Stato nr. 8017/2019 e poi nel provvedimento impugnato con l’odierno ricorso (al netto delle deduzioni e delle censure della parte ricorrente, che saranno esaminate nel prosieguo) affinchè venga verificato (nel rapporto tra i diversi provvedimenti), sia il rispetto del perimetro decisionale, come conservato in capo all’Autorità dalla sentenza di annullamento appena indicata, che il rispetto dei limiti di riedizione del potere che derivano dall’art. 10 bis della l. 241/90, la violazione del quale è censurata con il primo e principale argomento di gravame (dal quale dipendono, correlativamente, le altre censure).

I) Il quadro normativo .

Ai sensi dell’art. 106 del TUB, l'esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma (comma 1) nonché delle attività di emissione di moneta elettronica, prestazione di servizi di pagamento e così via (comma 2), è riservato agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo tenuto dalla AN d'TA.

Secondo il successivo art. 107, l’autorizzazione è concessa al ricorrere di una serie di condizioni tra le quali rilevano, ai fini della presente causa, che (lett. c) il capitale versato sia di ammontare non inferiore a quello determinato dalla AN d'TA anche in relazione al tipo di operatività” ; (d) venga presentato un programma concernente l'attività iniziale e la struttura organizzativa, unitamente all'atto costitutivo e allo statuto ; (e-bis) i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo siano idonei, secondo quanto previsto ai sensi dell'articolo 110 ” e (f) non sussistano, tra gli intermediari finanziari o i soggetti del gruppo di appartenenza e altri soggetti, stretti legami che ostacolino l'effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza.

Precisa la disposizione che la AN d'TA “ nega l'autorizzazione quando dalla verifica delle condizioni indicate nel comma 1 non risulti garantita la sana e prudente gestione ” e che (comma 3) AN d'TA disciplina la procedura di autorizzazione, i casi di revoca, nonché di decadenza, quando l'intermediario autorizzato non abbia iniziato l'esercizio dell'attività, e detta disposizioni attuative del presente articolo”.

II) I motivi di diniego originari.

II) Nel primo provvedimento di diniego (nr. 548989 del 26.4.2017), AN d’TA rilevava le seguenti ragioni ostative.

a) Assetto proprietario.

Premesso che “ ED.it è controllata da due società, la NF HO TD. e l’Immobiliare SI s.r.l., che detengono ciascuna circa il 42,27% del capitale sociale e che sono riconducibili rispettivamente a RA NT Di CI e RI PI UT, quest’ultima figlia del Presidente del CDA e coniugata con il D.G. MA TI .”, l’Istituto rilevava il difetto dei “ requisiti di qualità e solidità dei soci qualificati diretti (SI Immobiliare s.r.l. e NF HO TD) e indiretti (rispettivamente, RI PI UT e RA NT Di CI) ” in quanto (a) “ le società (partecipanti diretti) hanno chiuso l’esercizio 2014 in perdita e per le due socie (partecipanti indiretti) risultano soltanto i redditi da lavoro, provenienti peraltro dalle funzioni svolte presso ED.it ”; (b) in relazione alla qualità dei soci qualificati, sotto il profilo della mancanza di correttezza dei comportamenti hanno assunto rilievo le operazioni di acquisto crediti e di partecipazioni poste in essere da ED.it con le società estere IT AL TD e GO ON s.a., riconducibili comunque alla proprietà (RA Di CI; ma anche A. TI fratello del D.G.): queste operazioni - come altre di natura analoga realizzate in precedenza – sono state poste in essere tra i soci medesimi, utilizzando schermi societari di comodo, per incrementare artificiosamente il valore contabile dei Fondi Propri . Su tali basi, l’Istituto concludeva che “ Le carenze evidenziate, unite all’esistenza di stretti legami tra esponenti e partecipanti al capitale, inducono inoltre a ritenere l’articolazione della struttura societaria di ED.it opaca e, di conseguenza, non idonea a garantire un efficace esercizio dell’attività di vigilanza”.

In esito alle deduzioni difensive svolte nel procedimento dalla società richiedente, l’Istituto precisava meglio che per la SI (che aveva chiuso in perdita gli esercizi 2013 e 2014) la dotazione patrimoniale era insufficiente a dare sostegno alla società con tempestività, avendo consistenza di beni immobili, risultanti da visure catastali risalenti, per alcuni dei quali il diritto era limitato alla superficie; i risultati di esercizio 2015 favorevoli di NF (capitale 4.000 euro) sembravano riconducibili ad operazioni straordinarie, quindi non ripetibili a regime, mentre gli esercizi precedenti si chiudevano con risultati “piuttosto modesti”; per NT Di CI (partecipante indiretto per tramite di NF) si riteneva una insufficiente situazione finanziaria complessiva (“ tenuto conto dei redditi, dei titoli e capitali e dell’unico immobile del quale peraltro non si indica il valore ” e “ in assenza di altri soci adeguatamente patrimonializzati ”).

L’Istituto precisava anche che “ Quanto alle modalità di funding, anche le verifiche ispettive di questo Istituto hanno confermato la conclusione degli accordi indicati da ED.it, destinati tuttavia a essere realizzati dopo l’autorizzazione ex art. 106 TUB. ”

Infine, in relazione alla qualità dei soci qualificati, “ la valutazione in termini di mancanza di correttezza dei comportamenti permane anche a seguito delle osservazioni di ED.it in merito alla ricostruzione di tempi e modi di realizzazione delle operazioni con le due società estere (IT AL e GO ON), e anzi trova conferma nella prassi seguita dall’intermediario di porre in essere frequentemente operazioni analoghe alle precedenti tra i soci, anche avvalendosi di società di comodo o esterovestite ”.

b) Dotazione patrimoniale (componenti patrimoniali per euro 3,35 MLN di capitale ed euro 296.000 di riserve negative).

Nella premessa che “ Il capitale di ED.it è stato formato nel tempo prevalentemente con conferimenti in natura: all’atto della costituzione nel 2010, il capitale di 640 mila euro è stato formato con il conferimento in natura da parte di FI, società di mediazione creditizia, del ramo di azienda del valore di € 630 mila e comprendente in prevalenza beni immateriali (il marchio cred.it, l’avviamento connesso all’attività di sviluppo della piattaforma crediti, gli oneri pluriennali relativi al network di mediazione creditizia e i relativi contratti di collaborazione); nel 2011 in sede di aumento ad €1,5 mln FI ha conferito attività per 2/3 immateriali e 1/3 crediti per un valore complessivo di € 900 mila ”, l’Istituto rilevava “ l’insufficienza della dotazione patrimoniale di ED.it per il rilascio dell’autorizzazione ex art. 106 TUB ” in quanto “ al 31.12.2015 la società espone componenti patrimoniali per € 3,35 mln di capitale e € 296 mila di riserve negative; tuttavia, in sede di verifiche ispettive, è emerso che i mezzi propri sono stati incrementati attraverso operazioni che, per le loro modalità di realizzazione, mettono in dubbio l’effettiva consistenza del patrimonio ” e, più precisamente:

“ a ) cessione, avvenuta nel 2011, della quota di capitale di ED.it, pari ad € 1,5 mln, detenuta dalla FI s.p.a. alla IT HO TD senza corresponsione del controvalore; il relativo credito è stato acquistato nel 2014 al prezzo di € 675 mila da ED.it, che, nel valutarlo al fair value e contabilizzandolo al maggior valore rispetto al costo d’acquisto, ha iscritto nel bilancio, in occasione del passaggio agli IAS, un provento di € 825 mila; ”; questo punto generava una rettifica per euro 825 mila “ pari al provento iscritto in bilancio in relazione all’acquisto del credito di €1,5 mln verso IT HO, tenuto conto della valutazione negativa sulla solvibilità di quest’ultima e della mancanza di elementi che giustifichino l’iscrizione del credito per un importo ampiamente superiore al valore d’acquisto; ”; la società replicava che la partecipazione di FI, interamente sottoscritta e versata, era stata ceduta nel 2011 alla ED.it, per un prezzo da corrispondersi in 10 rate annuali, di cui la prima con scadenza al 31.12.2011, ma l’operazione non si perfezionava (la ED.it non aveva rimborsato il proprio debito verso FI al 2014) ed il credito di FI veniva pagato con uno sconto sul valore nominale del 44,9% (prezzo di euro 675.000), calcolato in via forfettaria tenuto conto del rischio a carico, considerato che il credito risultava non regolare; al momento del passaggio della contabilità al sistema IAS, il credito veniva valutato al fair value ed iscritto a costo ammortizzato (avendo assunto natura di credito finanziario) in quanto la ED.it aveva accordato a ED.it HO un finanziamento dilazionato in dieci anni per 1,5 MLN di euro, in linea capitale al tasso annuo dell’1,334% ed euro 20,000 per ammortamento; per questa ragione, il rischio del credito veniva considerato variato da “ non performing ” a “ in bonis ”, con conseguente rettifica positiva, riepilogata nelle riserve di bilancio (in maniera prudenziale nella massima misura del 5% corrispondente ad euro 75.000).

AN d’TA confermava la rettifica dei Fondi Propri per l’importo di euro 825.000, considerando, sinteticamente, che la complessiva operazione non poteva che essere configurata in termini di “ operazione di finanziamento per l’acquisto di azioni proprie ” non essendo “ stato possibile valutare l’autonoma capacità di IT HO di restituire il finanziamento di 1,5 mln a ED.it, indipendentemente dai flussi di cassa derivanti dalla vendita della partecipazione in ED.it ”.

Una seconda a rettifica di € 544 mila relativa ai ricavi iscritti nel bilancio 2015 a fronte di “fatture da emettere” (ad agosto 2016 non ancora emesse) per provvigioni da incassare, operata per mancanza di sufficiente documentazione contabile di supporto, veniva confermata poiché “ la circostanza che successivamente all’ispezione (terminata il 2.8.2016) e fino ad ottobre 2016 siano state emesse fatture ..per circa € 60 mila (pari al 10% del totale dei ricavi) non sana la carenza documentale sulle restanti fatture. Inoltre, le fatture emesse non incidono in modo significativo sull’entità delle rettifiche, che, anche riducendosi in proporzione, rimarrebbero pari a circa € 490 mila ”.

Ne derivava che, pur considerando le rettifiche e le correzioni emerse dal contraddittorio con la società, i Fondi Propri di quest’ultima restavano “ ben al di sotto dei 3 mln richiesti dalla normativa per il rilascio di garanzie ”.

Osserva sin d’ora il EG (anticipando alcuni rilievi che saranno svolti in seguito), che sottraendo all’ammontare dei “componenti patrimoniali” di euro 3.35 MLN l’importo delle rettifiche (825.000,00 e 544.000,00 euro), questi ultimi ammontano ad euro 1.981.000,00 a fronte di una dotazione minima per assentire il rilascio di garanzie nei confronti del pubblico pari ad euro 3MLN (ed una dotazione minima per finanziamenti senza garanzie pari ad euro 2 MLN).

c) Governance aziendale, assetto organizzativo e controlli interni.

