Pubblicato il 12/12/2018

N. 07118/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02463/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2463 dell’anno 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ER SA, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Comune di San Nicola La ST, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Maria Caianiello, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci, 19;

nei confronti

IT PI AN, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Gaetano Argenziano, con domicilio digitale presso la PEC risultante dai Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

(quanto al ricorso introduttivo)

a) del verbale di accertamento dell’inottemperanza all'ordine di demolizione del Comune di San Nicola La ST notificato in data 19.4.2017;

b) ove e per quanto lesiva, della relazione di servizio prot. n. 273/A1C del 4.4.2017 della Polizia Municipale del Comune di San Nicola La ST;

c) ove e per quanto lesiva, della scheda di intervento - verbale di ispezione e di accertamenti urgenti su cantiere edilizio - prot. n. 273 del 4.4.2017 della Polizia Municipale del Comune di San Nicola La ST;

d) dell'ordinanza di demolizione n. 9 del 24.11.2003;

e) di tutti gli atti presupposti, connessi e collegati non ancora conosciuti;

(quanto ai motivi aggiunti depositati il 12/7/2017)

1) dell'ordinanza dirigenziale n. 2 del 27.4.2017, notificata alla ricorrente in data 10.7.2017, con cui il Comune di San Nicola La ST ha ordinato a ER SA “ lo sgombero dell'immobile sito in San Nicola La ST (CE) alla località S. Rufino, interessato dall'ordinanza di demolizione n. 9 del 24.11.2003, contestualmente al proprio nucleo familiare e chiunque lo occupi, entro e non oltre giorni 10 (dieci) dalla notifica del presente atto ”;

2) del verbale di accertamento dell’inottemperanza all'ordine di demolizione del Comune di San Nicola La ST prot. n. 6173 del 10.04.2017, notificato in data 10.7.2017;

3) ove e per quanto lesiva, della relazione di servizio prot. n. 273/A1C del 4.4.2017 della Polizia Municipale del Comune di San Nicola La ST;

4) ove e per quanto lesiva, della scheda di intervento - verbale di ispezione e di accertamenti urgenti su cantiere edilizio - prot. n. 273 del 4.4.2017 della Polizia Municipale del Comune di San Nicola La ST;

5) dell'ordinanza di demolizione n. 9 del 24.11.2003;

6) di tutti gli atti presupposti, connessi e collegati non ancora conosciuti.

Visti il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Nicola La ST e della IT PI AN;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 marzo 2018 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso introduttivo, notificato tra il 14 e il 16 giugno 2017, e depositato il 15 giugno dello stesso anno, ER SA ha esposto

- che era proprietaria di un terreno sito nel comune di San Nicola La ST (CE), in via Retella -località S. Ruffino/Pizzo Pilato, dato in uso alla ditta PI AN, svolgente principalmente le attività di autorimessa e deposito di caravan;

- che, in tale luogo, la ditta PI AN aveva svolto la propria attività di manutenzione e riparazione di caravan e roulotte, in una prima fase dal 1998 al 2001, e, in una seconda fase temporale, dal 2002 in poi;

- che in data 4.10.2001 essa ricorrente aveva presentato istanza al Comune di San Nicola La ST, in qualità di proprietaria del terreno in oggetto, al fine di essere autorizzata all’esecuzione di opere a carattere temporaneo, quali una tettoia a 10 campate (di dimensioni complessive di m 48.3 x 12.4 x 6) ed un container di dimensioni (m 12 x 3 x 2.7);

- che il Comune di San Nicola La ST aveva quindi assentito i detti interventi con autorizzazione n. 56 rilasciata in data 7.11.2001, precisando che: “ il containers e la tettoia siano installati per 12 mesi, a partire dal giorno successivo alla data della presente Autorizzazione e rimossi entro e non oltre cinque giorni a partire dalla scadenza del suddetto periodo ”;

- che dal novembre del 2002 in poi essa ricorrente aveva però terminato la propria attività sui luoghi di causa, utilizzati, da tale momento in poi, unicamente dalla ditta PI AN, la quale aveva assunto con la ricorrente lo specifico impegno a demolire i manufatti presenti in loco, visto che non avrebbe potuto regolarmente sanarli una volta cessati gli effetti degli atti autorizzativi intervenuti fino a quel momento;

- che in data 19.4.2017 il Comune di San Nicola La ST le aveva notificato il verbale di accertamento inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 9 del 24.11.2003 – mai notificata né conosciuta in precedenza ad essa ricorrente - con cui era stata disposta la demolizione delle seguenti opere site in San Nicola la ST, alla via Pizzo Pilato “ 1. … un piazzale asfaltato a confine con la rete autostradale di dimensioni mt 168 x mt. 44.00 destinato a deposito e rimessaggio di autocaravan; 2. … un capannone in struttura mista –cemento e ferro, di dimensione mt. 58.00 x 11.00 avente altezza di mt. 6.00 in parte adibito ad ufficio ed in parte adibito a deposito ed officine per il rimessaggio di autocaravan; 3. … un locale adibito a guardianeria di dimensione di mt. 18.00 x 5.00 avente altezza di mt. 3.00; 4. … una tettoia in ferro con parete posteriore in muratura, avente dimensione mt. 84.00 x 5.00 ed altezza mt. 6.00 adibito alla sosta di autocaravan ”;

- che, con l’allegata relazione di servizio si attestava che “ al momento del sopralluogo [avvenuto in data 4.4.2017] tutte le opere censite nel sopralluogo effettuato in data 11.11.2003 persistevano e nulla di quanto ordinato sia dall’allora responsabile Area Tecnica Arch. Raffale Fimmanò con ordinanza n. 9 del 24.11.2003, sia quanto disposto dal Giudice dott.ssa Maria Francica con sentenza n. 235 del 21.7.2005, consistente nell’abbattimento delle opere abusive, era stato ottemperato ”;

- che, sia il verbale in parola che l’allegata relazione di servizio, facevano riferimento alla sentenza n. 235 del 21.7.2005, con cui il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, sez. distaccata di ER si era definitivamente pronunciato per l’abbattimento del manufatto edilizio realizzato alla via Retella - loc. S. Ruffino/Pizzo Pilato;

- che, già prima della notifica del citato verbale ed immediatamente in seguito al sopralluogo effettuato sui luoghi di causa, segnatamente in data 6.4.2017, essa ricorrente si era repentinamente attivata per porre in essere tutte le attività inerenti la demolizione delle opere abusive citate;

- che, in particolare, ella aveva demolito di sua iniziativa circa il 20-30% del totale dei volumi contestati, demolendo integralmente quanto rilevato dal Comune di San Nicola La ST sub 3) della citata ordinanza di demolizione, ovvero il “ locale adibito a guardianeria di dimensione di mt. 18.00 x 5.00 avente altezza di mt. 3.00 ”;

- che ella aveva poi proposto, innanzi al Giudice dell’esecuzione del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, un incidente di esecuzione con richiesta di iscrizione urgente e contestuale istanza di sospensione, depositato presso la cancelleria del giudice competente in data 23.5.2017;

- che in tale sede la ricorrente aveva segnalato al Tribunale quanto segue: “ la demolizione ordinata nel caso de qua è conseguenza della sentenza penale di condanna n. 235/05, divenuta irrevocabile in data 26/11/2005; la Procura della Repubblica ha promosso l’esecuzione dell’ordinanza di demolizione di cui alla succitata sentenza soltanto nell’anno 2013, ovvero oltre i 5 anni dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna; - la decorrenza di tale ampio periodo impone, ad avviso della scrivente, una pronuncia di estinzione per decorso del tempo dell’ordinanza di demolizione promosso dalla Procura ”;

