Pubblicato il 22/10/2021

N. 00294/2021

N. 00116/2021 REG.REK.

REPUBLIK ITALIEN

IM NAMEN DES ITALIENISCHEN VOLKES

Das Verwaltungsgericht

Autonome Sektion für die Provinz Bozen

verkündet vorliegendes

URTEIL

im Rekurs Nr. 116 des allgemeinen Registers des Jahres 2021, eingebracht von
IN - Innovative Informatikanwendungen in Transport-, Verkehrs- und Leitsystemen GM (eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet nach den Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland), in Person der derzeitigen Geschäftsführer und somit gesetzlichen Vertreter, vertreten und verteidigt von den Rechtsanwälten Armin Reinstadler und Andreas Reinalter, mit digitalem Domizil bei den in den Justizregistern eingetragenen zertifizierten E-Mail-Adressen und Wahldomizil in deren Kanzlei in Bozen, Dantestraße, Nr. 12/4;

gegen

STA - Südtiroler Transportstrukturen AG, in Person des amtierenden Präsidenten und gesetzlichen Vertreters pro tempore ;
AO - Agentur für die Verfahren und die Aufsicht m Bereich öffentlicher Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge, in Person der derzeitigen Direktorin und gesetzlichen Vertreterin pro tempore , beide vertreten und verteidigt von den Rechtsanwältinnen Renate von Guggenberg, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta und Elisa Rodaro und vom Rechtsanwalt Lukas Plancker, mit digitalem Domizil bei der in den Justizregistern eingetragenen zertifizierten E-Mail-Adressen und Wahldomizil bei der Anwaltschaft des Landes in Bozen, Silvius-Magnago-Platz, Nr. 1;

und gegen

IZ S.T. S.r.l., in Person des gesetzlichen Vertreters pro tempore , nicht eingelassen;

für die Aufhebung

nach Aussetzung der Vollstreckbarkeit

1. der Maßnahme zum Ausschluss vom 10.05.2021 der STA AG, mitgeteilt am 12.05.2021, vom Vergabeverfahren AO/SUA-SF 026/2020 für die Erbringung der Dienstleistungen Ticketing und ITCS im öffentlichen Verkehr der Autonomen Provinz Bozen für 7 Jahre (CIG Kodex: 8557425282);

2. der Niederschrift Nr. 14 der Kommission für die technisch-qualitative Bewertung der Angebote vom 03.05.2021;

3. der Niederschrift Nr. 13 der Kommission für die technisch-qualitative Bewertung der Angebote vom 03.05.2021;

4. der Bewertungstabelle und Punktezuweisung in Anlage A der vorgenannten Niederschrift, erstellt von der Kommission für die technisch-qualitative Bewertung der Angebote vom 03.05.2021;

5. aller vorangegangenen sowie nachfolgenden und damit zusammenhängenden Verwaltungsmaßnahmen, darunter insbesondere auch

6. der Mitteilung des vorläufigen Zuschlages vom 21.05.2021 und der vorangehenden Niederschrift Nr. 4 der AO vom 20.05.2021 und der vorläufigen Rangordnung als Anlage zur Niederschrift Nr. 4 vom 20.05.2021.

Nach Einsicht in den Rekurs und dessen Anlagen;

Nach Einsicht in den gemeinsamen Einlassungsschriftsatz der STA -Südtiroler Transportstrukturen AG, in Folge STA, und der AO - Agentur für die Verfahren und die Aufsicht im Bereich öffentlicher Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge, in Folge AO;

Nach Einsicht in den Beschluss vom 23. Juni 2021, Nr. 79, mit welchem der Antrag um einstweiligen Rechtsschutz abgewiesen wurde;

Nach Prüfung aller Prozessunterlagen;

Nach Einsicht in den Artikel 74 und 120 Absätze 6 und 10, VwPO;

Nach Anhörung bei der öffentlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2021 des Berichterstatters Stephan Beikircher und festgehalten, dass die Prozessvertreter von IN GM sowie von STA und AO mit gemeinsamen Antrag vom 11. Oktober 2021, beantragt haben, dass die Streitsache ohne Diskussion zur Entscheidung einbehalten werden möge;

Folgende Sach- und Rechtslage wurde erwogen:

SACHVERHALT

( Die zitierten Unterlagen beziehen sich - sofern nicht anders angegeben - auf die von der STA und AO vorgelegten Unterlagen .)

1. Angefochten ist der Ausschluss der IN - Innovative Informatikanwendungen in Transport-, Verkehrs- und Leitsystemen GM, in Folge IN, vom Vergabeverfahren zur Erbringung der Dienstleistungen Ticketing und eines rechnergestützten Betriebsleitsystems (ITCS - für Intermodal Transport Control System) im öffentlichen Verkehr der Autonomen Provinz Bozen für sieben Jahre.