Sotto questo profilo, sono state rilevate carenze della struttura organizzativa e dei sistemi di governo e controllo, inadeguati ad assicurare lo svolgimento dell’operatività aziendale in condizioni di sana e prudente gestione, tenuto conto di un condizionamento esercitato dalla presenza di stretti legami familiari tra soci ed esponenti aziendali su governance e assetto organizzativo di ED.it, la concentrazione dei poteri gestori nel “ gruppo familiare ” composto da LA e RI UT e MA TI non garantisce la necessaria dialettica e autonomia in capo all’organo amministrativo; nella struttura organizzativa si sono rilevati aspetti di debolezza sia per l’ampio coinvolgimento di soci o di soggetti a questi legati da rapporti di parentela, sia per l’utilizzo di risorse prive di pregresse esperienze nell’attività creditizia e per l’80% in part-time, sia per l’assenza di misure organizzative - in particolare, nell’area amministrativo-contabile - idonee ad assicurare la continuità operativa. A seguito delle osservazioni della parte ricorrente, è stata rimarcata l’inadeguatezza delle misure organizzative volte a presidiare i conflitti di interesse derivanti dall’ingerenza – diretta ed indiretta - della proprietà nell’operatività corrente della società. Rilevano a tal fine le ampie deleghe e procure ad acta attribuite al direttore generale, che limitano fortemente l’attività dell’organo amministrativo, come pure il frequente ricorso ad operazioni societarie, anche straordinarie, con società di comodo o esterovestite, comunque riconducibili alla proprietà; né è apparso connotato da adeguata terzietà e imparzialità il ruolo del Presidente del EG Sindacale, i cui figli sono impiegati part time della società e referenti interni dei controlli esternalizzati, e che ha manifestato l’interesse a sottoscrivere una parte rilevante dell’aumento di capitale (€ 1,16 mln).

III) Nel secondo provvedimento di diniego (nr. 853242 del 17.07.2018, adottato in esito al riesame disposto in via cautelare dal Consiglio di Stato con ordinanza del 25 settembre 2017), AN d’TA riesaminava l’istanza nel presupposto (sancito dall’ordinanza cautelare) che, fermi restando i motivi ostativi all’iscrizione della società all’Albo ex art. 106 TUB per la concessione di finanziamenti anche nel rilascio di garanzie, l’originaria istanza potesse essere intesa anche come rivolta ad ottenere l’autorizzazione alla prosecuzione dello svolgimento delle attività già in passato gestite e solo queste.

A tali fini, AN d’TA rilevava quanto segue.

A1) Assetto proprietario.

In esito all’istruttoria condotta, l’assetto proprietario (immutato sostanzialmente dalla prima istanza) è risultato inidoneo ad assicurare la sana e prudente gestione della società per la mancanza dei requisiti di qualità e solidità dei soci qualificati diretti e indiretti. L’intermediario è ancora controllato da due società, NF HO TD. ed AT s.p.a. (già Immobiliare SI s.r.l.), che detengono ciascuna circa il 42,27% del capitale sociale e che sono riconducibili rispettivamente a RA NT Di CI e ad RI PI UT, quest’ultima figlia del Presidente del CdA della società e coniugata con il D.G. MA TI. Il residuo capitale è diviso tra soci tutti con quote inferiori alla soglia di partecipazione qualificata (7 persone fisiche e 18 soggetti operanti nel settore delle energie alternative, alcuni dei quali subentrati nel corso del procedimento).

In ordine alla NF HO TD (con sede in Malta, con capitale di euro 4.000,00) il provvedimento si limita a confermare che l’utile di oltre 500.000 euro conseguito nel 2015 risulta frutto di una operazione straordinaria e che i due precedenti esercizi si erano conclusi con risultati irrilevanti (3.000,00 euro di utile nel 2013 e perdite nel 2014); in ordine al secondo socio (già SI srl, nel frattempo divenuto) AT spa, oltre alle circostanze già in precedenza rilevate (perdite esercizi 2013, 2014 e modesto utile 2015), rilevano il debito nei confronti di IT HO per l’acquisto della partecipazione in ED.it (già esaminato in precedenza) ed un mutuo immobiliare per 234.000 euro; alla natura, già evidenziata, del patrimonio composto essenzialmente da diritti su immobili, vengono aggiunti ulteriori dettagli circa la consistenza e collocazione di questi ultimi che confermano i rilievi già sollevati; si rilevano, ancora, quanto alle persone fisiche, mancanza di redditi diversi dai proventi lavorativi percepiti per le funzioni svolte presso le società partecipate per A.P.UT; la complessiva situazione finanziaria insufficiente per L.A. Di CI; l’insufficienza di un prospettato aumento di capitale da parte di un nuovo socio (F. Rucci), il cui contributo è ancora delineato come eventuale ed ipotetico; con riferimento al profilo della qualità dei partecipanti qualificati, sono esaminate – esponendo circostanze già analizzate, ma che vengono ulteriormente approfondite - le posizioni del socio diretto, NFs HO TD, e degli indiretti Di CI e UT, il cui coinvolgimento in alcune operazioni societarie è stato ritenuto censurabile sotto il profilo della correttezza dei comportamenti (“ le disponibilità rivenienti dalla sottoscrizione da parte di NFs dell’aumento di capitale di ED.it per € 1,5 mln – avvenuta a mezzo bonifici - sono state interamente utilizzate da ED.it per acquistare le partecipazioni in due società estere (IT AL e GO ON) riferibili a Di CI (socio di riferimento della NFs) e alla famiglia TI, nonché un credito dalla società FI s.p.a., facente capo ad A. P. UT (socio di riferimento di AT) e derivante dalla cessione della partecipazione detenuta da FI in ED.it alla IT HO (riferibile al DG di ED.it, T. TI),” sottraendo, secondo l’Istituto, “ all’intermediario la gran parte delle disponibilità liquide raccolte con l’aumento di capitale e hanno incrementato artificiosamente il valore dei Fondi Propri” con la conseguenza che “ questo aspetto, unitamente ad altre circostanze (quali la successiva alienazione da parte di ED.it della partecipazione in IT AL dietro un corrispettivo da pagarsi in 5 rate annuali e senza interessi in favore di un soggetto con limitata capacità economica o la realizzazione di operazioni societarie con società qualificabili come parti correlate a condizioni non di mercato, cfr. par. 2) e all’esistenza di stretti legami tra i partecipanti al capitale, evidenzia scelte decisionali dei soci volte a non informare l’amministrazione dell’intermediario a principi di sana e prudente gestione e rende l’articolazione della struttura societaria di ED.it opaca e di conseguenza non idonea a garantire un efficace esercizio dell’attività di vigilanza” ) .

Ulteriori approfondimenti venivano svolti in esito alle osservazioni della parte ricorrente nel procedimento e su di essi si tornerà nel prosieguo.

B1) Dotazione patrimoniale.

Premette l’Istituto che, ai fini del rilascio dell’autorizzazione nei limiti del riesame disposto dalla misura cautelare (quindi ai fini dell’attività di concessione di finanziamenti nei confronti del pubblico), è prevista la dotazione di un “capitale minimo” di almeno 2 MLN di euro (Circolare n. 288/2015, in particolare Tit. IV, Cap. 1, Sez. I, nonché Cap.3, Sez. I e ss. e Regolamento (UE) n. 575/2013 (CRR) in quanto richiamato, artt. 25 e ss.).

Tenuto conto del suddetto limite, l’Istituto rilevava che la società aveva dichiarato di detenere, al 31.12.2016, un capitale sociale sottoscritto e versato per € 3,67 mln e un ammontare dei Fondi Propri di € 3,42 mln; nella quantificazione dei Fondi Propri ED.it ha considerato una riserva da utili per € 528 mila e quali componenti negative una riserva da First ME AD (FTA) per € 324 mila e attività immateriali per € 458 mila.

L’insufficienza della dotazione patrimoniale di ED.it per il rilascio della (sola) autorizzazione ex art. 106 TUB veniva rilevata, in particolare, in ragione di alcune rettifiche ai Fondi Propri che si rendevano necessarie in relazione al trattamento di talune operazioni ai fini del bilancio IAS/IFRS e della normativa prudenziale.

Nello specifico, già nella comunicazione dei motivi ostativi, veniva fatto presente che il capitale dell’intermediario si era formato nel tempo attraverso ripetuti aumenti, effettuati dal 2010 al 2015 e in larga parte liberati mediante conferimenti in natura; la società dichiarava di detenere, al 31.12.2016, un capitale sociale sottoscritto e versato per € 3,67 mln e un ammontare dei Fondi Propri di € 3,42 mln; nella quantificazione dei Fondi Propri, ED.it considerava una riserva da utili per € 528 mila e quali componenti negative una riserva da First ME AD (FTA) per € 324 mila e attività immateriali per € 458 mila.

L’Istituto (questo punto è particolarmente rilevante ai fini di causa, come si vedrà meglio oltre), rilevava l’insufficienza del “capitale iniziale versato” - come definito nella Circolare 288 (che definisce “ capitale iniziale” “la somma dei titoli rappresentativi di partecipazioni al capitale sociale per l’ammontare versato e delle riserve computabili nel capitale primario di classe 1” ai sensi del Regolamento UE n. 575/13 (CRR)” )- richiesto per il rilascio dell’autorizzazione ex art. 106 TUB, anche per la sola attività di concessione di finanziamenti senza l’emissione di garanzie. Invero, alcune operazioni di incremento dei Fondi Propri si rilevavano essere state realizzate con modalità che inficiavano l’effettiva consistenza del patrimonio: in particolare, nel 2011, FI s.p.a. (società riferibile alla socia A. P. UT) aveva ceduto la propria partecipazione al capitale di ED.it, pari ad € 1,5 mln, alla IT HO TD. (facente capo al DG TI) senza percepire il controvalore; nel 2014, il conseguente credito veniva acquistato a sconto, al prezzo di € 675 mila, da ED.it che provvedeva alla sua ristrutturazione, per ovviare alla difficoltà nel rimborso del debito a FI evidenziata da IT HO (aspetti questi già evidenziati in occasione del primo diniego).

In sede di passaggio alla redazione del bilancio secondo i principi contabili internazionali IAS/IFRS - avvenuto nell’esercizio 2015 – ED.it beneficiava di un plusvalore pari € 825 mila, determinato da una iniziale iscrizione del credito vantato da ED.it a un fair value stimato pari al valore nominale.

Seguivano ulteriori osservazioni, riproponenti quanto sul punto allegato nel primo provvedimento di diniego, con opportuni adeguamenti (il bilancio 2014 redatto in base al decreto n. 87/92 si era chiuso con una perdita di esercizio pari a € 87 mila circa; nel bilancio 2015, a seguito del pagamento della prima rata nel mese di agosto, ED.it aveva valutato il credito in regolare ammortamento e lo aveva considerato “ in bonis ”; tra febbraio 2014/marzo 2015 ED.it aveva acquistato due partecipazioni totalitarie, rispettivamente di € 922 mila e € 448 mila, in due società estere, la IT AL TD. e la GO ON s.a., comunque riferibili al DG TI e alla socia Di CI; la partecipazione nella IT AL era poi ceduta nel 2016 per € 925 mila a DI YL OV, che si obbligava a versare il corrispettivo in 5 rate annuali, senza interessi, a partire dal 31/12/2017; la capacità di rimborso di quest’ultimo si rivelava limitata).

