Pubblicato il 22/01/2021

N. 00088/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01132/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1132 del 2020, proposto da
-O-OMISSIS-ISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Carlo Parente Zamparelli e -OMISSIS-aria Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Emilia 81;

contro

-OMISSIS-inistero della -OMISSIS-ifesa, in persona del -OMISSIS-inistro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. -OMISSIS-arco, 63;

per l'annullamento

del provvedimento -OMISSIS-_-OMISSIS- -O-OMISSIS-ISSIS- di rigetto della richiesta di assegnazione temporanea per ricongiungimento familiare

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-inistero della -OMISSIS-ifesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13-OMISSIS- il dott. Stefano -OMISSIS-ielli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 13-OMISSIS-, convertito in legge 18 dicembre 2020, n. 1-OMISSIS-6 ai fini di cui all'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e -OMISSIS-IRITTO

Il ricorrente riveste il -O-OMISSIS-ISSIS- e presta servizio presso il -OMISSIS-° -O-OMISSIS-ISSIS- con l’incarico di -O-OMISSIS-ISSIS-.

Espone di essere coniugato-O-OMISSIS-ISSIS-9, evidenziando che la moglie esercita attività lavorativa nei pressi della residenza della famiglia a -O-OMISSIS-ISSIS-

In data -OMISSIS- il ricorrente ha presentato istanza per poter essere temporaneamente assegnato presso una sede di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 42 bis del -OMISSIS-.lgs. 26 marzo 2001, n. 151.

L’Amministrazione con provvedimento n. -OMISSIS-_-OMISSIS- -O-OMISSIS-ISSIS-, ha respinto la domanda per la “ carenza, presso la sede richiesta, della possibilità di collocare utilmente l’istante alla luce dell’incarico da questi posseduto e per il quale è stato formato (-OMISSIS-) ” nonché per la “ permanenza di uno stato di sottoalimentazione del reparto di appartenenza del graduato nel complessivo del -OMISSIS-% ”, oltre che per “ l’ingenerarsi di evidenti criticità organico funzionali non sostenibili per gli enti interessati, derivanti dall’eventuale assegnazione in altra posizione organica, circostanza che costringerebbe l’Amministrazione a riqualificare l’istante in altro incarico ed a sostenere, pertanto, oneri finanziari e strumentali non derivanti da esigenza di natura pubblicistica e, come tali, non giustificabili ”.

Con il ricorso in epigrafe tale diniego è impugnato con un unico motivo articolato in tre censure.

Con la prima censura il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 42 bis -OMISSIS-.lgs. n. 151 del 2001, dell’art. 1493 del -OMISSIS-.lgs. n. 66 del 2010, nonché degli articoli 3, 25, 29, 30, 31, 32, 51, 104, 9-OMISSIS- e 10-OMISSIS- della Costituzione.

Con la seconda e la terza censura lamenta l’insufficienza della motivazione, l’illogicità, la violazione delle norme europee e sovranazionali, il difetto di istruttoria e di motivazione, l’errore nei presupposti, la manifesta ingiustizia e la violazione dell’art. 10 bis della legge -OMISSIS- agosto 1990, n. 241, per l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

In sostanza il ricorrente sostiene l’illegittimità del diniego perché nel caso di specie non è stata adeguatamente considerata la circostanza che quello di -OMISSIS- è in realtà un incarico generico ricompreso nella specialità della Fanteria privo di connotati di particolare specializzazione, in quanto tale eventualmente fungibile per un periodo limitato con molti altri incarichi senza la necessità di procedere a delle riqualificazioni, mentre il livello di scopertura nella sede di appartenenza indicato dall’Amministrazione di per sé non raggiunge delle soglie di significativa gravità. Secondo il ricorrente in un tale contesto il sacrificio che viene imposto all’esigenza di favorire, ove possibile, l’unità familiare in presenza di minori nella primissima infanzia, espressamente riconosciuta come meritevole di tutela dalla normativa nazionale e sovranazionale, non è pertanto giustificato.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione depositando una relazione e chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 13-OMISSIS-, fissata per l’esame della domanda cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione per essere definita con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm..

Il ricorso deve essere accolto con riguardo alla censura di insufficienza della motivazione.

L’art. 42 bis del -OMISSIS-.lgs. n. 151 del 2001, prevede che “ il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda (comma 1). Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione (comma 2)”.

Tale norma si applica anche agli appartenenti alle Forze Armate ( ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, -OMISSIS- febbraio 2020, n. 961; Consiglio di Stato, Sez. III, 16 dicembre 2013, n. 6016; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2-OMISSIS-30).

Ciò non significa che l’applicazione della norma agli appartenenti alle Forze Armate non vada contemperata con altri interessi di rango costituzionale, come la difesa della Patria di cui all’art. 52 Cost (compito istituzionale delle Forze armate) e il buon andamento dell’Amministrazione, tutelato dall’art. 9-OMISSIS- Cost.