2. Es ist - soweit entscheidungserheblich - folgende zusammenfassende Sachverhaltsdarstellung vorauszuschicken.

3. Am 16.12.2020 (Dok. 1) wurde von der AO im Auftrag der STA die Ausschreibung des Vergabeverfahrens für die Erbringung der Dienstleistung des Ticketings und ITCS im öffentlichen Verkehr der Autonomen Provinz Bozen im Amtsblatt der Europäischen Union (Ausschreibungskodex CIG 8557425282) veröffentlicht.

4. Die Ausschreibung im Gesamtbetrag von 31.258.368,00 Euro (ohne MwSt.), zuzüglich der nicht abschlagsfähigen Sicherheitskosten in Höhe von 157.077,00 Euro, erfolgte mittels offenem Verfahren über EU-Schwelle nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebotes gemäß Art. 33 des Landesgesetzes vom 17. Dezember 2015, Nr. 16 und, soweit mit diesem vereinbar, gemäß Art. 95 des GvD vom 18. April 2016, Nr. 50, wobei das Element „ Qualität “ mit 70 Punkten und das Element „ Preis “ mit 30 Punkten gewichtet war.

5. Für die Qualität wurden in den Ausschreibungsbedingungen (Dok. 2), laut Art. 33 Absatz 9 L.G. Nr. 16/2015, folgende Mindestpunkte vorgesehen: Qualitätsanforderungen 16/30; Ticketing Back-end TBE 4/8; ITCS 4/8; Front-End-Geräte 3/6; Migrationskonzept 3,5/7; Servicekonzept 3/6 und- Musterbewertung 3/5, bei Ausschluss aus dem Ausschreibungsverfahren bei Nichterreichung der Mindestpunktezahl für die Qualität vor der Parameterangleichung.

6. Innerhalb der festgelegten Frist wurden vier Angebote (vgl. Niederschrift Nr. 1 vom 25.2.2021 - Dok. 4) gestellt und zwar von der IN, der Bietergemeinschaft ATRON electronic GM mit der Almaviva AG, der CH & HM GM und der IZ S.T. GM.

7. Nachdem die Bietergemeinschaft ATRON electronic GM - Almaviva AG mit Maßnahme vom 29.3.2021, Prot. Nr. 1988 vom Wettbewerb ausgeschlossen worden ist, wurde das Verfahren zwecks Bewertung der Angebote in nicht öffentlicher Sitzung durch die technisch-qualitative Bewertungskommission ausgesetzt (vgl. Niederschrift Nr. 3 vom 29.3.2021 - Dok. 5).

8. Am 1.4.2021 hat die Bewertungskommission beschlossen das den technischen Unterlagen beigelegte Begleitschreiben der CH & HM GM, in dem unter anderem darauf verwiesen wird, dass das Angebot unter Vorbehalt gemacht wurde und an gewisse Bedingungen geknüpft ist, nicht zu berücksichtigen, da der Bieter mit der Abgabe des Angebots die Ausschreibungsbedingungen der Vergabe bedingungslos akzeptiert hat (vgl. Niederschrift Nr. 3 - Dok. 21 Rekursstellerin).

9. Am 3.5.2021 schritt die technische Kommission zur Endbewertung der technischen Angebote und wies die entsprechenden Punkte zu (vgl. Niederschrift Nr. 13 - Dok. 11). Die IN erhielt für das Kriterium Nr. 02.04 - Migrationsphase 2,28 Punkte und für das Kriterium 02.05 - Servicekonzept 1,22 Punkte und erreichte somit nicht die vorgegebenen Mindestschwellenwerte.

10. Die technische Bewertungskommission erachtete in Bezug auf das Migrationskonzept der IN (vgl. Niederschrift Nr. 14 vom 3.5.2021 - Dok. 12) folgende Mindestkriterien als nicht erfüllt:

- Muss-Anforderungen 1687 zu den fest verbauten Halterungen aller abgesetzten Komponenten;

- Muss-Kriterium 310 zur Datenübertragung an das Alt-System;

- Mindestkriterium 311 zur täglichen Übertragung ins Altsystem der wichtigsten Daten;

- Kapitel 2.3 des Lastenheftes, welches die derzeit angebotenen Kartenmedien darstellt und Kapitel 7.4 des Lastenheftes, welches klarstellt welche Kartenmedien im Neusystem unterstützt werden sollen.