A fronte di tali rilievi, in esito all’istruttoria ed ai contributi procedimentali offerti dalla società, le rettifiche ai “Fondi Propri”, venivano apportate nei limiti che le parti hanno ampiamente rappresentato nelle memorie e cioè:

-il rapporto in essere tra ED.it e IT HO veniva qualificato come un “ finanziamento diretto per l’acquisto di azioni proprie ” ai sensi dell’art. 28 del Regolamento UE n. 575/13 (CRR) e dell’art. 8, parr. 2 e 3, del Regolamento Delegato UE n. 241/2014 (a norma delle quali rilevano anche i finanziamenti concessi a chiunque sia socio qualificato della società o che sia considerato parte correlata ai sensi del principio contabile internazionale IAS n. 24 par. 9, a meno che la società dimostri che l’operazione viene effettuata a condizioni di mercato e che il partecipante qualificato o la parte correlata non fanno affidamento sulle distribuzioni o sulla vendita degli strumenti di capitale detenuti per coprire il pagamento degli interessi e il rimborso del finanziamento); al momento dell’acquisto del credito di FI da parte di ED.it (2014), IT HO era azionista al 42,27% dell’intermediario acquirente, da cui aveva ottenuto “ una ristrutturazione del credito insoluto con previsione di un piano di rientro decennale al tasso dell’1,334%”8 per poter far fronte al suo rimborso .

Il credito veniva quindi espunto dal calcolo dei “Fondi Propri”; questi ultimi venivano così rettificati per € 1,5 MLN, eliminando a) il provento di € 825 mila; b) i restanti € 675 mila, in quanto finanziamento diretto (art. 28, par. 1, lett. b, del CRR) in relazione all’operazione sopra descritta; precisava l’Istituto che l’analisi della documentazione aveva fatto emergere come l’acquisto delle partecipazioni in IT AL e GO ON fosse avvenuto utilizzando la gran parte delle disponibilità liquide rivenienti dalla sottoscrizione da parte di NF dell’aumento di capitale di ED.it effettuato nel 2015. L’intermediario aveva poi ceduto al Sig. OV la partecipazione in IT AL (per € 925 mila) pattuendo il pagamento del corrispettivo a rate annuali e senza interessi. Tenuto conto di ciò e della debole capacità economica del debitore, si ritiene congrua la quantificazione effettuata in sede ispettiva della perdita di valore del credito verso il Sig. OV, calcolata in € 200 mila applicando un tasso di attualizzazione del 5%.

Alle precedenti rettifiche venivano quindi aggiunte anche le seguenti:

- € 490 mila, a titolo di ricavi iscritti nel bilancio d’esercizio 2015 in contropartita di “fatture da emettere” e non ancora emesse fino ad ottobre 2016, a fronte di provvigioni da incassare in esercizi futuri per “asseverazioni di business plan”, in assenza di riscontro documentale (importo inferiore

a quello indicato in esito all’ispezione, pari a € 544 mila, tenuto conto di quanto emesso successivamente alla chiusura dell’ispezione terminata il 2.8.2016);

- € 168 mila, corrispondenti ai crediti per imposte anticipate (Deferred Tax Assets) iscritti in bilancio, riferiti a perdite fiscali, da dedurre ai sensi dell’art. 36, lett. c) del Regolamento UE n. 575/13 (CRR).

Per effetto di tali rettifiche per complessivi € 2,36 mln, i Fondi Propri risultavano ammontare a circa € 1,06 mln (€ 3,42 mln - € 2,36 mln) e quindi di gran lunga inferiori al minimo richiesto dalla normativa per l’esercizio dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma senza il rilascio di garanzie (€ 2 mln)

C1) Programma di attività.

Rileva poi l’Istituto che ED.it, pur abilitata – nel previgente regime – all’esercizio dell’attività di concessione di finanziamenti senza emissione di garanzie, si era limitata allo svolgimento di attività non comportanti erogazione di credito, ma solo asseverazione di piani economico-finanziari predisposti da aziende che concorrono a gare per l’efficientamento energetico dei comuni e nel rilascio di attestazioni di capacità finanziaria; dal punto di vista reddituale, il principale contributo risultava corrispondere alle commissioni attive per servizi prestati (tra cui brokeraggio, garanzie infragruppo, vendita Pos) per € 840 mila nel 2016, € 930 mila nel 2015 e € 472 mila nel 2014. Questa attività risultava tradizionalmente svolta dalla società quasi esclusivamente con Fondi Propri. Ai fini del riesame imposto dalla ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, veniva trasmesso un nuovo programma di attività non contemplante il rilascio di garanzie (che confermava quello vecchio, tranne che per il rilascio di garanzie), in base al quale alla prosecuzione delle attività già svolte si affiancherebbe l’offerta di nuovi prodotti individuati in tutte le forme tecniche di finanziamento (ivi compresi il leasing, crediti chirografari e ipotecari, credito su pegno), ad esclusione dell’emissione di garanzie; si prevedeva che, nel triennio 2018–2020, ED.it avrebbe realizzato una consistente espansione delle erogazioni per nuovi prodotti (pari ad € 23,2 mln nel primo anno, € 36 mln nel secondo e € 47,5 mln nel terzo); la componente reddituale generata dall’erogazione dei nuovi prodotti sarebbe stata pari a, rispettivamente, € 905 mila, € 2,1 mln e € 3,3 mln, a fronte di commissioni sulle attività tradizionalmente svolte per € 650 mila, € 1,1 mln e € 1,5 mln. Lo sviluppo della nuova operatività sarebbe stato supportato da molteplici fonti di provvista quali: l’accesso a linee di credito bancarie o messe a disposizione da Cassa Depositi e Prestiti, l’emissione di un prestito obbligazionario (da un minimo di € 10,5 mln fino ad un massimo di € 40,5 mln) rivolto a investitori qualificati nazionali, l’accesso a fondi BEI/FEI, la partecipazione a gare per l’erogazione di finanziamenti agevolati e gestione dei fondi pubblici.

Ulteriore liquidità sarebbe derivata dalla vendita dell’unica partecipazione detenuta (per € 448 mila) e dal versamento dell’aumento di capitale deliberato a novembre 2016 fino a € 9 mln e versato per soli € 3,6 mln; la società ipotizzava anche la quotazione all’AIM-TA.

Rimarcando che l’intermediario, sebbene a ciò sollecitato, non avesse ritenuto di approfondire le determinanti strategiche del proprio piano, né di elaborare una compiuta strategia di realizzazione del nuovo business (mancavano, infatti, “ una chiara politica commerciale, una compiuta individuazione delle leve da utilizzare in funzione degli obiettivi di sviluppo, una precisa descrizione delle forme tecniche e della clientela a cui indirizzare la propria offerta ”), l’Istituto riteneva il progetto industriale debole, anche in relazione al difetto di una “adeguata strategia di funding”; venivano espressi “forti dubbi circa la possibilità di fare affidamento sulla liquidità derivante dalla vendita dell’unica partecipazione in portafoglio, tenuto conto della scarsa capacità di gestione di partecipazioni di ED.it” ed, altresi, “ il completamento della sottoscrizione dell’aumento di capitale da ultimo deliberato nel 2016 risulta scarsamente realistico, anche tenuto conto, da un lato, che il prospettato apporto di capitale da parte di un potenziale nuovo socio (F. Rucci) non si è finora concretizzato; dall’altro, che già in passato, analoghe iniziative di ricapitalizzazione non sono state effettivamente completate: rileva a questo proposito la circostanza che, nel 2014, era stato deliberato un altro aumento fino a € 5 mln, cui i soci hanno aderito solo per € 1 mln .”

IV) La decisione del Consiglio di Stato e le condizioni della riedizione del procedimento.

Sempre per favorire la migliore comprensione della presente fattispecie, pur essendo nota alle parti, va adesso riportata, nella parte d’interesse, la decisione del Consiglio di Stato, che nell’odierno ricorso parte ricorrente assume essere stata violata sotto diversi profili.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 8017 del 25.11.2019, nell’annullare i provvedimenti impugnati in accoglimento del primo e del terzo motivo di ricorso di primo grado, imponeva il “riesame dell’affare” precisando al punto 21.1 che: “Il ricorso di I grado va accolto quanto alla domanda di annullamento dei due provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali la AN d’TA ha negato l’autorizzazione richiesta; nel riesaminare l’affare, l’amministrazione dovrà quindi valutare, se del caso con ricorso alla perizia esterna, come espressamente consentitole dall’art. 3 del Titolo I capitolo I sezione VI della circolare 288 (“la AN d’TA può…richiedere una perizia a soggetti terzi”) l’adeguatezza del patrimonio sociale – e non tanto del capitale, trattandosi di società già operante – e dare conto in motivazione dei risultati acquisiti. In particolare, nella motivazione dovrà indicare da quali poste di bilancio a dire della richiedente si ricaverebbe il requisito della sufficienza del patrimonio, dire se e per quali ragioni tali poste di bilancio siano non attendibili perché non veritiere o non corrette, e dire quale sia il risultato reale in termini di calcolo del patrimonio che a suo avviso ne consegue. In base all’esito di tale apprezzamento, dovrà poi rivalutare i profili relativi all’assetto proprietario e alla onorabilità e reputazione dei soci. Dall’accoglimento del primo motivo, risulta infine che tale riesame dovrà riguardare l’intero oggetto della domanda originaria, ovvero la domanda relativa alla concessione di finanziamento e di garanzie e in subordine quella di sola concessione di finanziamenti”.

V) Il terzo provvedimento di diniego.

Tenendo conto di quanto statuito tra le parti, si osserva che il terzo provvedimento di diniego, oggetto del presente giudizio, ripercorre, come esposto in narrativa dalle parti, i medesimi punti di analisi che sono stati oggetto dei due precedenti dinieghi, allo scopo (perseguito dall’Istituto con finalità e metodologia che la parte ricorrente contesta sotto diversi profili) di riesaminare l’originaria istanza di autorizzazione (come conseguenza del giudicato) e di verificarne l’attualità dei presupposti (a titolo di nuovo esercizio del potere), così da accertare, tramite quest’ultimo provvedimento, se eventuali motivi ostativi (riferiti al momento della richiesta) potessero essere stati superati o, al contrario, fossero sopravvenute ulteriori ragioni ostative.

Secondo parte ricorrente, l’Istituto avrebbe dovuto limitarsi alla sola verifica del requisito del “capitale”, senza poter riesaminare gli altri profili (assetto proprietario e programma di attività) a pena di violazione del divieto di nuovi motivi ex art. 10 bis della l. 241/90 e del giudicato.

Sarebbero quindi illegittime sia le determinazioni dell’Autorità riferite, sui punti indicati, ai primi due aspetti, sia la determinazione “ora per ora” nella quale è stato attualizzato il riscontro dei requisiti ex art. 106 TUB.