- che per siffatti motivi ella aveva chiesto al Tribunale di Santa Maria C.V. di revocare l’ordinanza di demolizione emanata dal Comune di San Nicola La ST, nonché di sospendere l’esecuzione della sentenza in parola, adducendo le seguenti ragioni: “1 ) l’ingiunzione a demolire non è mai stata notificata; 2) la scrivente ha già provveduto di sua sponte all’abbattimento del corpo di fabbrica in muratura delle dimensioni di “mt. 18.00 X 5.00 ed altezza di m. 3.00; 3) è disposta a provvedere all’abbattimento delle strutture abusive a proprie esclusive spese, in caso di rigetto irrevocabile della presente istanza ”;

- che, in accoglimento della richiesta da lei presenta in proposito, in data 13.6.2017 il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, sez. 1^, nella persona del Giudice dott.ssa Vena, aveva disposto l’anticipazione dell’udienza al 20.10.2017;

- che successivamente, con missiva del 9.6.2017, essa ricorrente aveva altresì diffidato la ditta PI AN, occupante il terreno per cui è causa con la propria attività commerciale, a porre in essere tutte le attività riguardanti la demolizione dei restanti manufatti, alla cui edificazione ella era completamente estranea, trattandosi di opere realizzate ed utilizzate unicamente dalla ditta controinteressata.

Tanto esposto, la ER ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 31 COMMA 5 DEL DPR 380/01; ART. 97 COST.) - SUL LEGITTIMO AFFIDAMENTO NUTRITO DALLA RICORRENTE IN BUONA FEDE. SULLA ERRONEITÀ DEL VERBALE DI ACCERTAMENTO DELL’INOTTEMPERANZA.

L’ordinanza di demolizione n. 9/2003 ed il verbale di inottemperanza (entrambi notificati alla ricorrente solo in data 19.4.2017) così come preordinati all’applicazione della sanzione accessoria della acquisizione dei terreni costituenti l’area di sedime dei presunti abusi edilizi, sarebbero illegittimi, in quanto tutti i presunti abusi sarebbero stati realizzati esclusivamente dalla controinteressata, avente sui luoghi di causa l’esercizio della propria attività aziendale; e ciò atteso che gli unici manufatti realizzati materialmente dalla ER sarebbero quelli assentiti espressamente dal Comune, anche se solo in via temporanea.

In sostanza, nell’occasione ricorrerebbe la fattispecie della estraneità della proprietà rispetto alla costruzione dei manufatti abusivi realizzati, ovvero non demoliti nei termini del titolo edilizio, da parte della controinteressata.

Buona parte dei manufatti risulterebbero legittimamente assentiti in origine, essendo gli stessi finalizzati ad una attività imprenditoriale a supporto della Presidenza del Consiglio dei Ministri onde coadiuvare lo Stato nella gestione (attraverso la fornitura e la manutenzione delle roulotte) delle emergenze di pubbliche (alluvioni terremoti ecc…).

L'acquisizione gratuita non sarebbe una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituirebbe una sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione: "(…) essa si riferisce esclusivamente al responsabile dell'abuso non potendo operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall'ordinamento " (T. A. R. Sicilia, Palermo, sez. II, 18 novembre 2014, n. 2889).

Nel caso specifico la ricorrente non solo sarebbe totalmente estranea alla realizzazione degli abusi in parola, ma avrebbe altresì dimostrato di essersi attivata immediatamente allorquando è stata destinataria della notifica degli atti gravati, in precedenza mai comunicati nelle forme di legge, con la conseguente inapplicabilità della sanzione dell’acquisizione gratuita del bene in parola al patrimonio comunale.

2 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 31 DEL DPR 380/01; ART. 97 COST.; ART. 7 L. 241/90). VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI TRASPARENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA E DI PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO. SULLA MANCATA NOTIFICA DELL’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE N. 9 DEL 24.11.2003. SULLA CARENZA DI QUALSIVOGLIA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO DI DEMOLIZIONE. SUL LEGITTIMO AFFIDAMENTO NUTRITO DALLA RICORRENTE IN BUONA FEDE. SULLA ERRONEITÀ DEL VERBALE DI ACCERTAMENTO DELL’INOTTEMPERANZA.

L’ordinanza di demolizione n. 9/2003 non sarebbe mai stata notificata alla ricorrente, né costei sarebbe mai stata destinataria in precedenza di qualsivoglia comunicazione di avvio del procedimento di demolizione, per cui ella avrebbe avuto contezza del carattere abusivo delle opere presenti sui luoghi di sua proprietà solo allorquando è stata interessata dal procedimento penale pendente innanzi al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere con R.g. n.r. 15150/03, definito con sentenza n. 235/05.

A distanza di ben 14 anni dall’ordinanza in parola e di 12 dalla sentenza succitata, del tutto improvvisamente, l’Amministrazione avrebbe notificato alla ricorrente il provvedimento impugnato, di accertamento (in maniera peraltro errata) della paradossale inottemperanza ad un’ordinanza di demolizione mai notificata.

2.1 - SULL’ERRONEITÀ IN PUNTO DI FATTO DEL VERBALE DI ACCERTAMENTO DELL’INOTTEMPERANZA.

Va rilevata la completa erroneità del verbale rubricato, laddove dà atto della completa inottemperanza all’ordinanza di demolizione costituente il suo presupposto. Ed invero, appena dopo l’avvenuto sopralluogo comunale che aveva interessato i luoghi di causa in data 4.4.2017, la ricorrente avrebbe immediatamente provveduto ad abbattere un primo manufatto in data 6.4.2017, incaricando la ditta V.M.A. Metalli di Di IO EP. In particolare la ricorrente avrebbe demolito integralmente quanto rilevato dal Comune resistente sub 3) della citata ordinanza di demolizione, ovvero il “ locale adibito a guardianeria di dimensione di mt. 18.00 x 5.00 avente altezza di mt. 3.00 ”, così rimuovendo circa il 20-30% del totale delle opere ritenute abusive dalla resistente amministrazione.

Alla data di notifica del citato verbale del 19.4.2017, pertanto, la ricorrente avrebbe già provveduto ad ottemperare, seppur parzialmente, all’ordine di demolizione presupposto, con la conseguente completa erroneità, nonché illegittimità, del verbale di inottemperanza intervenuto successivamente, da annullarsi eventualmente anche solo in parte qua.

2.2 - SULLA CARENZA DI NOTIFICA AL PROPRIETARIO DELL’IMMOBILE DELL’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE N. 9/2003. SULLA ILLEGITTIMITÀ DEL VERBALE DI ACCERTAMENTO DELL’INOTTEMPERANZA ALL’ORDINE DI DEMOLIZIONE. SULLA LESIONE DELLE GARANZIE PROCEDIMENTALI.

Il Comune di San Nicola La ST avrebbe posto in essere un vero e proprio paradosso procedimentale, nel momento in cui ha individuato la ricorrente quale inadempiente ad un precedente ordine di demolizione mai notificato.

Pur conoscendo il carattere vincolato dei procedimenti in parola, andrebbe ad ogni modo rilevata la violazione dei principi fondamentali in termini di conoscenza e conoscibilità degli atti amministrativi, in particolar modo di quelli aventi contenuto sanzionatorio, come l’ordinanza di demolizione gravata, che devono essere necessariamente conosciuti dal destinatario affinché questi possa ottemperarvi.