11. In Bezug auf das Servicekonzept der IN (vgl. immer Dok. 12) wurden von der technischen Bewertungskommission folgende Teilkonzepte als nicht erfüllt angesehen:

- Sicherstellung des Systembetriebs über den vereinbarten Zeitraum zum zentralen Ticketing Back-End (TBE) laut Anlage 11 (Service Level Agreement, kurz SLA, - Dok. 20 Rekursstellerin), Kapitel 2.1;

- maßgeblicher Betriebszeitraum Mo - So, Feiertag, ganztägig (24h), des TBE laut Anlage 11, Kapitel 5.1;

- Unterstützung des Auftraggebers bei der Diagnose von nicht reproduzierbaren, aber mehrfach auftretenden Fehlern und Störungen zum TBE laut Anlage 11, Kapitel 2.1;

- Verfügbarkeit des TBE mit einem Standard von 99,95% laut Anlage 11, Kapitel 5.1;

- automatisiertes Störungsmonitoring laut Teilkonzept 6.3 und Punkte 399 und 401 der Ausschreibungsunterlagen;

- Fehlerprioritäten laut Kapitel 6.2.3, sowie Fehlerklassen laut Anlage 11 Kapitel 4;

- Sicherstellung des Systembetriebs über den vereinbarten Zeitraum laut Anlage 11, Kapitel 2.1 und maßgeblicher Betriebszeitraum laut Anlage 11 Kapitel 5 und 6;

- Verfügbarkeit der mobilen Front-ends auf den Fahrzeugen laut Anlage 11, Kapitel 5 und 6.

12. Aufgrund dieser Bewertungen hat die STA die Teilnehmerin IN in Hinsicht auf die Nichterreichung der Mindestpunktezahl für das technische Angebot sodann mit Maßnahme vom 10.5.2021 (Dok. 6) von der Ausschreibung ausgeschlossen. Der Ausschluss wurde mit Schreiben vom 12.5.2021 (Dok. 8) mitgeteilt.

13. Am 13.5.2021 wurde von der Wettbewerbsbehörde der Ausschluss des Angebots der IN zur Kenntnis genommen und zur Öffnung der elektronischen Umschläge der wirtschaftlichen Angebote der beiden verbliebenen Wettbewerbsteilnehmerinnen geschritten.

14. Die Wirtschaftsteilnehmerin CH & HM GM erzielte dabei, mit einer Angebotssumme von 29.735.404,40 Euro eine Punktezahl von 30,00, was zusammen mit den Punkten aus der technischen Bewertung 70,00 eine Gesamtpunktezahl von 100 Punkten ergab.

15. Die weitere in der Ausschreibung verbliebene Teilnehmerin, IZ S.T. GM, erhielt mit einer Angebotssumme von 31.258.367,00 Euro, hingegen 28,54 Punkte, was zusammen mit den 59,60 Punkte für das technische Angebt insgesamt 88,14 Gesamtpunkte ergab (vgl. Niederschrift Nr. 4 vom 13.5.2021 - Dok. 7).

16. Die Ausschreibungsbehörde stellte sodann fest, dass in Anwendung der Formeln für die Berechnung der ungewöhnlich niedrigen Angebote keines der beiden Angebote ungewöhnlich niedrig erscheint und übermittelte die vorläufige Rangordnung dem einzigen Verfahrensverantwortlichen.

17. Mit Maßnahme vom 20.5.2021 (Dok. 9) erteilte der Generaldirektor der STA an die Bieterin CH & HM GM den definitiven Zuschlag, der - laut Art. 76 Absatz 5 Buchstabe a) des GvD Nr. 50/2016 - mit Mitteilung vom 21.5.2021 (Dok. 10) allen Bietern der Ausschreibung, so auch der IN, mitgeteilt wurde.

18. Der Rechtsvertreter der ausgeschlossenen IN beanstandete mit Schreiben vom 22.5.2021 (Dok. 13) die nicht korrekte Bewertung des Angebots der IN und forderte die STA im Wege des Selbstschutzes zur Rücknahme der Ausschlussmaßnahme auf. Zu den einzelnen Ausschlussgründen wurden detaillierte technische Kritiken vorgetragen.

19. Die technische Bewertungskommission hat sich in Folge (vgl. Niederschrift Nr. 15 vom 28.5.2021 - Dok. 14) mit den einzelnen Beanstandungen auseinandergesetzt. Nach sorgfältiger Analyse wurden lediglich die Randbedingungen 399 und 401 zum Teilkonzept 5.1 als erfüllt angesehen, während die Kommission abschließend die „ Nichterreichung der Mindestpunktezahl für das technische Angebot und die Nichterfüllung der Musskriterien 1687, 310 und 311 des Wirtschaftsteilnehmers IN GM, der zum Ausschluss derselben geführt hat “, bestätigt hat.