Mentre sulle censure della parte ricorrente si tornerà a seguire, è necessario completare la descrizione dei motivi di diniego del provvedimento (con riferimento al momento temporale della presentazione dell’istanza, “ora per allora”).

1) Sulla Dotazione patrimoniale

In relazione a tale aspetto, il provvedimento indicato chiarisce che “ nel paragrafo 3.1.1 della comunicazione dei motivi ostativi, questo Istituto ha preliminarmente illustrato la nozione di “capitale iniziale”. Come detto, il “capitale iniziale” è l’aggregato patrimoniale – distinto dal capitale sociale e dal patrimonio netto – che viene in rilievo, in via esclusiva, ai fini del rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di concessione di finanziamenti di cui all’art 106 TUB, ai sensi della Circolare 288/2015 della AN d’TA, attuativa dell’art. 107 TUB ”, evidenziando altresì che “ agli effetti della normativa di settore, ciò che è stato definito “capitale iniziale” costituisce il “patrimonio” dell’intermediario, sia pure come individuato non dalle regole civilistiche, ma da quelle settoriali, ovvero prudenziali, che sono quelle che la AN d’TA deve applicare nell’esercizio del potere autorizzatorio ex art. 107 TUB. Sotto tale profilo, quindi, le valutazioni condotte da questo Istituto sono del tutto coerenti con l’indicazione fornita dal Consiglio di Stato, di riesaminare, tra l’altro, l’adeguatezza del “patrimonio sociale”; quest’ultimo infatti, per quanto detto, non può che intendersi riferito all’aggregato “capitale iniziale” definito dalla normativa come unico aggregato alla stregua del quale valutare il requisito per l’autorizzazione prudenziale, come diffusamente illustrato nella comunicazione dei motivi ostativi ”.

Su tali basi, AN d’TA - paragrafi 3.1 e 3.2 della comunicazione dei motivi ostativi – provvedeva a “ motivare nuovamente i profili sopra richiamati con riferimento alle date 31 dicembre 2015 e 31 dicembre 2016, considerate rispettivamente nel provvedimento del 26 aprile 2017 e in quello del 17 luglio 2018, illustrando in maniera analitica le valutazioni svolte” .

Sotto i descritti profili, venivano riportate le rettifiche operate al capitale iniziale di ED.it:

-al 31 dicembre 2015, con capitale iniziale rilevabile sulla base dei dati segnalati da ED.it nel bilancio – alla base del provvedimento del 26 aprile 2017 pari a € 3.092.4861 (il provvedimento precisa che tale importo è risultante dalla somma algebrica del capitale versato (€ 3.352.000), delle riserve negative (- € 295.704) e degli utili di esercizio (€ 500.173), dedotte le attività immateriali (€ 463.982), venivano applicate rettifiche pari a € 2.170.000, che si confermavano anche a seguito delle osservazioni della parte; il capitale iniziale si riduceva così a € 922.486.

Al 31 dicembre 2016 il capitale iniziale rilevabile sulla base dei dati segnalati da ED.it nel relativo bilancio – alla base del provvedimento del 17 luglio 2018 – era pari a € 3.515.574 (Importo risultante dalla somma algebrica del capitale versato (€ 3.673.000), delle riserve positive (€ 204.469), degli utili (€ 95.887), deducendo le immobilizzazioni immateriali (€ 457.782).)

A questo dato venivano applicate rettifiche pari a complessivi € 1.857.064, confermate anche a seguito delle osservazioni della parte, con la conseguente riduzione del capitale iniziale effettivo ad € 1.658.510.

2) Sugli altri requisiti.

Dopo aver così fissato i termini costitutivi del “capitale iniziale”, l’Istituto riesaminava i “ Requisiti dei partecipanti qualificati” , rilevando l’assenza – in capo ai soci qualificati di ED.it – del requisito di correttezza nei comportamenti previsto dalla normativa vigente (ex art. 25 TUB, richiamato dall’art. 107 TUB, i titolari di partecipazioni qualificate in un intermediario finanziario devono possedere requisiti di onorabilità e soddisfare criteri di competenza e correttezza in modo da garantirne la sana e prudente gestione). A tali fini, tra l’altro, AN d’TA, deve accertare “ l’insussistenza, tra intermediari finanziari o i soggetti del gruppo di appartenenza e altri soggetti, di stretti legami che ostacolino l’effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza ” (art. 107, comma 1, lett. f), TUB), laddove possono assumere rilievo gli eventuali legami di qualsiasi natura, anche familiari e associativi, tra partecipanti e altri soggetti, tali da compromettere le condizioni sopra indicate (Circ. n. 288, Titolo I, Cap. 1, Sez. 4, par. 1).

Precisando che l’iscrizione nell’elenco generale ex art. 106 TUB ante riforma (avviata dal d.lgs. 141/2010) non era subordinata alla sussistenza delle condizioni oggi richieste per l’iscrizione nell’albo unico di cui all’attuale art. 106 TUB, tra cui quelle concernenti i requisiti dei titolari di partecipazioni qualificate , si rilevava che

Riguardo, poi, al requisito di “ solidità finanziaria dei partecipanti qualificati” esso risultava mancare in capo ai partecipanti diretti - le società AT S.p.A. e NF HOs TD - nonché ai partecipanti indiretti, RA NT Di CI e RI PI UT.

Precisava l’Istituto di avere “ sempre rilevato come NF HOs MI non fosse dotata del requisito di solidità finanziaria in entrambi i provvedimenti di diniego impugnati ” (sia nel provvedimento del 2017 che in quello del 2018, quindi sia con riferimento sola concessione di finanziamenti che al rilascio di garanzie, era stato ritenuto che la complessiva situazione finanziaria di RA NT Di CI non appariva da sola sufficiente – in assenza di altri soci adeguatamente patrimonializzati – ad assicurare all’intermediario l’adeguata capacità di fronteggiare i rischi connessi all’attività tipica. Ciò anche in considerazione del fatto che l’attività concretamente esercitata da ED.it non prevede la concessione di finanziamenti, ma si basa sul rilascio di attestazioni di capacità finanziaria e pertanto sarebbero necessari notevoli investimenti per poter avviare l’attività di erogazione prospettata.

Con riferimento alla società AT S.p.A., come già rilevato nel provvedimento del 17 luglio 2018, la riserva in conto futuro aumento capitale non poteva dirsi definitivamente acquisita alla società, in quanto costituente un debito verso il socio senza vincolo di destinazione ad aumento di capitale; gli ulteriori elementi meglio descritti, non apparivano sufficienti a produrre utili di rilievo, atteso che

AT S.p.A. aveva registrato perdite nel biennio 2013-2014, chiudendo in sostanziale pareggio nel triennio successivo e considerato l’inattendibilità della stima degli immobili, asset non liquidi di più difficile smobilizzo, – per i quali, in cinque anni, non era mai stata pagata la somma del riscatto, pur modesta; si precisava che “ la perizia avrebbe dovuto valutare il prezzo dei cespiti tenendo conto della concreta possibilità di vendere degli immobili che, in difetto del riscatto, verrebbero acquisiti per accessione dal Comune di LU al termine dei 99 anni stabiliti nella concessione. Non si tratta dunque di sottrarre dal valore iniziale del compendio – valutato in base al metodo comparatistico rispetto a “beni immobiliari analoghi per dimensioni, tipologia e epoca di costruzione” – ma di far emergere la concreta possibilità di vendita di tali immobili e il relativo prezzo, considerato che AT non ne è proprietaria ”.

Ulteriori valutazioni venivano espresse in esito alla partecipazione detenuta da RI PI UT per il tramite di AT, relativamente “ alla loro recente costituzione e scarsa patrimonializzazione, elemento a cui si aggiunge la genericità dei riferimenti prodotti da ED.it ” (“ nelle valutazioni aggiornate, infatti, tali partecipazioni sono state valutate sulla base dei bilanci ”).

Su tali basi, veniva confermato che il requisito di solidità patrimoniale in capo ai partecipanti qualificati non risultava sussistente né al 31 dicembre 2015 né al 31 dicembre 2016.

VI) Le ragioni di censura.

Possono essere adesso esaminate, più agevolmente, le complesse ragioni di censura poste a fondamento dell’odierno gravame che, come si vedrà, non trovano condivisione da parte del EG, pur dovendosi dare atto alla difesa della parte ricorrente che la fattispecie presenta caratteri di estrema complessità.

VI.1) Con il primo ed il secondo motivo di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente, la ED.it sostiene che l’esito del procedimento di riesame avrebbe violato le prescrizioni di cui al novellato art. 10 bis della l. 241/90, come introdotto dall’art. 12, comma 1, lettera e), del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120.

VI.2) Il EG condivide pienamente, in linea di principio, la ricostruzione della disciplina che gli sforzi difensivi della parte ricorrente hanno ben evidenziato.

Invero, non può non convenirsi sul fatto che, nel sancire, ai fini del procedimento su istanze di parte, il divieto di addurre per la prima volta, nel riesame conseguente all’annullamento del diniego, “ motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato ”, la norma sottende esigenze di concentrazione e speditezza che incidono – ampliandoli - sugli ordinari effetti preclusivi del giudicato amministrativo di annullamento, poiché la PA diventa obbligata a dedurre in giudizio tutti gli elementi (di fatto o di diritto) che possono impedire l’esito favorevole del procedimento per il ricorrente (ove derivanti da condizioni rilevate durante l’istruttoria o rilevabili in tale fase secondo l’ordinaria diligenza; per applicazioni del principio in diverse fattispecie, si vedano, di questa Sezione, le sentenze 4 agosto 2021, nr. 9220; 15 luglio 2021, nr. 8467; 22 luglio 2021, n. 8771; 12 marzo 2021, nr. 3055).

La norma appresta, infatti, una sanzione di effettività all’ obbligo di esaustività della motivazione del provvedimento (peraltro già evincibile dalla disciplina del procedimento) che genera due conseguenze.

La prima è che, ove tale obbligo non sia rispettato, il giudicato diverrà preclusivo alla allegazione di ragioni nuove non precedentemente dedotte, ma deducibili (in quanto “già emergenti dall’istruttoria”, con la precisazione che la “deducibilità” di tali ragione va apprezzata secondo l’ordinaria diligenza esigibile nel caso di specie).

La seconda è che, in linea di principio, dovrà convenientemente venire riesaminato il principio, pur di recente ribadito (cfr. T.A.R. , Firenze , sez. I , 15 giugno 2021 , n. 917 e giurisprudenza ivi richiamata), secondo cui l'Amministrazione, dopo aver subito l'annullamento di un proprio atto, può rinnovarlo una sola volta (e quindi deve riesaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, ogni questione che ritenga rilevante), poiché l’esaustività di apprezzamento dovrà, verosimilmente, sussistere già alla conclusione iniziale del (primo) procedimento (altrimenti opererà la preclusione di cui all’art. 10 bis della l. 241/90) e non vi saranno più spazi per un riesame, salvo quelli consentiti dal giudicato.