Nel caso in parola, pur non essendo ancora intervenuto il provvedimento di acquisizione definitiva gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime delle opere asseritamente abusive, andrebbe ad ogni modo rilevata l’illegittimità del contegno procedimentale serbato dal Comune resistente, il quale non avrebbe mai notiziato in alcun modo la ricorrente della pendenza del procedimento per cui è causa, così rendendo oltremodo difficoltosa per la stessa anche la possibilità di difendersi adeguatamente. Ciò varrebbe a maggior ragione se si considera che la ricorrente avrebbe dato prova di una particolare solerzia nel rendersi parte diligente per rimuovere e demolire le opere contestate dal Comune di San Nicola, non appena destinataria del verbale di inottemperanza impugnato, demolendo uno dei manufatti interessati dall’ordinanza impugnata e diffidando la ditta occupante i luoghi di causa a demolire le ulteriori costruzioni.

2.3 – SULLA CARENZA DI QUALSIVOGLIA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO.

La lesione delle garanzie procedimentali sarebbe parimenti apprezzabile anche in considerazione dalla carenza della comunicazione di avvio del procedimento di demolizione la quale (così come il successivo provvedimento demolitorio) non sarebbe mai stata notificata alla proprietaria dei suoli, odierna ricorrente.

Nonostante il carattere vincolato del procedimento de quo, laddove fosse stata destinataria di una siffatta comunicazione, la ricorrente avrebbe potuto rappresentare la propria totale estraneità agli abusi in parola. Parimenti la ricorrente avrebbe potuto attivare un procedimento ex art. 36 del DPR

380/01, così riportando le opere per cui è causa nell’alveo della legalità.

2.4 – SUL LEGITTIMO AFFIDAMENTO NUTRITO DALLA RICORRENTE IN ORDINE ALLA REGOLARITÀ DELLA PROPRIA POSIZIONE. SULLA CARENZA DI UNA SPECIFICA MOTIVAZIONE IN RIFERIMENTO ALL’INTERESSE PUBBLICO ALLA DEMOLIZIONE DEI MANUFATTI PER CUI È CAUSA.

La lesione delle garanzie procedimentali e la globale illegittimità del procedimento posto in essere dal Comune di San Nicola la ST sarebbero particolarmente evidenti in virtù dell’autorizzazione ad eseguire i lavori edili n. 56 del 7.11.2001, con la quale il Comune di San Nicola la ST aveva autorizzato la sig.ra ER SA “ quale proprietaria del terreno oggetto d’intervento, all’installazione di n. 1 containers da adibire a deposito di prodotti per la coltivazione e di una tettoia, non ancorata al suolo, con struttura in acciaio su basamenti squadrati in c.l.s. fuori terra, per ricovero di mezzi agricoli e di macchinari, sul lotto di terreno sito in via Retella per Capodrise, loc. San Ruffino ”.

Sebbene l’autorizzazione sia stata rilasciata all’odierna ricorrente, che ha realizzato (unicamente) le succitate opere, le stesse, nel novembre 2002 ovvero prima della scadenza dell’autorizzazione, sarebbero state cedute ed utilizzate unicamente dalla ditta controinteressata, la quale avrebbe dovuto successivamente rimuoverle laddove non fosse riuscita a sanarle: evidentemente così non è stato e, nonostante gli specifici impegni presi sul punto, la ditta PI AN non avrebbe ottemperato alla demolizione delle citate costruzioni, probabilmente al fine di utilizzarle per la propria attività commerciale.

Ciò posto, chiarito l’incolpevole affidamento della ricorrente sulla legittimità della propria posizione nei riguardi dell’Amministrazione resistente, andrebbe rilevato che è del tutto palese che le succitate opere sono le medesime la cui legittimità è stata contestata dal Comune procedente con i provvedimenti impugnati, trattandosi, segnatamente, delle opere sub 2) e 4) della gravata ordinanza di demolizione. Insomma, il Comune di San Nicola la ST sarebbe stato ben consapevole della presenza sui luoghi di causa di tali strutture, e per ben 16 anni dal rilascio della detta autorizzazione non avrebbe mai notificato alla ricorrente qualsivoglia atto o provvedimento che la notiziasse del carattere abusivo delle opere de quibus.

Dopo quasi un ventennio di totale inerzia, il Comune avrebbe riscontrato il carattere abusivo delle opere in parola, e, improvvisamente, dopo aver bypassato la necessaria notifica della comunicazione di avvio del procedimento e dell’ordinanza di demolizione, avrebbe posto in essere gli atti propedeutici all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere in parola.

Sarebbe agevole, pertanto, ravvisare quei parametri individuati dalla Giurisprudenza del

Consiglio di Stato nel circoscrivere la legittimità dei provvedimenti sanzionatori in tema di abusi edilizi; legittimità che viene esclusa laddove il proprietario dell’immobile non sia responsabile dell’abuso e laddove tra la realizzazione dell’abuso e l’esercizio da parte dell’Autorità dei poteri repressivi sia intercorso un lungo lasso di tempo (C.d.S., 4^, 2.2.2014 n. 1016).

Il Consiglio di Stato ha deciso di rimettere all’attenzione della Adunanza plenaria il seguente quesito di diritto “ Se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (nella specie, trasferito mortis causa) debba essere congruamente motivato sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio ”. (C.d.S., ordinanza n. 1337 del 24.3.2017): in subordine, all’annullamento degli atti impugnati, il Collegio vorrà attendere la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulla questione.

3 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 3 E 31 DEL DPR 380/01; ART. 97 COST.; ART. 7 L. 241/90). SUL DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE.

Andrebbe, altresì, rilevata la totale erroneità anche nel merito dei provvedimenti posti in essere dall’Amministrazione resistente ed oggetto dell’interposto gravame.

Nel caso specifico, non solo vi sarebbe stata la previa autorizzazione comunale rilasciata alla ricorrente al fine di edificare le strutture per cui è causa, ma sarebbero riscontrabili anche caratteristiche tecnico - funzionali tali da non consentire di qualificare gli interventi in parola quali “nuove costruzioni”, così da essere soggetti al previo rilascio del permesso di costruire, con la conseguente erroneità sia dell’ordinanza di demolizione sia del successivo verbale impugnato: infatti, nei provvedimenti impugnati non vi sarebbe alcuna esposizione delle caratteristiche tecniche dei manufatti oggetto di causa.

Il verbale di inottemperanza all’ordine demolitorio si limiterebbe a citare per relationem il provvedimento demolitorio, il quale, da parte sua, nella descrizione delle strutture non ne chiarirebbe in alcun modo il prevalente carattere di facile rimozione.

Salvo una minima parte del capannone, realizzata in cemento, ed il locale adibito a guardianeria – successivamente demolito ad opera della stessa ricorrente – tutte le strutture oggetto di causa sarebbero infatti realizzate in ferro, con pannelli di agevole rimozione.

Anche dal punto di vista funzionale, e non solo strutturale, sarebbe apprezzabile la rilevanza dell’omissione in cui sarebbe incorso il Comune, il quale, pur correttamente rilevando che le strutture in parola sono adibite al deposito, al rimessaggio ovvero alla sosta di autocaravan, non ne avrebbe indicato il carattere della stagionalità, e quindi il fatto che le strutture in parola siano destinate a soddisfare esigenze meramente temporanee.

4 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 31 E SS. DPR 380/01; ART 3 L. 241/90; ART. 97 COST) - VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI TRASPARENZA DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA E DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. SULL’ILLEGITTIMITÀ DELL’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE N. 9/2003. SUL DIFETTO DI MOTIVAZIONE. SUL DIFETTO DI ISTRUTTORIA. SULLA MANCATA INDIVIDUAZIONE DELL’AREA SU CUI SONO STATE EDIFICATE LE OPERE ABUSIVE DA ACQUISIRE DI DIRITTO.