20. Die Vergabestelle der AO übermittelte mit Schreiben vom 8.6.2021 (Dok. 15) diese technische-qualitative Bewertung der Rekursstellerin und dem Rechtsbeistand derselben.

21. Am 11. Juni 2021 stellte die IN schließlich den vorliegenden Rekurs zu und beantragte die Aufhebung der im Vorspann genannten Maßnahmen und die Rekursstellerin wieder zum Vergabeverfahren zuzulassen, mit der Aufforderung an die STA, sowie an die AO das wirtschaftliche Angebot von IN zu prüfen und die entsprechende Rangordnung zu erstellen.

22. In untergeordneter Hinsicht beantragte sie die Aufhebung aller angefochtenen Verwaltungsmaßnahmen und die Rekursstellerin wieder zum Vergabeverfahren zuzulassen, mit der Aufforderung an die STA, sowie an die AO die Neubewertung des technischen Angebots von IN vorzunehmen.

23. Zusätzlich zur Aufhebung beantragte sie untergeordnet, die Verurteilung zum Schadenersatz wegen des rechtswidrigen Ausschlusses der Rekursstellerin, Schaden der im Laufe des Verfahrens festzustellen ist.

24. Die Anfechtungsgründe beziehen sich im Rubrum auf:

- die Maßnahme zum Ausschluss vom 10.5.2021 der STA AG, mitgeteilt am 12.5.2021,

- die Niederschrift Nr. 14 der Kommission für die technisch-qualitative Bewertung der Angebote vom 3.5.2021,

die Niederschrift Nr. 13 der Kommission für die technisch-qualitative Bewertung der Angebote vom 3.5.2021,

- die Bewertungstabelle und Punktezuweisung in Anlage A der vorgenannten Niederschrift, erstellt von Kommission für die technisch-qualitative Bewertung der Angebote vom 3.5.2021.

25. Zu diesen Maßnahmen werden folgende Anfechtungsgründe unter dem Gesichtspunkt „ der Befugnisüberschreitung aufgrund offenkundiger Widersprüchlichkeit und/oder Nichtnachvollziehbarkeit der Bewertung durch die Bewertungskommission in parte qua“ geltend gemacht, sowie beschränkt auf die Rekursgründe 2 und 6 auch „ wegen Verletzung der lex specialis“. Ein Anfechtungsgrund Nr. 3 fehlt im Rekurs.

26. Der „ Anfechtungsgrund Nr. 1 “ bezieht sich auf die „ vermeintliche [n] Nichteinhaltung des Musskriteriums Nr. 1687 im Lastenheft “ die mit einem Rechtsfehler behaftet sei, zumal die IN lediglich eine Empfehlung zum Einsatz der OBU-Light im Regionalverkehr ausgesprochen habe und somit das Musskriterium lediglich ergänzt habe.

27. Der „ Anfechtungsgrund Nr. 2 “ bezieht sich auf die „ vermeintliche [n] Nichteinhaltung der Musskriterien Nr. 310 und 311 im Lastenheft “ zum Parallelbetrieb zwischen Alt- und Neusystem und der notwendigen Schnittstelle samt Datenmigration. Auch hier wird ein Rechtsfehler der technischen Kommission gerügt, die das Angebot von IN nicht vollumfänglich bewertet habe.

28. Der „ Anfechtungsgrund Nr. 4 “ bezieht sich auf die „ vermeintliche [n] Nichteinhaltung der Randbedingungen in Anlage 11, Kapitel 2.1 TBE sowie Kapitel 5.1 “ zu den Störungen außerhalb der Servicezeiten des Auftragnehmers. Die Schlussfolgerung der Kommission sei fehlerhaft, da die Störungen durch das IN-Störmeldesystem (MOBILEEsymon) erfasst und 24/7/365 automatisiert gemeldet wird, so dass die Verfügbarkeit des Ticketing Back-End (TBE) im Ausmaß von 99,95% gewährleistet sei. Die entsprechende Hotline, obwohl mit dem Zusatz (Option) versehen, sei Angebotsbestandteil ohne irgendwelchen Aufpreis.

29. Der „ Anfechtungsgrund Nr. 5 “ bezieht sich auf die „ vermeintliche [n] Nichteinhaltung der Randbedingungen in Kapitel 6.2.3 und Anlage 11, Kapitel 4 “, die mit einem Rechtsfehler behaftet sei, weil die IN in der Projektbeschreibung dargelegt habe, dass ihre Technologie gar Vorkehrungen gegen Totalausfälle der dezentralen Systemkomponenten (im Fahrzeug), aufgrund eines nicht kommunizierenden Communication Gateways beinhalte, zumal die angebotene Technologie auch im Offline-Betrieb nutzbar ist und somit das beschriebene Fallbeispiel keinen kritischen Fehler darstellen würde.