Tuttavia, se quanto sin qui esposto è sicuramente corretto, va rilevato che il divieto di addurre per la prima volta motivi nuovi a seguito di un annullamento giurisdizionale del provvedimento di diniego di una istanza di parte ex art. 10 bis della l. 241/90, va coordinato e correlato con i limiti propri derivanti all’esercizio del potere dall’effetto conformativo del giudicato.

Nella riedizione del procedimento, infatti, l’Amministrazione dovrà o potrà addurre tutti quegli elementi di fatto o di diritto che la stessa sentenza di annullamento, rispettivamente, le avrà imposto o consentito, e che dovranno essere individuati, caso per caso, sulla base sia della domanda, che delle motivazioni dell’accoglimento, essendo insufficiente (o comunque meramente ancillare) un semplice criterio logico/formale, che si affidi ad una disamina testuale di formule o di enunciati per discriminare tra quelli coerenti con gli spazi del giudicato e quelli ad esso estranei.

Si apprezza meglio, così, la differenza tra il giudicato civile (che copre il dedotto ed il deducibile) e quello amministrativo (che non impedisce, in linea di principio, una nuova determinazione negativa); differenza che andrà riconosciuta nella ragione giustificatrice delle diversità tra le relative fattispecie (di spettanza pura, nel primo caso, di esercizio del potere nel secondo), ovvero nella necessità che sia (solo) il giudicato a perimetrare lo spazio nel quale potrà nuovamente esercitarsi la potestà amministrativa.

Conclusivamente, l'Amministrazione, dopo aver subito l'annullamento di un proprio atto, può rinnovarlo, riesaminando l'affare nella sua interezza, solo nei limiti ed alle condizioni del giudicato, quando quest’ultimo consenta, o imponga, la riedizione del potere, senza poter tornare a decidere sfavorevolmente in relazione a profili non ancora esaminati, ove evincibili dall’istruttoria (in quanto già rilevati o rilevabili secondo diligenza e buona fede) e non già dedotti tempestivamente, che risulteranno coperti dal giudicato.

VI.3) Nel caso di specie, la sentenza del Consiglio di Stato nr. 8017/2019 nel rilevare un “ ragionamento logico scientifico ” incompleto nei provvedimenti impugnati (che avrebbe impedito di “ comprendere le ragioni del provvedimento negativo ”), ha sostanzialmente restituito l’Amministrazione ad un obbligo (e quindi un potere) di motivazione “lato”, suscettibile di essere integrato (come poi l’Amministrazione ha invero curato di fare), con un riesame tecnico complessivo (che avrebbe potuto sia condurre ad una diversa determinazione, favorevole al privato richiedente; come pure ad un nuovo diniego di iscrizione, questa volta affidato a motivazioni rese più esplicite e comprensibili).

Infatti, pur accentrandosi la motivazione sugli aspetti inerenti capitale e patrimonio (da riesaminarsi mediante prescrizioni sulle quali si tornerà appena a seguire), la sentenza è stata chiara nel sancire che “ in base all’esito di tale apprezzamento, dovrà poi rivalutare i profili relativi all’assetto proprietario e alla onorabilità e reputazione dei soci ”; poiché “ dall’accoglimento del primo motivo” la sentenza ha specificato che il riesame avrebbe dovuto riguardare “ l’intero oggetto della domanda” sia pure allo scopo di chiarire che avrebbe dovuto esaminarsi sia la domanda di iscrizione “originaria” che quella oggetto della misura cautelare (secondo provvedimento), il riferimento all’” intero oggetto ”, rende palese la conferma che l’Istituto avrebbe dovuto esaminare tutti i presupposti di legge (sia per l’una che per l’altra istanza subordinata). Il che non avrebbe potuto essere diversamente, posto che l’iscrizione ex art. 106 e 107 TUB presuppone l’unitario possesso di requisiti e caratteri aziendali che sono l’uno collegato all’altro in un reticolo di reciproci condizionamenti che solo concettualmente (ma non certo funzionalmente) possono essere separati o parcellizzati, tanto che la stessa sentenza (punto 20.6), chiarisce che “ L’accoglimento del terzo motivo comporta però accoglimento anche del sesto motivo, centrato sulla critica della ritenuta mancanza degli altri requisiti di sana e prudente gestione, relativi all’assetto proprietario e alla onorabilità e reputazione dei soci. Nel caso concreto, infatti, questi aspetti appaiono non scindibili dal quadro generale, nel senso che vanno valutati alla luce della ritenuta non solidità della società. Evidente quindi che la necessità di rivalutare quest’ultimo profilo porta con sé la necessità di rivalutare anche i restanti, alla luce del nuovo risultato. ”

VI.4) La descritta correlazione necessaria tra requisiti patrimoniali, soggettivi e di programma aziendale è resa palese, ad avviso del EG, anche da quell’analisi sinottica delle motivazioni dei provvedimenti oggetto (del precedente giudizio e) del presente gravame, il riassunto delle quali si è reso necessario per aderire alla sollecitazione della parte ricorrente nell’atto introduttivo (v. pag. 11 del ricorso), perché, dalla “sovrapposizione” dei tre provvedimenti (ivi prospettata), ciò che emerge è la indubbia sussistenza di precisi nessi di continuità-specificazione tra le motivazioni, per l’omogeneità dei rilievi svolti, delle criticità riscontrate, dalle motivazioni delle censure e, da ultimo, dall’ampiezza del “ remand ” che ha operato il Consiglio di Stato.

Ne consegue che non sono qualificabili in termini di “nuovi motivi”, se non a patto di una formale parcellizzazione dei presupposti di fatto dei requisiti sostanziali, quei singoli aspetti puntuali ( di qualità dei soci, delle operazioni poste in essere, delle componenti patrimoniali e di reddito) che sorreggono l’apprezzamento dei primi e che sono posti a fondamento delle “ragioni” del diniego, costituite dall’assenza dei requisiti per l’iscrizione all’Albo ex art. 106 TUB.

Più precisamente, il provvedimento impugnato nega l’autorizzazione ritenendo non sussistente il requisito della governance e del sistema dei controlli interni che non assicurerebbero la funzionalità aziendale e l’efficace presidio dei rischi (punto 3.2., pagg. 13-16) e del programma di attività (punto 3.3. pagg. 16-18) ribadendo la non plausibilità del programma di attività e la fragilità della pianificazione strategica.

Solamente questi, invero, vanno considerati come altrettanti oggetti di apprezzamento da parte dell’Autorità, necessariamente in senso globale; ed in funzione di essi vanno dunque considerate come ammissibili, in sede di riesame (attesa la portata del giudicato nel caso concreto), tutte le circostanze e le risultanze contabili che sono espresse nel nuovo provvedimento.

Pertanto, erroneamente ED.it sostiene (memoria del 2 ottobre 2021) che AN d’TA avrebbe oltrepassato i limiti di riedizione del potere ex art. 10 bis l. 241/90 in quanto sarebbe un semplice “escamotage” aver qualificato i rilievi come meri dettagli di questioni già sollevate; è da ritenersi esattamente il contrario, posto che il nuovo provvedimento – a ciò pienamente legittimato dal giudicato, per quanto sopra si è già visto – ha rimesso all’Autorità una completa valutazione degli elementi di fatto essenziali ai fini dell’assetto di interessi e dunque quelli oggetto di censura nel ricorso (punti “a”, “b” e “c” di pagg. 11 e 12) sono realmente dettagli di questioni già sollevate, come l’esposizione a seguire evidenza.

VI.5) A tal fine si consideri che, secondo parte ricorrente, sarebbero motivi “nuovi”, preclusi ex art. 10 bis, l. 241/90 i seguenti:

VI.5.a) partecipazione del Dott. TI in occasione dei conferimenti del 2010-2011 nel CdA tanto di FI quanto di IT; sottoscrizione del contratto di acquisto del credito nei confronti di IT HO (2014) da LA UT per conto di ED.it e dal genero MA TI per conto di FI; riferimenti al contratto di finanziamento di Cassa Depositi e Prestiti del 2016 ed il rilievo circa le condizioni contrattuali per l’utilizzo del funding “Plafond CdP”, che forma oggetto di contestazione dopo 6 anni dalla prima istanza e per la priva volta come motivo di diniego senza che fosse stato rilevato nei motivi ostativi.

Come puntualmente replicato da AN d’TA nella memoria del 25 settembre 2021, si tratta di aspetti di fatto già emersi sia nell’occasione dei primi due provvedimenti (come da relativa comunicazione dei motivi ostativi, del 24.10.2016 e del 17.4.2018) che nel diniego annullato (sia pure con riferimento alla correttezza dei partecipanti), attinenti alla circostanza di fatto (che è stata oggetto di varie ed articolate valutazioni) che “ il gruppo ED.it è sostanzialmente gestito da un unico nucleo familiare ”.

Quanto ai rilievi, soprattutto esplicitati nella memoria conclusiva di ED.it, secondo cui non sarebbe stato sufficientemente specificato come gli “stretti legami” avrebbero “inficiato la sana e prudente gestione della società”, la doglianza è formale, in quanto improntata ad un’analisi frammentata delle motivazioni, sulla base delle quali, invece, gli “stretti legami” sono evidentemente riferiti a spiegare, in termini organizzativi, gli antefatti soggettivi che hanno condotto ai rilievi di gestione che sono a base delle diverse valutazioni degli asset patrimoniali.

In tutti questi casi, non si tratta, dunque, di “motivi nuovi” mascherati da “informazioni maggiormente dettagliate”, ma riesame di profili già dedotti nei limiti del giudicato.

VI.5.b) Motivi nuovi sarebbero anche le contestazioni, contenute nel provvedimento impugnato, circa la corretta imputazione delle scritture contabili che rientrano nell’arco temporale per lo più tra 2010-2016 e solo una nel 2019 (corretta imputazione del credito d’imposta R&S) (cfr. punto 3.2.1 dei motivi ostativi del 09/03/2021 e punto 2.2.1 del 04/05/2021 provvedimento definitivo di diniego). Secondo la ricorrente, la corretta imputazione delle scritture contabili così come le perizie di stima piuttosto che la decisione di scrivere la vendita delle partecipazioni tra i crediti o nella voce attività non potrebbero essere imputate alla non correttezza dei soci, ma solo oggetto di svalutazioni o rettifiche e dunque incidere solo ed esclusivamente sulla quantificazione del patrimonio.

Ancora una volta come eccepito da AN d’TA, la censura è generica, in quanto non vengono indicate le “appostazioni” cui ci si riferisce e, in ogni caso, il raffronto sinottico tra i punti corrispondenti dei tre provvedimenti dimostra con evidenza che non emergono se non fattispecie e situazioni già esaminate sin dall’origine, con quelle maggiori precisazioni che sono funzionali ai migliori chiarimenti sull’aspetto patrimoniale e di capitale della società, che la sentenza di annullamento aveva individuato come punto focale della necessità di rinnovare l’esame dell’istanza.