Posta la globale illegittimità del procedimento posto in essere dal Comune resistente, risulta opportuno chiarire il carattere illegittimo anche dell’ordinanza di demolizione rubricata n. 9 del 24.11.2003 notificata unicamente in data 19.4.2017, in quanto nell’ordinanza gravata non sarebbe invece in alcun modo, né preannuciata l’applicazione della sanzione accessoria di cui al comma 5 dell’art.31, né menzionata l’area da acquisire di diritto ai sensi dell’art. 31 comma 3 della richiamata norma, con la conseguenza che la ricorrente non sarebbe stata messa in condizione di poter verificare il rispetto dei limiti dimensionali della successiva acquisizione al patrimonio comunale. Tali circostanze avrebbero determinato, sia l’impossibilità per l’intimata di vagliare la regolarità dell’azione amministrativa, sia che la stessa non sarebbe stata nemmeno messa in condizione di valutare la convenienza a demolire i manufatti ovvero abbandonare definitivamente l’area a causa dei gravosi costi che avrebbe dovuto affrontare.

4.1 - SULL’ILLEGITTIMITÀ DELL’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE N. 9/2003. ULTERIORI PROFILI. SULLA COMPLETA CARENZA MOTIVAZIONALE DEL PROVVEDIMENTO IMPUGNATO. SUL DIFETTO DI ISTRUTTORIA.

L’ordinanza in parola non recherebbe alcuna indicazione dell’area interessata dalla demolizione e dalla successiva acquisizione ai sensi degli artt 31 e 41 del DPR 380/01, chiaro sintomo di un evidente vizio motivazionale.

4.2 - SULL’ILLEGITTIMA NOTIFICA DELL’ORDINANZA UNICAMENTE ALLA PROPRIETARIA DEI SUOLI OGGETTO DI CAUSA E NON AL RESPONSABILE DEGLI ABUSI.

L’ordinanza di demolizione impugnata reca quale unico destinatario la sig.ra ER SA, mentre il responsabile degli abusi, ovvero il legale rappresentante della ditta PI AN, non è nemmeno citato nei provvedimenti in parola.

“ L'ordinanza di demolizione di opere abusive deve essere notificata oltre che al soggetto o ai soggetti responsabili dell'abuso anche al proprietario dell'area. Il motivo per cui il proprietario viene ad essere destinatario dell'ordine di demolizione, pur in assenza di ogni coinvolgimento nella realizzazione delle opere non autorizzate, sta nel fatto che la legge pone a suo carico non una responsabilità (che sarebbe oggettiva e, come tale, contraria ai principi dell'ordinamento) ma un obbligo di cooperazione nella rimozione delle opere abusive il cui mancato adempimento può anche comportare la sanzione della acquisizione gratuita del terreno. Si tratta di un obbligo di cooperazione il cui contenuto dipende dalle singole fattispecie: il proprietario incolpevole della singola particella sarà tenuto a non frapporre ostacoli alla demolizione, alla quale dovranno tuttavia provvedere i soggetti responsabili degli abusi. Non potrà essere riferita al proprietario incolpevole la previsione dell'ordinanza secondo la quale è possibile la sua esecuzione da parte dell'Amministrazione e a spese dei destinatari, essendo anche questa previsione necessariamente riferita ai responsabili dell'abuso, tenuti alla demolizione. ” (T.A.R. Toscana –Firenze, 3^, 13.2.2017 n. 234).

5 – SULLA SOSPENSIONE DEL PRESENTE GIUDIZIO AI SENSI DEGLI ARTT. 79 C.P.A. E 295 C.P.C..

Sarebbe opportuno rilevare la necessità di sospendere il presente giudizio in attesa di una pronuncia del Tribunale Penale di Santa Maria Capua Vetere.

Il Consiglio di Stato ha statuito in argomento che: “ La sospensione necessaria del giudizio amministrativo in ragione della pendenza di un giudizio presso altro giudice di per sé deroga al principio fondamentale della reciproca autonomia e del parallelismo degli accertamenti giurisdizionali, i quali operano in ambiti diversi e con finalità differenti; di conseguenza, essa può essere possibile soltanto se la definizione del giudizio amministrativo ineliminabilmente “dipenda” (come dispone l'art. 295 c.p.c.) da quella del diverso giudizio pendente, in quanto ne sia vincolata in modo esclusivo, diretto e conseguenziale, e comunque deve essere disposta sulla base di una accezione restrittiva dei presupposti su cui si fonda, proprio perché la sospensione rappresenta un'eccezione al principio generale dell'autonomia dei giudizi che informa l'intera giurisdizione ” (C.d.S., 4^, 10.6.2014 n. 2942).

Lo stesso verbale di inottemperanza impugnato richiama, oltre che l’ordinanza n. 9/2003, anche la sentenza n. 235/2005 con cui “ il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere si è definitivamente pronunciato per l’abbattimento del manufatto edilizio realizzato alla via Retella loc. S.Ruffino/Pizzo Pilato ”: promuovendo l’incidente di esecuzione citato in premessa, la ricorrente avrebbe inteso proprio rilevare la decorrenza di oltre 5 anni dal passaggio in giudicato della citata sentenza del Tribunale di S. Maria C.V. senza che la stessa fosse in alcun modo eseguita, chiedendo pertanto la revoca dell’ordinanza di demolizione emanata dal Comune odierno resistente.

Sarebbe chiaro, pertanto, che dagli esiti del giudizio penale – la cui udienza è stata anticipata alla data del 20.10.2017 – dipendono quelli del presente giudizio amministrativo, che dovrebbe, pertanto, essere sospeso in vista della pronuncia del Giudice dell’Esecuzione penale presso il Tribunale di S. Maria C.V..

In data 23 giugno 2017 si è costituito in giudizio il Comune di San Nicola La ST, al fine di resistere al proposto ricorso.

In data 5 luglio 2017 si è costituita in giudizio anche la ditta PI AN, aderendo in definitiva – e facendola propria - alla richiesta di parte ricorrente di annullamento dei provvedimenti impugnati.

Con distinto atto, notificato a mezzo PEC in data 12 luglio 2017 e depositato in pari data, ER SA ha impugnato con motivi aggiunti, chiedendone l’annullamento unitamente agli atti presupposti, la sopravvenuta ordinanza dirigenziale n. 2 del 27.4.2017, notificatale in data 10.7.2017, con cui il Comune di San Nicola La ST le aveva ordinato “ lo sgombero dell'immobile sito in San Nicola La ST (CE) alla località S. Rufino, interessato dall'ordinanza di demolizione n. 9 del 24.11.2003, contestualmente al proprio nucleo familiare e chiunque lo occupi, entro e non oltre giorni 10 (dieci) dalla notifica del presente atto ”; nonché – nuovamente – l’ordinanza di demolizione n. 9 del 24.11.2003 emessa dallo stesso Comune e gli atti successivi già oggetto di gravame con il ricorso introduttivo.

Nell’occasione, parte ricorrente ha proposto le seguenti censure:

1 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 31 DEL DPR 380/01; ART. 3 L. 241/90; ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI TRASPARENZA E BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO E DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO. INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI. SULL’ESTRANEITÀ DELLA RICORRENTE ALLA REALIZZAZIONE DELLE OPERE PER CUI È CAUSA. SULL’ILLEGITTIMITÀ DEL PROVVEDIMENTO IMPUGNATO PER MANCATA SPECIFICAZIONE DEI RIFERIMENTI DELL’AREA DA ACQUISIRE. SULLA CARENZA DEL PROVVEDIMENTO DI ACQUISIZIONE GRATUITA AL PATRIMONIO COMUNALE.

Andrebbe rappresentata la completa illegittimità del provvedimento impugnato, atto a pregiudicare in maniera definitiva ed irreparabile la ricorrente, nonostante la completa illegittimità del procedimento posto in essere dall’Amministrazione resistente e nonostante ella abbia una posizione incolpevole su gran parte degli abusi, così come dimostrato dall’assunzione di ogni responsabilità da parte del controinteressato.