30. Der „ Anfechtungsgrund Nr. 6 “ bezieht sich auf die „ vermeintliche [n] Nichteinhaltung der Randbedingungen in Anlage 11, Kapitel 5 und 6 “ zur mangelnden Verfügbarkeit der Frontend-Geräte. Die Auslegung der Bewertungskommission sei irrig, da es sich hier nicht um ein 2nd-Level-Support Problem handle, was einen Ausfall des gesamten Hintergrundsystems bedingen würde, sondern um den Ausfall am oder im Fahrzeug.

31. Die Beklagten STA und AO ließen sich mit dem am 19. Juni 2021 hinterlegten Schriftsatz in das Verfahren ein, redeten die Unzulässigkeit des Rekurses aufgrund fehlender Zustellung des Rekurses an die gegenbetroffene Zuschlagsempfängerin CH & HM GM ein und beantragten die Abweisung des Rekurses.

32. Das angerufene Gericht hat mit Beschluss vom 23. Juni 2021, Nr. 79 den Antrag um Aussetzung der Wirksamkeit der angefochtenen Maßnahmen abgelehnt und der rekursstellenden Gesellschaft die Frist von 30 Tagen zur Vervollständigung bzw. Erneuerung und digitale Vorlage der im Ausland erteilten und lediglich vom italienischen Verteidiger beglaubigten Prozessvollmacht erteilt.

33. Am 19. Juli 2021 wurde die am 1.7.2021 in Karlsruhe-Durlach notariell beglaubigte Prozessvollmacht hinterlegt.

34. In Hinsicht auf die auf den 13. Oktober 2021 anberaumte Verhandlung in der Hauptsache hinterlegte die Rekursstellerin am 22. September 2021 das im Wettbewerbsverfahren vorgelegte wirtschaftliche Angebot in Höhe von 25.715.537,93 Euro (Dok. 22 Rekursstellerin). Am 28. September 2021 wurde ein Verteidigungsschriftsatz vorgelegt und mit am 1. Oktober 2021 hinterlegten Schriftsatz wurde auf die Ausführungen der beklagten Verwaltungen repliziert.

35. Im am 25. September 2021 hinterlegten Schriftsatz der STA / AO wurde die unterlassene Anfechtung des definitiven Zuschlages vom 20.5.2021 (Dok. 9) seitens der STA an die CH & HM GM eingeredet, zumal mit dem einleitenden Rekurs lediglich die Mitteilung des Zuschlages vom 21.5.2021 (Dok. 10) seitens der AO angefochten worden sei. Dies würde aufgrund der konstanten und konsolidierten Rechtsprechung (Staatsrat, V Sektion, 12. Mai 2020, Nr. 2970) die Unverfolgbarkeit des Rekurses, wegen des fehlenden Klagsinteresses, nach sich ziehen.

36. Anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2021 wurde die Streitsache, aufgrund des gemeinsamen schriftlichen Antrages auf Einbehaltung der Streitsache ohne Diskussion, schließlich zur Entscheidung einbehalten.

RECHTSERWÄGUNGEN

37. Einleitend stellt das Kollegium fest, dass die Rekursstellerin den Verteidigungsschriftsatz nach Art. 73 VwPO am 28. September 2021 hinterlegt hat und dieser somit in Bezug auf die Diskussionsverhandlung nachweislich verspätet ist.

38. Dieser Schriftsatz wird daher für die Entscheidung nicht berücksichtigt, da die in Art. 73 VwPO festgelegten Fristen - im Anlassfall laut Art. 119 VwPO auf die Hälfte herabgesetzt - Fallfristen sind. Sie sind Ausdruck eines Gebots der öffentlichen Ordnung, das die par condicio in der Verteidigung garantiert und die ordnungsgemäße Arbeit des Gerichts gewährleistet.

39. Die Verletzung dieser Fristen führt unweigerlich zur prozessrechtlichen Nichtverwendbarkeit der verspätet eingereichten Schriftsätze, die als tamquam non essent anzusehen sind (vgl. ex pluribus Staatsrat, III Sektion, 20. Jänner 2021, Nr. 627 und V Sektion, 9. Jänner 2019, Nr. 194; VwG Sizilien, Catania, I Sektion, 2. August 2021, Nr. 2611; VwG Venetien, I Sektion, 9. April 2021, Nr. 468; VwG Bozen 25. Juli 2018, Nr. 250).