Non depone in contrario lo sviluppo del motivo che è dato rinvenirsi nella memoria conclusiva di ED.it: quest’ultima sostiene che AN d’TA avrebbe sollevato i rilievi sulle scritture contabili solo nel provvedimento del 2021, mentre nei precedenti dinieghi la critica sulla presunta non correttezza dei soci era limitata (2017) alla ricostruzione di tempi e modi di realizzazione con le società estere EDi AL e GO ON e (2018) sulla mancanza di indipendenza del management della proprietà che avrebbe determinato operazioni contrarie alla sana e prudente gestione.

Invero, la difesa della ricorrente trascura di considerare che l’esistenza di operazioni “ contrarie alla sana e prudente gestione ”, attiene – nella motivazione dell’Autorità – alla circostanza che esse denunciano esattamente quella sussistenza di rapporti tra soci che è rilevante ai fini del requisito in parola, globalmente considerato.

VI.5.c) Con riferimento alla “ governance ”, deduce parte ricorrente che nel provvedimento del 2018 non si faceva più riferimento a tale requisito; circostanza irrilevante, poiché il provvedimento del 2018 era stato adottato in esito ad una pronuncia cautelare ed era, sostanzialmente, subordinato al precedente (con la conseguenza che non può divenire ostativo, ai fini della riedizione del procedimento in seguito all’annullamento dei precedenti, quanto rappresentato nel primo ma non più nel secondo); sarebbero motivi “nuovi” anche la ristrutturazione del credito nei confronti di IT HO/Axapaument TD (del 2014), il versamento di euro 108.000, in conto aumento capitale della partecipata GO ON, la vendita di partecipazione di OV.

La tesi di parte ricorrente non è persuasiva, neppure in relazione a tali aspetti.

Una volta chiarito che il giudicato imponeva a AN d’TA un riesame complessivo delle condizioni necessarie ad ottenere l’iscrizione ex art. 106 TUB, è privo di fondamento l’argomento secondo il quale sarebbero motivi nuovi singoli aspetti puntuali che ineriscono il possesso dei requisiti suddetti, che attengono alla governance, alla solidità patrimoniale e così via, poiché tale impostazione comporterebbe, nei fatti, una sostanziale inutilità del riesame stesso (ad accedere alla tesi della ricorrente, il giudicato si sarebbe dovuto risolvere in una mera questione contabile di esposizione di dati di bilancio, con conseguente superfluità della rimessione dell’assetto di interessi alla rinnovata valutazione dell’Autorità, in quanto sarebbe bastato, in tesi, disporre un incombente istruttorio, quale una CTU o una verificazione).

VI.6.d) Quanto al riferimento al contratto di finanziamento con Cassa Depositi e Prestiti, che parte ricorrente tratta contestualmente sotto due diversi profili, ossia affermando che sarebbe in qualche modo da ricomprendersi tra i “motivi nuovi” e che, comunque, sarebbe immotivato il giudizio dell’Autorità laddove non lo ha ritenuto sufficiente ad integrare una disponibilità di credito (ciò che ne consiglia una disamina unitaria nella presente sede); si evidenzia che non v’è dubbio che tale elemento sia presente, tra i rilievi, sin dall’origine, nel senso di non ritenerlo sufficiente ai fini della dimostrazione del possesso o della disponibilità di una sufficiente linea di credito e che le motivazioni successive non hanno costituito se non un legittimo sviluppo del medesimo rilievo, sulla base e per l’effetto dei supplementi istruttori che si sono resi necessari per eseguire il giudicato.

Le parti hanno lungamente discusso su tali aspetti anche durante la trattazione orale della causa, provvedendo – su sollecitazione del EG – al deposito tempestivo dei relativi documenti (che non risultavano in atti); il relativo esame conferma quanto sostenuto da AN d’TA, ovvero non solo che il profilo era sicuramente già oggetto di motivazioni e di rilievi emersi in origine (avendo l’Autorità a suo tempo rilevato una mancanza di documentazione a tal proposito), ma che, all’esito della più compiuta istruttoria svolta in occasione del riesame, avendo la Cassa comunicato a AN d’TA (nota del 28 aprile 2021) che “ ad oggi ED.it non dispone delle credenziali per operare sul Plafond Beni Strumentali, non risulta nell’elenco degli intermediari accreditati pubblicato sul sito internet di CDP (al medesimo link sopra riportato) e non ha mai beneficiato dell’erogazione di provvista CDP a valere sul Plafond”, era corretta la conseguenza che ne aveva tratto l’Autorità (laddove quest’ultima rilevava che “ ..l’ambizioso sviluppo dei volumi descritto nel programma di attività non trova un adeguato riscontro nelle leve di funding che verrebbero attivate da ED.it: viene genericamente previsto l’utilizzo di un plafond concesso da Cassa Depositi e Prestiti (in relazione al quale non è stata fornita documentazione di supporto) ”.

Conclusivamente, sul punto, deve ritenersi che il provvedimento impugnato, sotto tutti gli aspetti considerati e dedotti dalla parte ricorrente, non è stato adottato in violazione dei limiti di cui all’art. 10 bis della l. 241/90 e neppure in violazione del giudicato.

VII) Sulle ragioni del diniego “ora per ora”.

Per tutte queste ragioni, vanno respinti i primi motivi di ricorso con i quali parte ricorrente ha censurato il provvedimento impugnato per violazione delle regole di procedimento e dei limiti del giudicato.

Deve altresì respingersi l’argomento di gravame secondo il quale AN d’TA avrebbe dovuto provvedere alla riedizione del procedimento previe verifiche da condursi mediante l’ausilio di ispettori esterni: quest’ultimo supporto era, invero, prefigurato dalla sentenza del Consiglio di Stato nr. 8017/2019 solo come una eventualità e dunque la relativa statuizione non si presta a fondare un precetto cogente della cui violazione possa discutersi.

L’esito della controversia dipende, dunque, interamente dall’analisi delle censure formulate avverso i singoli punti posti dall’Istituto a fondamento del diniego di iscrizione, che, da un punto di vista logico-formale e di pregiudizialità, vanno esaminate con riferimento alle condizioni dell’azione esistenti al momento del primo diniego (“ora per allora”; è evidente infatti, che una volta riscontrata la correttezza – sia pure ex post – del primo diniego, nessun interesse residuerebbe in capo alla ricorrente quanto alla contestazione delle ragioni successive).

VII.1) Nel merito delle doglianze rivolte alle ragioni di diniego, il primo e principale motivo di gravame è costituito dall’aver AN d’TA illegittimamente riproposto una nozione di “patrimonio sociale” non corrispondente a quella applicabile al caso di specie e che il giudicato aveva invece imposto.

Più precisamente, mentre la sentenza del Consiglio di Stato richiedeva di “ valutare l’adeguatezza del patrimonio sociale –e non tanto del capitale, trattandosi di società già operante ”, AN d’TA forniva una propria arbitraria interpretazione, sostenendo che “ esistono però tante nozioni di patrimonio e, quella in questa sede rilevante non è la nozione civilistica di ‘patrimonio netto (dettata a fini diversi da quelli propri della vigilanza prudenziale), ma quella indicata dalla normativa di settore ”.

Secondo questa che, sostiene la ricorrente, sarebbe una “erronea” prospettiva, AN d’TA calcolava non già il “patrimonio netto”, bensì i “Fondi Propri”, con la conseguenza che, ove avesse operato in senso coerente con il giudicato, avrebbe riscontrato la piena sufficienza del capitale.

Neppure risulterebbe osservato il giudicato, ancora secondo la ricorrente, laddove la sentenza precisava che l’Amministrazione avrebbe dovuto “ indicare da quali poste di bilancio a dire della richiedente si ricaverebbe il requisito della sufficienza del patrimonio, dire se e per quali ragioni tali poste di bilancio non siano attendibili perché non veritiere o non corrette e dire quale sia il risultato reale in termini di calcolo del patrimonio che a suo avviso ne consegue ”.

Invero, la ricorrente stigmatizza che “ per DI l’ammontare del patrimonio (che è un numero) cambierebbe a seconda dell’attività che la società intende compiere: se ED.it vuole svolgere attività di prestazione di garanzie, assume una consistenza (che nel caso di specie superava i 2 milioni - fondi propri di € 1,9 milioni e versamenti in quote di capitale per € 321.000,00 effettuate nel 2016: vd diniego 2017 p 8 - ma era inferiore ai 3 milioni); se, invece, non vuole effettuare tale attività, assume una consistenza diversa (e diventa inferiore ai 2 milioni, perché a questo punto devono essere effettuate delle rettifiche) ”.

La tesi di parte ricorrente è priva di fondamento, poiché il provvedimento impugnato – la motivazione del quale si è appositamente riportata nella parte introduttiva della presente motivazione – è chiara ed esaustiva nel rendere esplicite le ragioni che hanno indotto l’Autorità a qualificare (sia) il patrimonio (che) il capitale, in maniera del tutto coerente con il giudicato.

VII.1.a) A tal proposito, viene in rilievo quanto diffusamente esposto nel preavviso di diniego, laddove AN d’TA precisa che, ex art. 107 TUB, comma 1, lett. “c”, sia per le società di nuova costituzione che per le società già esistenti (per queste ultime, il rilascio dell’autorizzazione è subordinato al rispetto delle medesime condizioni stabilite per le società di nuova costituzione, come sancito dalla Circolare nr. 288/2015, Titolo I, cap. I, sez. VI, il tutto richiamato nella nota 7 del documento), l’autorizzazione è subordinata al possesso di un “ capitale versato ” di ammontare non inferiore a quello che la stessa AN d’TA determina “ in relazione al tipo di operatività ”.

Il provvedimento precisa, poi, che la nozione di “capitale iniziale” è “tipica”, ossia specificamente elaborata ai fini della normativa in esame, per le finalità di tutela che la norma presuppone, identificandosi nell’aggregato patrimoniale definito dalla disciplina di vigilanza europea e nazionale, che è costituito dalla “ somma dei titoli rappresentativi di partecipazioni al capitale sociale per l’ammontare versato e delle riserve computabili nel capitale primario di classe I ” (Circolare n. 288/2015 “ Disposizioni di vigilanza per gli intermediari finanziari” , che costituisce attuazione delle potestà regolatorie rimesse alla AN d’TA dall’art. 107 TUB e che, in attuazione di esse, anche rinvia al Regolamento UE n. 575/2013, Capital Requirements Regulation, c.d. “CRR”).

Il “ capitale primario di classe 1 ” (“ common equity tier 1” ) è costituito dall’aggregato disciplinati dal Titolo 1, capo 2 del CRR, richiamato dalla Circolare nr. 288/2015, ovvero quegli “ elementi suscettibili di essere utilizzati dall’ente “senza restrizioni e senza indugi […] per la copertura dei rischi o delle perdite nel momento in cui tali rischi o perdite si verificano ” (art. 50 CRR, che prevede la correzione del capitale iniziale con le “ rettifiche prescritte dagli articoli da 32 a 35, le detrazioni a norma dell'articolo 36 e le esenzioni e le alternative di cui agli articoli 48, 49 e 79 ”, vedasi nota 12 del documento di comunicazione dei motivi ostativi del 9 marzo 2021).