Con la gravata ordinanza dirigenziale n. 2/2017 il Comune ha disposto lo sgombero dei luoghi di causa: - senza aver mai posto in essere né notificato il presupposto provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale (così come indispensabile per l’acquisizione del possesso legale e la trascrizione alla Conservatoria de RR.II. dell’intervenuta acquisizione del bene); - senza operare alcun preciso riferimento (in termini catastali e/o geografici) all’area acquisita di diritto, riferimento che manca non solo nel provvedimento impugnato ma anche in tutti gli atti prodromici allo stesso; - senza tenere in alcun modo conto l’erroneità del verbale di accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione (in cui non è stata registrata l’avvenuta demolizione di un manufatto presente in loco, precedentemente adibito a guardiania, che rappresenta circa il 30% del volume complessivo degli immobili ritenuti abusivi); - senza considerare la complessiva estraneità alla vicenda della sig.ra ER che ha dato prova di un repentino attivarsi appena ha preso coscienza dell’ordine di demolizione disposto dalla p.a..

1.1 - SULLA TOTALE CARENZA DEL PROVVEDIMENTO DI ACQUISIZIONE GRATUITA AL PATRIMONIO COMUNALE.

Il provvedimento odiernamente impugnato sarebbe stato assunto in virtù di un’ordinanza di demolizione mai notificata alle parti (se non unitamente al verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione), su un’area non individuata, né con precisi riferimenti geografici, né catastali e senza alcuna emanazione del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio (l’atto gravato si limita a dichiarare che “ dato atto, quindi, che l’immobile de quo è acquisito gratuitamente al patrimonio di questo Comune ”).

L’amministrazione comunale di San Nicola La ST avrebbe sostanzialmente deciso di negare alla ricorrente non solo le garanzie partecipative, ma la stessa possibilità di difendere validamente i propri interessi, come dimostra la circostanza che l’ordinanza di demolizione ed il relativo verbale di accertamento dell’inottemperanza sono stati notificati congiuntamente alla sig.ra ER. Sul punto la giurisprudenza è concorde nel ritenere che “ Il provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale va considerato come atto meramente dichiarativo e ricognitivo di un effetto maturato ex lege per il mancato ripristino nel termine di novanta giorni con conseguente possibilità di procedere direttamente alla trascrizione in favore del Comune; tuttavia, nel caso in cui l'ordine di demolizione si limiti a indicare le opere da demolire e semplicemente a preavvertire delle conseguenze del mancato ripristino nel termine di novanta giorni, l'accertamento dell'area (o meglio della maggiore area) da acquisire dovrà essere eseguito successivamente e/o contestualmente all'ordinanza di acquisizione al patrimonio comunale che avrà, a tali limitati fini, natura di provvedimento impugnabile limitatamente alla quantificazione della superficie da acquisire in aggiunta all'area di sedime. ” (T.A.R. Lazio – Latina, 1^, 9.2.2017 n. 79): nel caso specifico tale provvedimento mancherebbe del tutto, e, parimenti, sarebbe assente la quantificazione e l’esatta individuazione dell’area da acquisire, sia nel gravato provvedimento di sgombero, sia negli atti presupposti.

La lesione delle garanzie partecipative sarebbe apprezzabile anche in quanto la comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato all’acquisizione al patrimonio comunale sarebbe avvenuta soltanto contestualmente alla notifica del provvedimento di sgombero, con la conseguenza che non solo mancherebbe del tutto il provvedimento di acquisizione del bene de quo al patrimonio comunale, ma che non si sarebbe data, nemmeno in questo caso, alcuna possibilità di difesa alla ricorrente, alla quale entrambi gli atti sono stati notificati contestualmente.

1.2 - SULLA MANCATA INDICAZIONE DI QUALSIVOGLIA RIFERIMENTO CATASTALE DELL’AREA ASSERITAMENTE ACQUISITA DI DIRITTO.

La mancata indicazione, nell’atto gravato, dell’area oggetto dell’acquisizione gratuita al patrimonio, nonché in quelli precedentemente notificati alla ricorrente, militerebbe nel senso della fondatezza del proposto ricorso, in quanto soltanto grazie all’indicazione dell’area da acquisire il privato potrebbe effettuare consapevolmente la scelta tra demolire il manufatto abusivo, sostenendone i costi ma conservando la proprietà dell’area, oppure abbandonare definitivamente il fabbricato e l’area di sedime (in tal senso, TAR Lecce, sez. III, 3 febbraio 2010, n. 435).

1.3 - SULLA PIENA ASSUNZIONE DI RESPONSABILITÀ DELLA DITTA CA AN CHE HA DICHIARATO LA PROPRIA RESPONSABILITÀ NELL’EDIFICAZIONE DELLE OPERE CONTESTATE.

Nel caso di specie, non solo la sig.ra ER avrebbe proceduto alla demolizione di un primo manufatto (colpevolmente non sanato dalla controinteressata nonostante gli specifici accordi stretti in tal senso con la stessa ricorrente), ma la ditta PI AN si sarebbe dichiarata responsabile di aver edificato, ovvero non sanato, le opere presenti sui luoghi di causa, con la conseguenza che non vi sarebbe alcuno spazio per l’Amministrazione di procedere all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale ed al successivo sgombero del bene per cui è causa.

Per pacifica giurisprudenza “ La misura dell'acquisizione gratuita — o della demolizione pubblica in danno — in caso di inottemperanza dell'ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi conseguente all'accertamento del carattere illegittimo di un manufatto realizzato senza titolo o in sua difformità, può essere rivolta soltanto all'autore della violazione ovvero a chi, subentrato nella titolarità del bene, sia stato destinatario dell'ordine di demolizione e non vi abbia ottemperato nei termini previsti dalla legge ” (C.d.S., 6^, 15.4.2015 n. 1927); poiché è esclusa a carico del proprietario incolpevole (che nel caso specifico non deterrebbe nemmeno materialmente il bene, concesso in locazione al controinteressato) l’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale (cfr. Corte Costituzionale n. 345/1991).

L’ordinanza di sgombero e il verbale di accertamento di inottemperanza alla stessa sarebbero stati notificati contestualmente alla ricorrente in data 10.7.2017 (in assenza di un presupposto decreto di acquisizione), cosicché mancherebbero i 90 giorni che l’ordinanza di demolizione generalmente assegna al privato responsabile (mai indentificato dall’Amministrazione procedente, ma riferibile alla ditta PI per ammissione della stessa) a cui è stato precluso proprio tale lasso temporale in cui poter provvedere spontaneamente agli interventi richiesti.

2. SULLA COMPLETA ILLEGITTIMITÀ DELL’OPERATO PROCEDIMENTALE DEL COMUNE DI SAN NICOLA LA STRADA.

Sul punto, parte ricorrente ha reiterato pedissequamente le doglianze già sollevate con il ricorso introduttivo.

Il 12 luglio 2017 il Comune di San Nicola La ST ha prodotto una memoria con allegata documentazione.

Nella stessa data anche la ditta PI AN ha prodotto una memoria, nella quale ha concluso associandosi alle richieste presentate in giudizio dalla parte ricorrente, anche con il ricorso per motivi aggiunti.

Il 31 agosto 2017 la ricorrente ha depositato una memoria, ed un’ulteriore memoria è stata depositata dalla ditta PI AN l’1 settembre successivo.

Con ordinanza n. 1235/2017 del 7 settembre 2017, questo Tribunale ha accolto parzialmente l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente, sospendendo l’efficacia del solo provvedimento di sgombero emesso nei confronti di questa.