40. In Bezug auf das ius postulandi stellt das Kollegium fest, dass die Rekursstellerin in der Zwischenzeit die von einem Notar in Deutschland beglaubigte Prozessvollmacht innerhalb der gewährten Ausschlussfrist beigebracht hat und so der Mangel der ursprünglichen Prozessvollmacht gemäß Artikel 182 ZPO behoben wurde.

41. Es ist weiter vorauszuschicken, dass der Verwaltungsrichter in der Zusammenschau der Bestimmungen von Art. 76 Absatz 4 VwPO und Art. 276 Absatz 2 ZPO die Pflicht hat, den Rechtsstreit nach der logischen Reihenfolge zu entscheiden.

42. Der Klärung der Verfahrensfragen ist gegenüber den Sachfragen der Vorrang zu geben und unter den Ersteren der Feststellung des Vorliegens der prozessrechtlichen Verfahrensvoraussetzungen in Bezug auf die Klagevoraussetzungen (vgl. in diesem Sinne Staatsrat, Plenarversammlung, 25. Februar 2014, Nr. 9).

43. Im nachfolgenden Beschluss vom 27. April 2015, Nr. 5 stellte die Plenarversammlung des Staatsrates klar, dass Verfahrensfragen - die im Übrigen immer von Amts wegen aufgeworfen werden können - nicht an die verbindlichen Anträge der Parteien gebunden sind, und bekräftigte, dass die Beurteilung der Verfahrensvoraussetzungen (einschließlich der Vollständigkeit des kontradiktorischen Streitgesprächs) vor den Klagevoraussetzungen (einschließlich des Rechtsschutzinteresses) zu prüfen ist.

44. Dies geklärt, kann zur Prüfung der von STA / AO vorgetragenen Unzulässigkeitseinrede des Rekurses, wegen Verstoßes gegen Artikel 41 Absatz 2 VwPO, geschritten werden.

45. Die beklagten Verwaltungen behaupten, der Rekurs sei unzulässig wegen nicht erfolgter Zustellung an die Zuschlagsempfängerin CH & HM GM. Die erfolgte Zustellung des Rekurses lediglich an die IZ S.T. GM, die hinter der Siegerin als Zweite gereiht ist, sei nicht geeignet das Streitgespräch zu garantieren, da diese nicht als Gegenbetroffene anzusehen sei.

46. Der Einwand der Unzulässigkeit des Rekurses ist stichhaltig.

47. Diesbezüglich ist Art. 41 Absatz 2 VwPO in Erinnerung zu rufen, der Folgendes besagt: „ Wird Klage auf Aufhebung erhoben, so ist der Rekurs, bei sonstigem Ausschluss, der öffentlichen Verwaltung, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, und mindestens einem der Gegenbetroffenen, der in eben diesem Verwaltungsakt angegeben ist, innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen Frist zuzustellen …“.

48. Nach Art. 41 ist der Rekurssteller somit grundsätzlich verpflichtet, die Aufhebungsklage dem Gegenbetroffenen zuzustellen, „ der im Verwaltungsakt selbst angegeben ist “.

49. Für die Qualifikation eines Gegeninteressierten bedarf es zwei Voraussetzungen: zum einen muss das als Gegeninteressierter in Frage kommende Subjekt Träger eines Interesses sein, das dem Interesse des Rekursstellers entgegensteht und zum zweiten muss dieses Subjekt in der angefochtenen Maßnahme entweder ausdrücklich genannt sein, oder aufgrund der darin enthaltenen Angaben leicht identifizierbar sein (vgl. Staatsrat, V Sektion, 29. November 2019, Nr. 8173, 21. Jänner 2019, Nr. 495, 17. September 2018, Nr. 5420, 7. Juni 2017, Nr. 2723; IV Sektion, 12. April 2017, Nr. 1701; VI Sektion, 11. November 2016, Nr. 4676; VwG Bozen 10. Dezember 2020, Nr. 333 und 10. April 2006, Nr. 166).

50. Was den Sachbereich Vergabewesen betrifft, ist als Gegenbetroffener in der Aufhebungsklage gegen die Zuschlagsentscheidung in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags lediglich der Wirtschaftsteilnehmer, der in der angefochtenen Entscheidung als Zuschlagsempfänger bezeichnet wird, anzusehen.

51. Der Zuschlagsempfänger ist demzufolge der Gegenbetroffene in formeller Hinsicht, da er in der Vergabeentscheidung ausdrücklich genannt wird.

52. Der Zuschlagsempfänger ist aber auch der Gegenbetroffene in substantieller Hinsicht, da er unzweifelhaft Träger eines Interesses ist, das dem Interesse des Rekursstellers entgegensteht.