VII.1.b) In maniera del tutto corretta, dunque, l’Istituto ha ritenuto che ai fini dell’iscrizione all’Albo ex art. 106 TUB, il “ capitale iniziale ” non coincide con il “ capitale sociale ” (che è soltanto una tra le voci che concorrono a formare il capitale iniziale); e non coincide neppure con il patrimonio netto, precisando che “ in tale aggregato, infatti, rientrano voci che non concorrono a formare il “capitale iniziale”; di converso ai fini del calcolo del patrimonio netto non rilevano invece deduzioni rilevanti ai fini del calcolo del “capitale iniziale”. Proprio in ragione delle particolari regole che presiedono al calcolo del capitale iniziale, qualora si tratti di società già operante, avente all’attivo un portafoglio crediti, le eventuali rettifiche dei crediti vanno computate, con segno negativo, nel relativo calcolo ”.

Su tale base, risulta pienamente corretto e conforme “ a quanto indicato dal Consiglio di Stato ” l’aver non attribuito “ rilievo al capitale sociale, ma al “patrimonio” dell’intermediario” posto che “ In base alla normativa di settore… ai medesimi fini, patrimonio è l’aggregato al quale ci si riferisce parlando di “capitale iniziale” e non il patrimonio netto, civilisticamente inteso ”, corrispondente, quest’ultimo alle previsioni dell’art. 2424 cod.civ. (mentre il “capitale sociale” è quello che risulta, in particolare, dalle disposizioni del Titolo V del codice civile in materia di società di capitali, come chiarito nella nota 8 del documento del 9 marzo 2021).

VII.1.c) Non vale sostenere, in contrario, quanto dedotto in ricorso e, soprattutto, nella memoria conclusionale della ricorrente: dalle relative argomentazioni, si dovrebbe ritenere che il giudicato avrebbe sostanzialmente cristallizzato una obbligazione modale (consistente nell’obbligo di riesame da esprimersi nei modi elencati in sentenza, ossia mediante l’elencazione pedissequa delle “poste di bilancio” e degli altri elementi meglio ivi specificati).

Deve invece ritenersi che, nella riedizione del procedimento successiva all’annullamento di un diniego, laddove il giudicato consenta o imponga una nuova valutazione dei requisiti che sono preordinati all’accoglimento dell’istanza originariamente negata, la vincolatività di eventuali prescrizioni contenute nella decisione di accoglimento che attengano a modalità operative del riesame, è da valutarsi caso per caso in relazione alle ragioni dell’accoglimento ed agli scopi di tutela della disciplina da osservarsi nella riedizione del procedimento, dovendosi ritenere non prescrittive quelle indicazioni che il giudice abbia reso a (solo) miglior chiarimento dei contenuti del precetto che governa il riesame.

Quest’ultimo, nel caso di specie, era chiaramente rivolto ad imporre una nuova valutazione del capitale della società, ai fini di cui all’art. 106 e 107 del TUB, come sin qui ampiamente e più volte rammentato.

In tutta evidenza, quindi, le indicazioni cui parte ricorrente si rivolge, costituiscono una mera “traccia di lavoro” del tutto non cogente (da un punto di vista strettamente letterale), in quanto ancillari all’obbligo di riesame dell’istanza dal punto di vista della solidità finanziaria, essendo la ragione dell’accoglimento del gravame costituita dalla mancanza di comprensibilità del ragionamento logico giuridico posto a base della valutazione negativa.

Valutazione che l’Istituto ha puntualmente svolto di nuovo, sia nella comunicazione dei motivi ostativi che nel provvedimento finale, confermando il precedente esito con migliori approfondimenti tecnici e normativi e correlativa diffusa spiegazione, atta a rendere palese il procedimento logico – giuridico sotteso alla valutazione (ancora negativa).

VII.2) Nel merito delle operazioni poste a base delle rettifiche delle componenti patrimoniali, nel senso che si è sin’ora esplicitato, la ricorrente contesta quanto segue.

VII.2.a) Quanto al credito vantato da ED.it nei confronti di ED.it HO , la ricorrente contesta che l’operazione possa essere qualificata come “finanziamento del socio” (che ai sensi dell’art. 28, comma 1, lett. b , del CRR non può essere computato nei “fondi propri”). Non si comprenderebbe come un credito acquistato a euro 675.000,00 e poi ristrutturato possa diventare un finanziamento indiretto di azioni proprie per euro 1,5 MLN (al limite, secondo la ricorrente, solo 675.000,00 euro potrebbe essere considerato come finanziamento indiretto); la stessa operazione risulterebbe diversamente computata e valutata nei primi due provvedimenti (rispettivamente, nel primo come rettifica dei soli euro 825.000,00 quale differenza di valore tra l’importo del credito ceduto ed il controvalore di euro 675.000,00; nel secondo, per l’intero ammontare).

Le obiezioni di parte ricorrente sono facilmente risolvibili dall’analisi delle motivazioni dei tre provvedimenti in esame, che induce a rilevare – come puntualmente eccepito da AN d’TA – che l’intero credito vantato da ED.it nei confronti di ED.it HO andasse detratto in riduzione dai “fondi propri”: a fronte di ciò, nel provvedimento di diniego oggetto dell’odierno gravame, AN d’TA fornisce correttamente riscontro dei rilievi di merito che la società aveva sollevato (e, precisamente, ha indicato che quest’ultima aveva rappresentato che “ una volta appurata l’esistenza di garanzie relative al credito in questione, la rettifica avrebbe dovuto attestarsi a € 664.274 alla data di emanazione del primo provvedimento di diniego (26 aprile 2017) e a € 503.538 alla data di emanazione del secondo provvedimento (17 luglio 2018). Applicando tali rettifiche l’importo del capitale iniziale sarebbe stato pari a € 2.523.196 al 26 aprile 2017 e a € 3.026.716 al 17 luglio 2018. ”), disattendendole motivatamente in quanto ha ritenuto che non fossero stati forniti utili elementi per contrastare la natura dell’operazione come diffusamente descritta nell’analisi riportata al punto 3.1.2 del documento contenente la comunicazione dei motivi ostativi, lett. “a” (dove, tra gli altri aspetti di rilievo, si evidenziava che il credito scaturiva dalla cessione, avvenuta nel 2011, della partecipazione in ED.it da parte di FI Spa, alla IT HO “riconducibile al direttore generale di ED.it, MA TI”; che IT. HO non aveva mai corrisposto il prezzo di vendita; il correlativo credito, vantato da FI Spa per la cessione, veniva acquistato da ED.it nel 2014 per la somma di euro 675.000; il credito veniva poi iscritto in bilancio per l’intero importo (1.5 MLN di euro) previa “ristrutturazione” derivante dall’accordo di un piano di rientro decennale concesso a IT HO TD, che avrebbe consentito l’iscrizione a pieno valore, con la differenza tra l’esborso e l’importo nominale – euro 825.000 – quale “plusvalenza”; da qui, la qualificazione in termini di “finanziamento all’acquisto di azioni proprie da parte del socio di maggioranza” che risulta esente da censure, in quanto non è contestabile che la ristrutturazione del debito di IT HO non ne avesse mutato il merito creditizio e la conseguente valutazione e che la ED.it “ continui.. a finanziare il proprio azionista, atteso che essa finanzia IT HO, che, a sua volta, finanzia Immobiliare SI/AT… ”, come più diffusamente argomentato nel documento, cui si rinvia, con riguardo soprattutto alle vicende del credito che sono ivi ricostruite, quali la cessione alla Immobiliare ISIS, srl, ora AT Spa, controllata da RI UT, moglie del DG TI e figlia del Presidente del CdA).

Anche le perizie depositate dalla ricorrente (all.ti 11/12 e 13) sono inconferenti allo scopo, essendo sostanzialmente riproposte in termini solo formalmente diverse, critiche sovrapponibili ai motivi di doglianza, la cui insufficienza, rispetto all’approfondimento proprio della comunicazione dei motivi ostativi, risulta sufficientemente descritta nell’esposizione che precede.

VIII) Alla luce dell’apprezzamento sul patrimonio e sulla solidità patrimoniale della società, si rivelano corrette le valutazioni dell’Istituto anche in ordine agli aspetti che, infondatamente, parte ricorrente censura al punto 3.2. del ricorso (“ Sulla presunta assenza del requisito di correttezza nei comportamenti e sui requisiti dei partecipanti qualificati ”) ed al punto 3.3.(“ Sulla presunta assenza del requisito di solidità finanziaria dei partecipanti qualificati ”) e che i limiti espositivi della presente sentenza impongono di trattare succintamente, posta l’assenza, nel ricorso, di elementi atti a revocarne in dubbio il fondamento.

Invero, soprattutto la comunicazione dei motivi ostativi del 9 marzo 2021 e, tenuto conto delle osservazioni della ricorrente, il provvedimento impugnato, contengono approfondimenti ed elementi di giudizio particolarmente diffusi; mentre gli argomenti di censura sono per lo più rivolti a riproporre in sede giurisdizionale le critiche svolte in sede procedimentale, che il EG non condivide, alla luce di quanto emerso nei paragrafi precedenti.

Più precisamente, secondo l’ordine di esposizione del ricorso:

VIII.1) quanto alla “ capacità del socio di assicurare le risorse necessarie per il regolare esercizio dell’attività e di mantenere una struttura finanziaria dell’intermediario equilibrata e idonea ”, il ricorso si limita a rilevare una presunta contraddittorietà del provvedimento per la socia Di CI RA NT (partecipante indiretto per il tramite della NF, che nel primo diniego era stata ritenuta in condizioni di garantire i finanziamenti, mentre nell’ultimo neppure tale garanzia viene riconosciuta); una altrettanto presunta (e genericamente affermata) condizione negativa per la società AT, perché l’Istituto avrebbe trascurato le reali condizioni di vendibilità degli immobili del socio siti in LU.

Nel provvedimento impugnato, la motivazione inerente gli aspetti di cui si discute è estremamente più ampia e complessa dei profili contestati dalla parte ricorrente (basti pensare che, nell’atto di comunicazione dei motivi ostativi si evidenziava – punto “i” – che le dichiarazioni fiscali della Di CI erano presentate congiuntamente al coniuge, che i titoli posseduti non erano precisati nella loro natura, non era indicato se erano riferibili anche al coniuge; “ii” l’immobile di proprietà non era facilmente smobilizzabile, né risultava di proprietà della socia; “iii” quanto ad AT Spa, il trend negativo dei bilanci precedenti, dal 2012 in poi; la condizione degli immobili ancora in diritto di superficie, nonostante l’affermata affrancazione per euro 8.000,00 non risultanti versati, insufficienza della perizia – relativa al 2017 – in quanto non chiariva se la valutazione veniva riferita alla superficie e così via).

Insufficiente si rivela lo sviluppo dell’argomento contenuto nella memoria conclusiva, laddove ED.it si limita a ribadire che gli immobili sarebbero di facile e pronta realizzazione nonostante il mancato esercizio del riscatto, che non è stato possibile attivare per l’esistenza di un contenzioso con il Comune di LU (aspetto che, di per sé, conferma che gli immobili, all’atto della domanda, erano in diritto di superficie e che non erano di facile liquidazione, proprio per la pendenza del contenzioso).