In data 26 febbraio 2018 hanno prodotto memorie sia ER SA, sia la ditta PI AN, e, in particolare, quest’ultima ha nell’occasione rappresentato di aver avuto conoscenza dell’ordinanza di demolizione e degli atti conseguenti solo in seguito all’avvenuta notifica del ricorso ad opera della parte della ricorrente (non avendo mai ricevuto prima alcuna notifica dei detti atti da parte del Comune resistente); e di aver quindi proposto, avverso la citata ordinanza ed avverso gli atti conseguenti (ivi compresa la ordinanza dirigenziale di sgombero), ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: ha perciò concluso chiedendo che questo giudizio fosse sospeso in attesa della definizione del gravame da essa interposto con il citato diverso mezzo; e, comunque, per annullamento dei provvedimenti impugnati da parte ricorrente.

Anche la difesa della ER, nell’occasione, ha chiesto la sospensione di questo giudizio in attesa della definizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla ditta PI AN, ritenuto pregiudiziale.

Alla pubblica udienza del 28 marzo 2018 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

DIRITTO

Sono oggetto di gravame in questa sede, sulla base del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti, l'ordinanza di demolizione n. 9 del 24.11.2003 del Comune di San Nicola La ST e alcuni atti a questa conseguenti e successivi (in particolare, il verbale della Polizia Municipale di accertamento dell’inottemperanza al citato provvedimento demolitorio, nonché l’ordinanza di sgombero dell’immobile di proprietà di ER SA, adottata dal medesimo Comune sul presupposto dell’avvenuta gratuita acquisizione dello stesso al patrimonio comunale, a sua volta dipendente dall’avvenuto accertamento dell’inottemperanza alla precedente ingiunzione).

In particolare, con la detta ordinanza n. 9/2003, il Comune di San Nicola La ST, a seguito di segnalazione della Direzione 6° tronco di Cassino — Autostrade per l'Italia (circa la presenza, lungo il tratto autostradale ER Nord — ER Sud, di opere edilizie ricadenti a distanza non regolamentare dalla rete autostradale), aveva, a seguito di sopralluogo dell’11/11/2003, constatato quanto segue:

“ 1. Risulta realizzato, senza titolo, un piazzale asfaltato a confine con la rete autostradale di dimensioni mt. 168 x mt. 44.00 destinato a deposito e rimessaggio di autocaravan;

2. Risulta realizzato un capannone in struttura mista — cemento e ferro, di dimensione mt. 58.00 11.00 avente altezza di mt.6.00 in parte adibito ad ufficio ed in parte adibito a deposito ed officina per il rimessaggio di autocaravan;

3. Risulta realizzato un locale adibito a guardianeria di dimensione di mt. 18.00 x 5.00 avente altezza di mt. 3.00;

4. Risulta realizzata una tettoia in ferro con parete posteriore in muratura, avente dimensione mt. 84.00 x 5 00 ed altezza mt.6.00 adibita alla sosta di autocaravan;

le opere descritte ai punti 2 - 3 e 4, risultano ad una distanza dalla rete autostradale di mt.32.00;

la proprietaria del terreno, risulta essere la Sig.ra BE SA nata il [...] a [...], residente in [...]. ”; cosicché, richiamati gli artt. 3 - 10 - 31 - 41 del D.P.R. 380/2001 aveva ingiunto alla proprietaria “ di provvedere entro gg.90 dalla data di notifica della. presente ordinanza, alla demolizione delle opere abusive in premessa specificate e ripristino dello stato dei luoghi. ”.

Va evidenziato, altresì, che dagli atti emerge che la vicenda in questione ha avuto conseguenze anche sul piano penalistico, poiché, con sentenza n. 235/05 del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – sezione distaccata di ER (passata in cosa giudicata il 26.11.2005), alla ER è stata applicata su richiesta (ex art. 444 cpp) la pena di mesi due di arresto e di €4.000,00 di multa (per la realizzazione senza titolo di opere così descritte: “ capannone con struttura in ferro ancorata a terra su fondazione in c.a. e chiusa lungo il tratto ovest in muratura, le altre pareti in pannelli, delle dimensioni di ml 58.00 X 11.00 ed altezza di mt 6,00; tettoia in ferro infissa al suolo con chiusura della parte posteriore in muratura di lapilli, delle dimensioni di mt 84.00 X 5.00 ed altezza di mt 3.00. Accertato in San Nicola la ST 1'11/11/2003 ”); con contestuale ordine di “ immediata demolizione delle opera abusive a cura del PM ed a spese dell’imputata ”. In relazione a tale ordine, la ER ha poi promosso incidente di esecuzione, sempre in sede penale, di cui non è stato riferito l’esito.

Con i proposti ricorsi, la ER lamenta, in estrema sintesi, che non avrebbe mai ricevuto la notifica del provvedimento ingiuntivo edilizio (conosciuto solo a seguito della notifica degli atti successivi); che non le sarebbe stata consentita la dovuta partecipazione al relativo procedimento; che sarebbe mancato un formale provvedimento dichiarativo dell’acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio comunale; che, in realtà, la responsabilità dei contestati abusi (parte dei quali, peraltro, ella avrebbe provveduto spontaneamente ad eliminare) sarebbe stata ascrivibile esclusivamente alla ditta PI AN, asseritamente avente in uso l’immobile (ma sul punto non ha dato alcuna prova circa la sussistenza di un titolo giuridico in proposito), per essersi impegnata a rimuovere le opere esistenti (precedentemente assentite con l’autorizzazione temporanea n. 56 del 7.11.2001, e da essa ER realizzate), senza aver poi a tanto adempiuto; che ella sarebbe proprietaria incolpevole, per cui non avrebbe potuto essere destinataria dell’ulteriore sanzione amministrativa della gratuita acquisizione al patrimonio comunale del bene interessato dalle opere abusive; che il presente giudizio dovrebbe essere sospeso risultando pregiudiziali la pronuncia del giudice penale su un incidente di esecuzione da lei promosso, o, comunque, la definizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla ditta PI AN avverso gli stessi atti impugnati in questa sede.

Ciò posto, va preliminarmente osservato che la ditta PI AN, evocata in giudizio in qualità di controinteressata dalla ricorrente ER SA, in realtà non presenta tale qualità (per non essere portatrice di un interesse qualificato alla conservazione dell'assetto fissato dal provvedimento impugnato e quindi di natura contraria a quello della ricorrente - cfr. Cons. di Stato sez. V, n. 5420 del 17.9.2018; Cons. di Stato sez. IV, n. 1701 del 12.4.2017; T.A.R. Marche n. 544 del 13.8.2018; T.A.R. Lazio Roma n. 7321 del 22.6.2017), bensì la ben differente qualità di cointeressata (caratterizzata dalla sussistenza di un interesse analogo a quello del ricorrente, idoneo a conferire legittimazione alla proposizione di un autonomo ricorso – cfr. T.A.R. Umbria n. 597 del 25.9.2017; T.A.R. Puglia Bari n. 1270 del 9.11.2016), come del resto dimostrato dal fatto che le richieste da detta ditta proposte in giudizio sono state del tutto conformi a quelle formulate dalla ricorrente (nel senso dell’annullamento degli atti impugnati). Da tanto, deriva, allora, che deve essere disattesa l’istanza di sospensione del presente giudizio in dipendenza della proposizione, da parte della ditta PI AN, di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso gli stessi atti impugnati in questa sede, in quanto, come precisato del Consiglio di Stato (sez. V, n. 1650 del 22.3.2010) “ Nella vigente disciplina non è vietato che più soggetti, cointeressati all'annullamento di un dato atto amministrativo, lo impugnino autonomamente, taluni mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e altro mediante ricorso giurisdizionale, con la conseguenza che è ammissibile non solo che i due rimedi abbiano un esito differente, ma anche che entrambi sfocino in una decisione di annullamento con la caducazione dello stesso atto. ”.