53. Werden in Akten, die der Auftragsvergabe vorausgehen, wie z. B. in den Niederschriften der Ausschreibungsbehörde oder der technischen Bewertungskommission, andere Subjekte benannt, die ebenfalls Mitbewerber sind, und werden diese Akte zusammen mit der Auftragsvergabe angefochten, so nehmen die benannten Mitbewerber für sich genommen nicht die prozessrechtliche Stellung von Gegenbetroffenen ein. Diese Akte haben keine verfahrensabschließende Wirkung und können daher Niemandem einen endgültigen Vorteil verschaffen.

54. Demzufolge sind diese Akte auch nicht geeignet die Position des Rekursstellers unmittelbar und direkt zu berühren (was eine eigenständige Anfechtung rechtfertigen würde).

55. Um den in formeller und substantieller Hinsicht tatsächlichen Gegenbetroffenen zu ermitteln, ist daher einzig und allein auf die Zuschlagsentscheidung Bezug zu nehmen.

56. In der definitiven Zuschlagsmaßnahme der STA vom 20.5.2021 - die laut Ausführungen der Rekursstellerin im Replikschriftsatz vom 30. September 2021 explizit angefochten wurde (so in Bezug auf die Einrede der Unverfolgbarkeit des Rekurses, wegen der fehlenden Anfechtung der Zuschlagsmaßnahme) - ist als Zuschlagsempfängerin eindeutig die CH & HM GM angegeben, während die IZ S.T. GM als Zweitgereihte in der Rangordnung aufscheint.

57. Der gleiche Name war im Übrigen auch bereits in der Niederschrift Nr. 4 vom 13.5.2021 (Dok. 9) und der vorläufigen Rangordnung als Anlage zur Niederschrift Nr. 4 (Dok. 9 Rekursstellerin) enthalten.

58. Auch in der Mitteilung des Zuschlags vom 21.5.2021 (Dok. 10) findet sich unter den Adressaten der Mitteilung die CH & HM GM.

59. Die vom Kollegium geteilte gefestigte Rechtsprechung hat geklärt, dass bei der Anfechtung einer Entscheidung über den Ausschluss eines Bieters von einem Ausschreibungsverfahren in der Regel kein Gegenbetroffener ermittelt werden kann, unbeschadet einer späteren Anfechtung der Entscheidung über die Auftragsvergabe (die natürlich den erfolgreichen Bieter als Gegenbetroffenen ausweist) (vgl. VwG Piemont, I Sektion, 5. Juli 2010, Nr. 2984 und für den ersten Teil Verwaltungsgerichtsrat für die Region Sizilien, 31. März 2021, Nr. 276; VwG Bozen 3. Oktober 2018, Nr. 286).

60. Im Anlassfall geht das dem Interesse der Zuschlagsempfängerin CH & HM GM entgegengesetzte Interesse der IN klar aus den im gegenständlichen Verfahren geltend gemachten Schlussanträgen hervor (Zulassung zum Vergabeverfahren, Neubewertung des technischen Angebots, Prüfung des wirtschaftlichen Angebots, Neuerstellung der Rangordnung, Schadensersatz).

61. In Bezug auf die angefochtene Zuschlagsmaßnahme und die Aufhebungsklage nimmt IZ S.T. GM nicht die Rolle des Gegenbetroffenen ein, da sie in substantieller Hinsicht aus der Annahme des Rekurses der IN keinen Schaden erleiden würde.

62. In Bezug auf das Ergebnis des Auswahlverfahrens, in dem sie den zweiten Platz belegt hat, hat die Zweitgereihte keine unmittelbare Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, da sie gegen das Ergebnis des Auswahlverfahrens kein Rechtsmittel eingelegt hat und ihr daher die Entscheidung der STA, den Auftrag an die Bieterin CH & HM GM zu vergeben, gleichgültig ist.

63. Nach der Identifizierung der Zuschlagsempfängerin CH & HM GM als Gegenbetroffene des vorliegenden Rechtsstreits, muss der Rekurs folgerichtig als unzulässig erklärt werden, da er der IZ S.T. GM irrtümlich zugestellt wurde, so dass sich für die Rekursstellerin die Wirkungen nach Art. 41 Absatz 2 VwPO ergeben.

64. Nach Art. 37 VwPO könnte, auch von Amts wegen, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen entschuldbaren Irrtums vorgenommen werden und somit ist das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu prüfen, auch wenn die Rekursstellerin keinen entsprechenden Antrag gestellt hat.

65. Aus den vorgelegten Unterlagen geht keine fehlerhafte Identifizierung des Zuschlagsempfängers hervor, die einen Irrtum bedingen konnte.

