Pubblicato il 14/11/2022

N. 01990/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01491/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1491 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
AR S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo, non costituito in giudizio;
Direzione Generale Soprintendenza Catanzaro e NE, Segretario Regionale per la Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Catanzaro, domiciliataria ex lege in Catanzaro, via G. Da Fiore, 34;

nei confronti

Comune di NE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vittoria Sitra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Commissione Regionale Patrimonio Culturale della Calabria, Segretariato Regionale Mibact Calabria, Direzione Generale Abap Servizio Ii, Comando Carabinieri Tutela Patrimonio Culturale Nucleo di Cosenza, Area II Patrimonio Archeologico, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento previa sospensione dell’efficacia

Per quanto riguarda il RICORSO INTRODUTTIVO:

- della comunicazione di avvio del procedimento del Ministero della Cultura – Direzione Generale archeologia belle arti e paesaggio – Soprintendenza archeologia belle arti e paesaggio per le province di Catanzaro e NE, senza data e senza numero di protocollo, pubblicato sull’albo pretorio del Comune di NE in data 14 luglio 2021, n. pubblicazione 2021/0006734, prot. del Comune di NE – c_d122 – 0045073 – Ingresso – 14/07/2021, avente ad oggetto “NE – Centro urbano, area ex AR (compresa tra le vie: C. Crea, ex via Pignataro; S. Carpino, ex via Cutro; XXV Aprile; Mario Nicoletta). Dichiarazione dell’interesse culturale, foglio di mappa catastale n. 34 del Comune di NE (kr), particelle nn.: … 2629 (mq 1710) … ” e relativi allegati “Relazione scientifica con documentazione grafica e fotografica” nonché della “Planimetria catastale rielaborata con perimetrazione delle aree da sottoporre a tutela diretta” (doc. 1);

- della relazione redatta dai consulenti del Comune di NE, dott. Alfredo Ruga e dott. Francesco Scerra nell’ambito del progetto PIC URBAN II e allegate indagini (doc. 2); - di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non noto;

Per quanto riguarda i MOTIVI AGGIUNTI presentati da AR S.r.l. il 5.1.2022 per l’annullamento:

- del Decreto del Segretariato Regionale per la Calabria del 10 novembre 2021, n. 303, prot. del Comune di NE, n. c_d122 - REG_ UFFICIALE – 0073673 – Ingresso – 16/11/2021, con il quale è stata disposta la tutela, ai sensi dell’art. 10 comma 3 lettera a) – titolo I capo I del D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, sulle aree agli immobili ricadenti nelle particelle catastali nn. … 2629 (mq 1710), … del Foglio di mappa n. 34 del Comune di NE (KR) e relativi allegati “Relazione scientifica con documentazione grafica e fotografica” nonché della “Planimetria catastale rielaborata con perimetrazione delle aree da sottoporre a tutela diretta” (doc. 14);

- della nota del Ministero della Cultura – Direzione Generale Archeologica Belle Arti e Paesaggio – Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Catanzaro e NE, dell’11 novembre 2021, prot. n. 5387-A, con la quale veniva trasmesso al Comune di NE, il suddetto decreto n. 303 del 10 novembre 2021 (doc. 15);

- della nota con la quale la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Provincie di Catanzaro e NE ha proposto alla competente Commissione regionale per il Patrimonio Culturale l’emanazione del provvedimento di tutela vincolistica degli immobili di seguito descritti, ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004 non conosciuta e oggetto di apposita istanza di accesso, ad oggi, non esitata;

- della nota prot. 6398 del 5 novembre 2021 di convocazione della Commissione regionale per il patrimonio culturale, non conosciuta e oggetto di apposita istanza di accesso, ad oggi, non esitata;

- del parere sfavorevole della Commissione regionale per il patrimonio culturale riportato nel verbale n. 12 dell’8 novembre 2021, non conosciuto allo scrivente ed oggetto di apposita istanza di accesso, ad oggi, non esitata;