Restano ancora da esaminare ulteriori profili di censura meglio approfonditi nella memoria conclusiva, ove la ricorrente sostiene che, nonostante DI abbia avuto, in precedenza, per ben due volte, la possibilità di opporre tali rilievi ostativi, solo nel terzo diniego li avrebbe sollevati, evocando così vicende di cui la Vigilanza era a conoscenza fin dalle due istruttorie precedenti, dovendosi invece considerare “esaurita” l’attività discrezionale; su tali aspetti, il EG non può che richiamare quanto già esposto sopra in ordine alla latitudine del ri-esercizio del potere, che rende infondato il gravame, avendo rimandato all’Amministrazione una valutazione piena e completa dei requisiti necessari all’iscrizione della ricorrente all’Albo ex art. 106 TUB.

Sotto altro profilo, nella memoria finale viene contestato che DI evoca quale elemento di mancanza di correttezza la valutazione dei crediti conferiti nell’anno 2011, omettendo di considerare che le perizie contestate sono state redatte da esperti indipendenti del settore e non dai soci; non corrisponderebbe, inoltre, alla realtà dei fatti che i crediti, anche se già sottoposti a decreto ingiuntivo, sarebbero stati contabilizzati al valore nominale (cfr. estratto della perizia di stima: docc. 22 e 23), pari a 321.600,00 euro, mentre il valore stimato (di presumibile realizzo) era di 208.700,00 euro: la società avrebbe redatto, ai sensi degli artt. 2435-bis e 2435-ter, il bilancio in forma abbreviata, iscrivendo i crediti al presunto valore di realizzo. Inoltre, nel 2013 ED.it aveva completamente abbattuto la differenza non incassata, pari a circa 198.000,00 euro; ancora illogico sarebbe il fatto che dette operazioni siano state considerate non corrette, quando nel 2011 DI aveva autorizzato ED.it all’iscrizione nell’albo ex art. 106 anche alla luce delle stesse.

Inoltre, sarebbe irragionevole appostare le partecipazioni alla voce “in altre attività” piuttosto che nella voce crediti dello stato patrimoniale; l’avviamento era stato di fatto già rettificato nel passaggio ad IAS come da bilancio 2017 (pag.12) e non si comprenderebbe come tali “appostazioni” possano essere imputate alla non correttezza dei soci a distanza di 10 anni; l’acquisto delle partecipazioni sarebbe sempre stato comunicato alla Vigilanza.

Infine, pur avendo l’Istituto riconosciuto che il requisito della solidità finanziaria sarebbe stato, nel tempo, reintegrato, sarebbe illegittimo il provvedimento di diniego avendo AN d’TA ritenuto tale sopravvenienza favorevole ma non sufficiente per l’iscrizione, in ragione della valutazione complessiva dei soci qualificati.

Nessuno dei suddetti rilievi incontra la condivisione del EG.

AN d’TA ha, correttamente, ritenuto il quadro d’insieme con riferimento alle condizioni d’origine della domanda, quindi alla data del 31 dicembre 2015 e del 31 dicembre 2016; l’incremento del capitale successivo non inficia tale valutazione (come puntualmente indicato nel par. 3.2.2 del provvedimento ex art. 10-bis e al par. 2.2.2 del provvedimento finale); gli altri rilievi puntuali sono tutti attinenti ad aspetti che attengono ad una “parcellizzazione” dell’apprezzamento complessivo, che è esposto – nel provvedimento impugnato e nei motivi ostativi precedentemente comunicati – in termini ben più ampi e strutturati di quanto la stessa parte ricorrente contesta ( a titolo meramente esemplificativo e rinviando per il resto alla lettura del provvedimento di diniego, da pag. 6/24 a seguire, rileva l’Istituto che l’originaria iscrizione ex art. 106 TUB non era soggetta ai medesimi requisiti di cui alla disciplina modificata dal d.lgs. n. 141/2010, così che correttamente ne è stata disposta la verifica alla luce di quest’ultima; l’analisi dell’acquisto delle partecipazioni in GO ON SA e IT AL TD, che ha determinato la fuoriuscita contestuale, a favore di NF HOs, delle risorse liquide meglio specificate; la voce “altre attività”, in cui sono stati iscritti i crediti vantati nei confronti del sig. OV a seguito della cessione delle partecipazioni in GO ON e IT AL, recepisce attività che non trovano accoglimento in voci specifiche; al momento dell’approvazione del bilancio 2014 (30 marzo 2015) era già chiaro che tali costi non avessero utilità pluriennale, in quanto ED.it difettava dei requisiti per la quotazione; e così via; quanto all’avviamento, si vedano i punti “g” ed “h” del provvedimento).

In conclusione, avendo riguardo alla complessità delle ragioni dell’impugnato diniego e pur tenendo conto delle singole censure puntuali, che, come accennato, si risolvono nella riproposizione di argomenti che il provvedimento impugnato ha considerato e disatteso con valutazioni ragionevoli e condivisibili, deve ritenersi che il diniego “ora per allora” si rivela compiutamente sorretto da un apprezzamento immune dai vizi dedotti.

Pertanto, il requisito di solidità patrimoniale in capo ai partecipanti qualificati non risultava sussistente né al 31 dicembre 2015 né al 31 dicembre 2016.

IX) Sulle valutazioni “ora per ora”, punto 3 del provvedimento impugnato (“ Valutazioni istruttorie aggiornate ”).

In fatto si rileva che:

- con le osservazioni prodotte il 18 marzo 2021 e il 19 aprile 2021, ED.it comunicava che l’assemblea straordinaria del 31 marzo 2021 aveva annullato l’aumento di capitale di € 10.000.000 deliberato il 21 dicembre 2018, mai eseguito, e ne aveva deliberato uno nuovo dell’importo di € 1.527.000; il socio AT S.p.A. si era impegnato a sottoscrivere e a versare l’intero ammontare deliberato; quest’ultimo socio aveva ricevuto la provvista necessaria ad effettuare l’aumento di capitale tramite un finanziamento infruttifero da parte della propria controllata Gargano Esco S.r.l., società costituita nel mese di settembre 2020, che opera in qualità di contraente generale nell’ambito delle attività di riqualificazione energetica e antisismica che consentono il recupero del 110% delle spese di ristrutturazione (mediante sconto in fattura ai propri clienti e cessione del relativo credito di imposta a intermediari bancari).

L’aspetto descritto consente all’Istituto di ritenere superati i motivi ostativi relativi all’insufficienza di capitale iniziale dell’intermediario ed, in misura parziale, alla carenza di requisito di solidità finanziaria dei partecipanti qualificati.

I motivi ostativi che, tuttavia, sono stati ritenuti tutt’ora sono riferiti ai requisiti dell’” assetto proprietario: correttezza dei partecipanti qualificati ”, e degli “ assetti di “governance ”.

Quanto al primo, vengono in rilievo i comportamenti anteriori alla valutazione (quale dato storico necessariamente presupposto all’oggetto dell’esame (e già variamente richiamati in precedenza) nelle loro criticità attinenti le “ modalità di formazione del capitale di ED.it, caratterizzate da opacità e dalla fuoriuscita contestuale di tutte le risorse liquide apportate con gli aumenti di capitale; il ricorso a cessioni di partecipazioni che di fatto non mutano l’assetto proprietario come si dirà di seguito, ma generano crediti che vengono contabilizzati dalla stessa ED.it; la non trasparente rappresentazione dei fatti aziendali nei bilanci societari, caratterizzati da un utilizzo delle tecniche contabili mirato, da un lato, a ridurre le perdite, e dall’altro a minimizzare il carico fiscale ”; tali pregressi comportamenti sono ritenuti non superati dai pur “ continui avvicendamenti nella proprietà di ED.it ”, atteso che quest’ultima e le società del gruppo di appartenenza sono sempre “ gravitanti intorno al centro di interessi familiari cui sono riconducibili le opacità nella formazione del capitale e nella stima dei rami di azienda conferiti ”.

E’ in quest’ambito che viene valutata anche l’inattendibilità delle informazioni rese in proposito al contratto con Cassa Depositi e Prestiti di cui si è detto in precedenza e che ha condotto l’Istituto ad espletare una rinnovata istruttoria, conclusasi con la nota pure sopra richiamata con la quale Cassa ha informato che ED.it “ non dispone delle credenziali per operare sul plafond “Beni Strumentali”, non risulta nell’elenco degli intermediari aderenti alla convenzione e non ha mai beneficiato dell’erogazione di provvista a valere sul plafond ”.

Quanto alle carenze negli assetti di governance e dei controlli interni, è stato evidenziato “ il ruolo primario assunto dal direttore generale MA TI, che adotta decisioni di carattere strategico senza sottoporle al consiglio di amministrazione o in violazione delle deleghe attribuitegli dall’organo. Il ruolo del collegio sindacale è risultato inefficace, essendo limitato a verifiche formali: l’organo inoltre non ha presenziato a nessuna delle 22 riunioni del consiglio di amministrazione tenute dal 27 maggio 2019 al 1 giugno 2020, senza che nei verbali vengano giustificate le assenze. Rilevanti criticità sono state riscontrate anche in relazione agli adempimenti antiriciclaggio, con particolare riferimento all’archivio unico, all’adeguata verifica e alle segnalazioni di operazioni sospette ”.

A fronte dei rilievi (meglio puntualmente articolati nella comunicazione dei motivi aggiunti e riassunti nel provvedimento di diniego), le osservazioni della ED.it non sono state ritenute sufficienti o adeguate o pertinenti e disattese nella motivazione del provvedimento impugnato, che si rivela immune dalle doglianze dedotte (in particolare, si fa riferimento alle criticità negli adempimenti alla normativa antiriciclaggio, laddove l’Istituto precisa che “ Le criticità rilevate nella comunicazione dei motivi ostativi in merito ai presidi in materia di antiriciclaggio si riferiscono infatti al mancato adempimento degli obblighi normativi: in particolare, sono emerse l’incompletezza dell’archivio unico, le irregolarità nel processo di adeguata verifica e l’assenza di adeguati approfondimenti sui clienti anche a fronte di indici di anomalia (cfr. rapporto ispettivo, pag. 7). Sul punto, si segnala che anche gli intermediari iscritti nell’elenco generale ex art. 106 TUB ante riforma erano tenuti all’adempimento dei citati obblighi in materia di contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo ”).

Analoghi rilievi andrebbero svolti in ordine al terzo punto ostativo (inadeguatezza del programma di attività), che il EG può risolvere succintamente, rinviando alle difese dell’Istituto ed al contenuto dei provvedimenti impugnati (comunicazione motivi ostativi e diniego vero e proprio), le motivazioni dei quali sono immuni dalle censure (genericamente) dedotte (in quanto meramente ripropositive degli argomenti di osservazione endo-procedimentale, che l’Istituto ha puntualmente esaminato e respinto).

X) In conclusione, per le ragioni sin qui esposte il ricorso è infondato e va respinto.

La particolare complessità della fattispecie, resa palese dall’esposizione che precede, comporta giusto motivo per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Salvatore Gatto Costantino	Elena Stanizzi

IL SEGRETARIO