66. In der Mitteilung des Zuschlags vom 21.05.2021 (Dok. 7 Rekursstellerin) waren nämlich folgende Unterlagen beigelegt: Niederschriften der Ausschreibungsbehörde; Niederschriften der Bewertungskommission; Vorschlag zur Zuschlagserteilung; Rangordnung; Maßnahme des Zuschlags.

67. Dass dieses Schreiben als Mitteilung des provisorischen Zuschlags - wie von der Rekursstellerin im Replikschriftsatz vom 30.9.2021 behauptet -, dem der definitive Zuschlag in Verletzung der Vorgaben des GvD Nr. 50/2016 lediglich angehängt war, angesehen werden könne, ist aufgrund des eindeutigen Tenors der Mitteilung auszuschließen: „ Mit diesem Schreiben wird die Maßnahme des Generaldirektors von STA - Südtiroler Transportstrukturen AG vom 20.05.2021, welche die Zuschlagerteilung zum Gegenstand hat, mit den Niederschriften der Sitzungen der Ausschreibungsbehörde Nr. 1, Nr. 3, Nr.4 und der Bewertungskommission Prot. Nr. 30180 vom 11.05.2021 e Prot. Nr. 30583 vom 12.05.2021 und der Vorschlag der Zuschlagserteilung mit den darin genannten Anlagen übermittelt. Es wird darauf hingewiesen, dass die Niederschrift der nicht öffentlichen Sitzung der Ausschreibungsbehörde Nr. 2 und die daraus folgenden Maßnahmen zum Ausschluss nur an die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gesendet worden sind .“

68. Eine auch nur oberflächliche Lektüre der Mitteilung über den Ausgang des Wettbewerbsverfahrens hätte daher genügt, um festzustellen, wer der effektive definitive Zuschlagsempfänger ist, zumal im gesamten Kontext des Schreibens nie von einem provisorischen bzw. vorläufigen Zuschlag gesprochen wird.

69. Die in der Mitteilung enthaltene Rechtsmittelbelehrung ist zudem eindeutiger Ausdruck, dass es sich hierbei um anfechtbare Maßnahmen handelt.

70. Die Vorgangsweise der Verwaltung ist daher in keiner Weise als objektiv irreführend anzusehen und im Anlassfall kann somit nicht von einem entschuldbaren Irrtum ausgegangen werden.

71. Es liegen somit keine objektiven Gründe der Ungewissheit hinsichtlich von Rechtsfragen oder schwerwiegende tatsächliche Hinderungsgründe vor, die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Amts wegen rechtfertigen könnten.

72. Abschließend ist der Rekurs gemäß Art. 35 Absatz 2 Buchst. b) VwPO wegen der mangelnden Zustellung an die Gegenbetroffene CH & HM GM für unzulässig zu erklären, da kein Zweifel daran besteht, dass die Zuschlagsempfängerin vom Rekurs gegen die Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags in Kenntnis gesetzt werden musste, da diese durch die Annahme des Rekurses geschädigt werden könnte, und zwar durch den Verlust ihrer Position als siegreiche Bieterin.

73. Die Annahme dieses Einwands hat absorbierenden Charakter, da der Einwand die ordnungsgemäße Durchführung eines kontradiktorischen Streitgesprächs betrifft.

74. Die Rekursstellerin ist zum Kostenersatz verpflichtet.

A.D.G.

Erklärt das Verwaltungsgericht - Autonome Sektion für die Provinz Bozen, in endgültiger Entscheidung, den eingangs genannten Rekurs für unzulässig.

Verurteilt die Rekursstellerin IN - Innovative Informatikanwendungen in Transport-, Verkehrs- und Leitsystemen GM zum Ersatz der Prozesskosten an die STA - Südtiroler Transportstrukturen AG / AO - Agentur für die Verfahren und die Aufsicht m Bereich öffentlicher Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge/AO, die mit insgesamt 5.000,00 (fünftausend/00) Euro, zuzüglich Zusatzzahlungen, Fürsorgebeitrag laut Gesetz und MwSt., sofern geschuldet, beziffert werden.

Die Kostenentscheidung für die nicht eingelassene IZ S.T. GM entfällt.

Dieses Urteil ist von der Verwaltungsbehörde zu befolgen.

So entschieden in Bozen in nichtöffentlicher Sitzung am 13. Oktober 2021 mit der Beteiligung der Richter:

Michele Menestrina, Präsident

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Gerichtsrat

Alda Dellantonio, Gerichtsrat

Stephan Beikircher, Gerichtsrat, Verfasser

DER VERFASSER	DER PRÄSIDENT
Stephan Beikircher	Michele Menestrina

DER GENERALSEKRETÄR