Tale principio a livello normativo trova espressione nell’art. 1493, comma 1, del Codice dell’ordinamento militare (-OMISSIS-.Lgs. n. 66 del 2010), il quale sancisce che “ al personale militare femminile e maschile si applica ” la disciplina generale, in materia di maternità e di paternità “ tenendo conto del particolare stato rivestito ”.

-OMISSIS-a queste premesse, consegue, pertanto, che l’applicazione ai militari dei benefici previsti dall’art. 42 bis, del -OMISSIS-.lgs. n. 151 del 2001 deve sempre tenere conto della speciale caratterizzazione del rapporto di servizio che contraddistingue la condizione del personale appartenente alle Forze armate e ai corpi ad esse equiparati.

Come chiarito dalla più recente giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5-OMISSIS-, n. 140) “ il contemperamento va però cercato nelle soluzioni applicative e non nell’esclusione dell’istituto ”.

Ad esempio è stato ritenuto che l’inciso " tenendo conto del particolare stato rivestito ", contenuto nell’art. 1493, comma 1, del -OMISSIS-.lgs. n. 66 del 2010, “ deve interpretarsi nel senso che esso comporta l'attribuzione all'amministrazione di un potere valutativo da esercitare caso per caso e tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici e delle peculiari funzioni del personale, imponendo un onere motivazionale relativo alle ragioni organizzative che, nel caso concreto, siano ostative all'accoglimento dell'istanza (quali, ad es., l'incidenza negativa del trasferimento sul funzionamento dell'ufficio a quo o l'indisponibilità di posti da ricoprire presso l'ufficio ad quem , in relazione al particolare stato rivestito dall'istante nel concreto contesto organizzativo) ” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5036 del 2013).

Pertanto, ai fini della concessione del beneficio in esame, l’art. 1493, comma 1, del -OMISSIS-.lgs. n. 66 del 2010, amplia, rispetto alla disciplina generale (qui invocata dal ricorrente), l’oggetto della valutazione compiuta dall’Amministrazione, la quale, nel contesto del proprio apprezzamento discrezionale (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 16-OMISSIS-8 del 2014), deve considerare, oltre alle necessità organizzative, comuni a tutti gli uffici pubblici, le speciali esigenze strutturali pertinenti alle Forze armate e le funzioni ricoperte dal personale impiegato presso di esse.

-OMISSIS-a tali premesse discende che il beneficio in questione non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso all’apprezzamento dell'Amministrazione, che, da un lato, (a) presuppone l’esistenza di condizioni generali oggettive, afferenti all’assetto dell’organizzazione militare (tradizionalmente individuate dalla giurisprudenza in materia, la quale richiede che “ nella sede di destinazione vi sia un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva; questa condizione è tassativa nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso ” e che inoltre presuppone “ l'assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione: vale a dire che, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto, il beneficio può essere tuttavia negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza e di quella di destinazione ” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5063 del 201-OMISSIS-); dall’altro lato, (b) esige, “ in virtù del menzionato art. 1493, la ponderazione (...) del particolare stato rivestito’ dal militare ” (così testualmente: Cons. Stato, Quanto alla questione relativa agli organQuanto alla questione relativa agli organici della sede di appartenenza, nel caso in esame l’Amministrazione ha evidenziato l’esistenza di una sottoalimentazione del -OMISSIS- di appartenenza pari nel complessivo al -OMISSIS-%. A seguito dell’accoglimento della domanda di accesso presentata dal ricorrente è successivamente emerso che presso il -OMISSIS- di appartenenza, a fronte di una previsione di forza organica, nella categoria dei -OMISSIS-, pari a 668 unità, si rileva oggi una sottoalimentazione pari al 12%, e, in particolare, con riguardo alle 42-OMISSIS- posizioni organiche di “-OMISSIS-”, emerge una sottoalimentazione pari al 2% (cfr. l’allegato 2 depositato in giudizio dal ricorrente il -OMISSIS--OMISSIS-). Orbene, si tratta di dati che la più recente giurisprudenza (cfr. la già citata sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 5-OMISSIS-, n. 140), in assenza di altre concorrenti circostanze, non ritiene di per sé automaticamente ostativi al riconoscimento del beneficio, che può essere disconosciuto solo per casi ed esigenze eccezionali secondo l’indicazione del legislatore. Infatti la pronuncia da ultimo citata ha ritenuto ricorrano tali casi ed esigenze eccezionali:

- quando la sede di provenienza sia chiamata a fronteggiare una significativa e patologica scopertura di organico, che, in mancanza di un dato normativo di supporto, va individuata, equitativamente, nella percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell’ufficio di assegnazione, che potrà essere presa in considerazione, ai fini del diniego, sia riferendola a tutte le unità di personale assegnate a quella sede, sia riferendola al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante;