Del pari non è ravvisabile alcuna pregiudizialità (suscettibile di giustificare la chiesta sospensione di questo giudizio fino alla definizione dell’incidente di esecuzione attivato dalla ER innanzi al giudice dell’esecuzione penale), in quanto l’ordinanza n. 9/2003 è stata adottata dal Comune di San Nicola La ST nell’esercizio del propri poteri di vigilanza in materia edilizia e ben prima della sentenza n. 235/05 del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – sezione distaccata di ER, per cui le vicende che hanno successivamente riguardato la ER nella sede penale, seppure riferibili ai medesimi abusi, devono dirsi operanti su di un diverso e distinto piano, così da non essere suscettibili di interferire con i detti poteri amministrativi dell’ente territoriale (se non nel caso in cui esse abbiano comunque portato alla demolizione delle opere abusive, e perciò alla realizzazione, per altra via, del fine perseguito dall’ingiunzione comunale).

A questo punto, osserva il Collegio come siano fondate le eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune di San Nicola La ST con la memoria del 12 luglio 2017.

Invero, il Comune resistente ha provato (cfr. copia dell’atto con la relata di notifica) che ER SA ha ricevuto a mani proprie, in data 2 dicembre 2003, la notifica dell’ordinanza di demolizione n. 9/2003, con la conseguenza che ella (diversamente da quanto sostenuto negli atti di causa) è stata da quel momento ben a conoscenza di essere destinataria di un ordine di ripristino, e che, perciò, l’impugnazione del detto atto a mezzo del ricorso introduttivo, anche ribadita con i successivi motivi aggiunti, risulta tardivamente proposta (essendo stato evidentemente superato il termine decadenziale di gg. 60 prescritto dagli artt. 29 e 41 cpa), così da dover essere qualificata come inammissibile (ovvero irricevibile, alla stregua di quanto precisato dall’art. 35 cpa).

Quanto alle impugnazioni aventi ad oggetto: -il verbale di accertamento dell’inottemperanza all'ordine di demolizione del Comune di San Nicola La ST notificato in data 19.4.2017; -la relazione di servizio prot. n. 273/A1C del 4.4.2017 della Polizia Municipale del Comune di San Nicola La ST; -la scheda di intervento - verbale di ispezione e di accertamenti urgenti su cantiere edilizio - prot. n. 273 del 4.4.2017 della Polizia Municipale del Comune di San Nicola La ST, va condiviso l’assunto del Comune resistente, secondo cui si tratta di atti non dotati di lesività, poiché meramente endoprocedimentali e strumentali rispetto alle successive determinazioni dell’ente comunale, ed hanno efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dalla Polizia Municipale, alla quale non è attribuita la competenza all’adozione di atti di amministrazione attiva, all’uopo occorrendo un atto della competente autorità amministrativa, destinato a far proprio l’esito delle predette operazioni attraverso un formale accertamento (nella specie però non intervenuto, secondo quanto più avanti si dirà). Ne discende che detti verbali non assumono quella portata lesiva in grado di attualizzare l’interesse alla tutela giurisdizionale; portata lesiva invece ravvisabile soltanto nell’atto formale di accertamento delineato dall’art. 31, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001, con cui l’autorità amministrativa recepisce gli esiti dei sopralluoghi effettuati dalla Polizia Municipale e forma il titolo ricognitivo idoneo all’acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio comunale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 giugno 2014 n. 3097; TAR Campania Napoli n. 1064 del 19.2.2018; TAR Campania Napoli n. 330 del 13.1.2017; TAR Sicilia Catania n. 1118 del 23.4.2015; TAR Campania Napoli n. 3067 del 4.6.2014): pertanto anche il gravame avverso detti atti (si ribadisce, in mancanza di un provvedimento conclusivo che ne abbia riconosciuto e recepito gli esiti) va dichiarato inammissibile.

Rimane da esaminare il gravame interposto, a mezzo del ricorso per motivi aggiunti, avverso l'ordinanza dirigenziale n. 2 del 27.4.2017, notificata alla ricorrente in data 10.7.2017, con cui il Comune di San Nicola La ST ha ordinato a ER SA “ lo sgombero dell'immobile sito in San Nicola La ST (CE) alla località S. Rufino, interessato dall'ordinanza di demolizione n. 9 del 24.11.2003, contestualmente al proprio nucleo familiare e chiunque lo occupi, entro e non oltre giorni 10 (dieci) dalla notifica del presente atto ”; e tanto sulla scorta della redazione del verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 9/2003; sull’assunto dell’essersi verificata (ai sensi del disposto di cui all’art. 31 commi 3 e 4 del DPR 380/2001) la gratuita acquisizione al patrimonio comunale delle opere abusivamente realizzate e non spontaneamente rimosse; e, quindi, della necessità di dover provvedere agli atti conseguenziali (tra cui, appunto, l’apprensione dell’immobile interessato, previo suo sgombero).

In proposito, vanno per prima cosa disattese le censure incentrate su una pretesa esclusione di responsabilità della odierna ricorrente, per essere questa esclusivamente ascrivibile alla ditta PI AN, della quale si afferma il legittimo possesso dell’immobile, ma non si dà prova del relativo titolo. Si è visto, invero, come ER SA fosse ben consapevole di dover demolire le opere in questione già dal 2 dicembre 2003 (giorno della notifica dell’atto ingiuntivo a mani proprie), e, peraltro, la medesima consapevolezza dell’abusività delle opere e della necessità di rimuoverle (visto che la realizzazione di esse è stata da lei ammessa, in forza di una autorizzazione soltanto temporanea, per un periodo di12 mesi) non poteva non averla una volta intervenuta la sentenza penale n. 235/2005 del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – sezione distaccata di ER (emessa appunto sull’imputazione, nei suoi confronti, del reato previsto e punito dall’art. 44 DPR 380/01 lett. b), contenente anche un ulteriore, conseguente, ordine di demolizione delle opere abusivamente realizzate.

Orbene, tale responsabilità non poteva certo venire meno in dipendenza di eventuali impegni (esclusivamente privatistici, ancorché aventi ad oggetto la demolizione delle opere; e, comunque, indimostrati) presi dalla ditta PI AN con l’odierna ricorrente e poi non mantenuti; poiché detta situazione, pur se idonea a legittimare l’esercizio di azioni civilistiche di tipo risarcitorio, non avrebbe potuto, in quanto basata su un mero accordo tra soggetti privati, modificare il regime delle responsabilità normativamente stabilito (e nella specie, è l’art. 31 del DPR 380/2001, e, prima di esso l’analogo art. 7 L. 47/1985, a disporre che, in caso di accertata esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, la demolizione o la rimozione degli abusi va ingiunta in primo luogo al proprietario, il quale, se non vi provvede nel termine all’uopo assegnato, è suscettibile di incorrere nell’ulteriore e autonoma sanzione della gratuita acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale).

In definitiva, quindi, la ER aveva l’obbligo di adempiere all’ordine di ripristino emesso nei suoi confronti; e, in ogni caso, dalla ricostruita situazione non emerge una sua posizione di proprietaria incolpevole, cui non potrebbe essere addebitata la relativa mancata ottemperanza, posto che, dall’anno 2003 fino ad oggi, ella non ha dimostrato di essersi attivata in modo concreto per eliminare gli abusi contestatile (all’uopo neppure bastando l’asserita – ma non provata – demolizione di alcune opere; poiché soltanto parziale, e, peraltro, avvenuta solo dopo il sopralluogo effettuato dalla Polizia Municipale e mai comunicata all’Autorità comunale).

Né un affidamento tutelabile della ER potrebbe ricollegarsi al decorso di un lungo lasso di tempo tra l’esecuzione delle opere (nel caso di specie seguita dopo non molto dall’ordine di rimozione delle stesse), e il momento di accertamento dell’inottemperanza e di conseguente irrogazione di ulteriori sanzioni: in particolare, va segnalato come l’Ad. Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2017 del 17.10.2017 abbia chiarito che l’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato, dovendo essere adottato a seguito della sola verifica dell’abusività dell’intervento; che lo stesso non richiede alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, né una comparazione tra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento dell’immobile (essendo la ponderazione compiuta a monte dallo stesso legislatore, nel senso della doverosità della demolizione); che non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare; che gli ordini di demolizione di costruzioni abusive , avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante dell’immobile, applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato.

E’, invece, fondata la censura di illegittimità dell’ordine di sgombero per mancata previa adozione di un formale provvedimento in conformità alla disposizione ex art. 31 comma 4 DPR 380/2001, con cui l’Autorità amministrativa abbia appunto formalmente accertato l'inottemperanza alla precedente ingiunzione a demolire, nel termine assegnato all’interessato: mancherebbe nella specie, quindi, il titolo idoneo, sia per provvedere all'acquisizione gratuita dell'immobile, sia per procedere alla trascrizione nei registri immobiliari dell'area in questione.

Al riguardo, va rilevato che la giurisprudenza maggioritaria ha più volte effettivamente affermato che l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all'ordinanza ingiuntiva della demolizione (cfr. ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 3 febbraio 2015 n. 751), ed opera di diritto e automaticamente allo scadere del termine stabilito, con la conseguenza che l'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione ha solo valenza di titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, con l'ulteriore corollario che la sua notifica all'interessato ha una sua esclusiva funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà (T.A.R. Napoli, sez. VII, 4 aprile 2014 n. 1969, T.A.R. Napoli, sez. VIII 26 marzo 2014 n. 1780). In tal senso, infatti, dispone l'art. 31, commi 3 e 4, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, secondo cui “ 3. Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.

4. L'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente ”.

La notifica all'interessato dell'accertamento formale dell'inottemperanza si configura, così, come adempimento successivo, necessario ai diversi fini dell'immissione in possesso e della trascrizione nei registri immobiliari; la prima rilevante, in particolare, per la concreta esecuzione della demolizione; l'altra, in ossequio al regime di pubblicità dei trasferimenti immobiliari, rilevante per poter opporre a terzi che abbiano acquistato diritti sull'immobile, ai sensi dell'art. 2644 c.c., l'avvenuto trasferimento in favore dell'Ente comunale (T.A.R. Napoli sez. VII 10 gennaio 2014 n. 159).

La giurisprudenza anche di questa Sezione, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ha posto in evidenza, tuttavia, come resti, comunque, ferma la necessità di adottare un formale provvedimento di acquisizione. Ed invero, la sanzione della perdita della proprietà per inottemperanza all'ordine di remissione in pristino, pur se definita come una conseguenza di diritto dall'art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, richiede, in ogni caso, un provvedimento amministrativo che definisca l'oggetto dell'acquisizione al patrimonio comunale attraverso la quantificazione e la perimetrazione dell'area sottratta al privato (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 11 ottobre 2011, n. 1540, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 28 agosto 2017, n. 4125; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 maggio 2016, n. 2279; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 luglio 2017, n. 3631).

Nel caso di specie, invece, deve evidenziarsi come, nonostante la ricorrente non abbia eseguito il ripristino nel termine di 90 giorni dalla notifica dell'ordinanza di demolizione, l'Amministrazione comunale abbia proceduto a verifiche in proposito, a mezzo della Polizia Municipale, soltanto con i verbali redatti in data 4.4.2017, all’esito di apposito sopralluogo (ma si è già sopra evidenziata l’efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dalla Polizia Municipale, alla quale non è attribuita la competenza all’adozione di atti di amministrazione attiva, occorrendo poi che la competente autorità amministrativa faccia proprio l’esito delle predette operazioni attraverso un formale atto di accertamento); e come solo dopo tale attività abbia poi proceduto all’adozione dell’ordinanza di sgombero in questa sede impugnata, senza perciò prima operare in modo formale l’accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione, con connesso e conseguente provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale, necessario a precisare quali immobili e quale eventuale area ulteriore siano appunto acquisiti, fornendo anche gli opportuni dati identificativi degli stessi.

Ecco, allora, che il descritto iter, connotato da inerzia procedimentale, addirittura per più anni, in netta contraddizione con il necessario completamento del procedimento sanzionatorio mediante lo sviluppo della fase acquisitiva come prefigurata dalla sequenza procedimentale prevista dalla legge, ha operato una cesura nell'ambito della stessa, impedendo il consolidarsi in favore dell'Amministrazione dell'effetto traslativo della proprietà (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 maggio 2016, n. 2279 e 5 luglio 2017, n. 3631 cit.): ed infatti, se è pur vero che il passaggio della proprietà in favore dell'Amministrazione opera di diritto, deve tuttavia rilevarsi che il citato art. 31 prevede il dispiegarsi del procedimento sanzionatorio secondo ben precise fasi che non possono essere del tutto obliterate, in quanto la loro totale omissione, non può non comportare l'assoluta ambiguità della relativa attività amministrativa, in violazione dei principi del contraddittorio procedimentale, del buon andamento e della tutela dell'affidamento della parte privata.

In tal senso deve rilevarsi che la notifica dell'atto di accertamento dell'inottemperanza alla demolizione costituisce comunque titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, integrando così un passaggio indefettibile ai fini del perfezionamento dell'acquisto in favore dell'Amministrazione; ma che nella fattispecie concreta tale adempimento è risultato del tutto omesso. Conseguenza di tanto, è, allora, la mancanza del necessario presupposto per potersi ordinare lo sgombero dell’immobile: l’atto con cui tale sgombero è stato ordinato risulta pertanto illegittimo e va annullato.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Il complessivo esito della vicenda esaminata, del tutto peculiare, induce a compensare le spese di giudizio tra le parti costituite, rimanendo a carico del Comune di San Nicola La ST il solo rimborso del contributo unificato versato dalla ricorrente per la proposizione dei motivi aggiunti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, integrato da motivi aggiunti, proposto da ER SA, così provvede:

1) dichiara inammissibile il ricorso introduttivo, nonché quello per motivi aggiunti nella parte in cui è diretto a contestare la legittimità dell’ordinanza di demolizione n. 9/2003 e di altri atti aventi natura endoprocedimentale (-il verbale di accertamento dell’inottemperanza all'ordine di demolizione del Comune di San Nicola La ST notificato in data 19.4.2017; -la relazione di servizio prot. n. 273/A1C del 4.4.2017 della Polizia Municipale del Comune di San Nicola La ST; -la scheda di intervento - verbale di ispezione e di accertamenti urgenti su cantiere edilizio - prot. n. 273 del 4.4.2017 della Polizia Municipale del Comune di San Nicola La ST);

2) accoglie il ricorso per motivi aggiunti nella sola parte in cui è diretto a contestare l'ordinanza dirigenziale di sgombero n. 2 del 27.4.2017 del Comune di San Nicola La ST, della quale dispone l’annullamento;

3) compensa le spese di giudizio tra le parti costituite, salvo rimanendo il rimborso, da parte del Comune di San Nicola La ST, in favore della ricorrente, del contributo unificato versato in relazione al proposto ricorso per motivi aggiunti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 28 marzo 2018, 13 giugno 2018, con l'intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

SAlba Giansante, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michelangelo Maria Liguori	Italo Caso

IL SEGRETARIO