- quando, pur non essendovi una scopertura come quella descritta in seno alla sede di appartenenza dell’istante, nondimeno, nell’ambito territoriale del comando direttamente superiore a quello di appartenenza (ad esempio l’ambito provinciale, ove la singola sede faccia gerarchicamente riferimento ad un comando provinciale) si ravvisino, all’interno della maggioranza delle altre sedi di servizio, scoperture di organico valutate secondo i parametri indicati al paragrafo precedente;

- quando la sede di assegnazione, pur non presentando una scopertura significativa e patologica, qual è quella innanzi indicata, presenta comunque un vuoto di organico e si trova in un contesto connotato da peculiari esigenze operative;

- quando effettivamente l’istante svolge un ruolo di primaria importanza nell’ambito della sede cui appartiene e non sia sostituibile con altro personale presente in essa o in altra sede da cui sia possibile il trasferimento;

- quando l’interessato, pur non in possesso di una peculiare qualifica, è comunque impiegato in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa, dalla quale l’Amministrazione ritenga non possa essere proficuamente distolto.

Alla luce di tali principi, si deve osservare come la motivazione del provvedimento impugnato nel caso in esame non sia idonea a rappresentare una percentuale di scopertura superiore alla soglia di riferimento indicata dalla giurisprudenza e pertanto non rechi l’indicazione di quelle “ circostanze eccezionali ” necessarie al fine di giustificare il diniego con riferimento agli organici della sede di appartenenza.

Anche l’altro capo della motivazione del diniego - che fa riferimento alla mancanza nell’organico della sede di destinazione di posti vacanti di -O-OMISSIS-ISSIS- e alle criticità non sostenibili derivanti dall’eventuale assegnazione in altra posizione organica, circostanza che costringerebbe l’Amministrazione a riqualificare l’istante in altro incarico ed a sostenere oneri finanziari e strumentali non derivanti da esigenza di natura pubblicistica - non risulta sufficiente a supportare la legittimità del diniego.

Sul punto risulta infatti condivisibile quanto affermato in pronunce che si sono occupate di casi analoghi e che hanno affermato la necessità di valutare caso per caso (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 25 maggio 2020, n. 460), senza ricorrere ad affermazioni di stile (in base alle quali l’assegnazione ad altra posizione organica costringerebbe “ l’Amministrazione a riqualificare l’istante in altro incarico ed a sostenere, pertanto, oneri finanziari e strumentali non derivanti da esigenze di natura pubblicistica e, come tali, non giustificabili ”), la situazione lavorativa dell’interessato. Un tale approfondimento è necessario al fine di accertare se, per i suoi contenuti, l’attività lavorativa non comporti in realtà, in caso di trasferimento temporaneo, al più una variazione nominale dell’incarico ricoperto senza un sottostante impegno formativo a carico dell’Amministrazione ovvero l’assegnazione ad un altro incarico sostanzialmente corrispondente, connotato da mansioni agevolmente fungibili in quanto non specialistiche. In termini analoghi è stato osservato, in un caso sovrapponibile a quello in esame (cfr. T.A.R. Lombardia, -OMISSIS-ilano, Sez. IV, 3 giugno 2020, n. 986), che l’art. 42 bis del -OMISSIS-.lgs. 151 del 2001 “ richiede, ai fini dell’assegnazione temporanea, la disponibilità, nella sede indicata, di un posto corrispondente alla posizione retributiva di provenienza, la cui sussistenza non viene revocata in dubbio nel caso del ricorrente. Non è invece richiesto che vi sia la possibilità di adibire il lavoratore allo stesso identico incarico cui era assegnato nella sede originaria ” con la conseguenza che deve considerarsi “ dunque illegittimo il diniego fondato su tale argomento ”.

Pertanto, sulla scorta di tali rilievi, osserva il Collegio che la valutazione dei presupposti necessari ai fini della concessione del trasferimento temporaneo, richiesto ai sensi dell’art. 42 bis, -OMISSIS-.lgs. n. 151 del 2001, e l’accertamento di eventuali circostanze eccezionali, idonee a legittimarne la reiezione, avrebbero dovuto essere compiuti nel concreto con riferimento all’utile collocabilità del ricorrente nello specifico contesto operativo della sede indicata, senza effettivi pregiudizi per le esigenze operative delle strutture interessate, al cui apprezzamento non ostano, in un’ottica di bilanciamento nello specifico quadro delle misure volte alla tutela della genitorialità, le generali esigenze organizzative richiamate dal provvedimento impugnato.

L’istanza andrà conseguentemente riesaminata da parte dell’Amministrazione.

Per quanto precede, l’impugnazione dev’essere accolta con riguardo al vizio di insufficienza della motivazione, con assorbimento delle restanti doglianze, dalla cui disamina può prescindersi in quanto la censura accolta comporta un ulteriore seguito procedimentale.

Le spese possono essere integralmente compensate, avuto riguardo alle peculiarità della controversia e alle ragioni e agli effetti della pronuncia di accoglimento.

P.Q.-OMISSIS-.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/6-OMISSIS-9 del Parlamento europeo e del Consiglio del 2-OMISSIS- aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente ed i suoi familiari.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 13-OMISSIS- in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.