- della nota del 26 novembre 2021 con la quale la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Catanzaro e NE, in ordine all’istanza di accesso del 5 agosto 2021, in parte inesitata, comunicava l’assenza di ulteriori documenti (doc. 16);

- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non noto, inerente al procedimento;

Per quanto riguarda i SECONDI MOTIVI AGGIUNTI presentati da AR S.r.l. l’8.4.2022, per l’annullamento:

- del Verbale della Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale della Calabria dell'8 novembre 2021, n. 12 (doc. 33);

- della convocazione della Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale della Calabria da parte del Segretariato Regionale per la Calabria – Commissione regionale per il patrimonio culturale, prot. MIC_SR-CAL_U01 05/11/2021/0006395-P (doc. 34);

- ove occorrer possa, della nota della Soprintendenza n. 151/2022 e relativi allegati (doc. 35).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Direzione Generale Soprintendenza Catanzaro e NE e di Segretario Regionale per la Calabria e di Comune di NE;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2022 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- Con atto notificato il 13.9.2021 e depositato il 20.9.2021 la AR s.r.l., proprietaria dell’immobile ubicato nel Comune di NE e censito al N.C.U., foglio 34, p.lla 2629, sub. 1 e sub. 2, ha esposto:

-) in data 14.7.2021 veniva pubblicata sull’Albo Pretorio del Comune di NE la comunicazione di avvio del procedimento, e relativi allegati, del Ministero della Cultura – Direzione Generale Archeologia Belle Arti e Paesaggio – Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Catanzaro e NE, priva di data e di numero di protocollo, finalizzata alla dichiarazione di interesse culturale dell’area ex AR (compresa tra le vie: C. Crea, ex via Pignataro; S. Carpino, ex via Cutro; XXV Aprile; Mario Nicoletta), comprensiva del suddetto immobile, per il quale la stessa in data 5.5.2021 aveva presentato al Comune di NE richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di un edificio commerciale residenziale ai sensi della L.R. 21/2020;

-) il 5.8.2021 la stessa chiedeva accesso agli atti del procedimento e, in assenza di riscontro, in data 25.5.2021 chiedeva autorizzazione allo svolgimento di indagini geologiche in riferimento a detto immobile, sollecitata il 18.8.2021 e priva di riscontro;

-) il 6.9.2021 la Soprintendenza riscontrava l’accesso, trasmettendo documentazione in parte acclusa agli atti procedimentali e in parte relativa ad indagini effettuate successivamente a quelle richiamate a fondamento dell’ipotizzato vincolo, ragion per cui l’8.9.2021 essa diffidava la Soprintendenza a trasmettere tutta la documentazione effettivamente richiesta e a mettere a disposizione i campioni indisturbati dei carotaggi del 2004 e del 2006, per esigenze di tutela.

1.1- Ritenendo illegittima la summenzionata comunicazione di avvio del procedimento unitamente agli atti presupposti, la AR s.r.l. ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi di diritto:

I. Eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà e per travisamento dei fatti. Eccesso di potere per contraddittorietà e falsa rappresentazione in fatto. Violazione del principio di buona amministrazione ex art. 97 Cost., del principio di economicità e proporzionalità dell’azione amministrativa.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art 14, comma 1 e comma 2 del D.Lgs. 42 del 2004. Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L. 241 del 1990. Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. Violazione dell’art. 97 Cost.

III. Istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a. Violazione dell’art. 24 Cost. Violazione dell’art. 24 l. 241/90. Violazione dei principi di trasparenza. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità ed ingiustizia manifesta (parte ricorrente presenta in corso di causa istanza di accesso agli atti della procedura ex art. 116, comma 2, c.p.a. non ancora ostesi ritenendo ciò illegittimo).

2- Con atto depositato il 22.9.2021 si è costituito il Ministero della Cultura - Soprintendenza di Catanzaro e NE e il successivo 3.11.2021 il Segretariato Regionale per la Calabria.

3- Con atto notificato il 30.12.2021 e depositato il 5.1.2022 la AR s.r.l. ha presentato ricorso per motivi aggiunti, avverso il decreto del Segretariato Regionale per la Calabria del 10.11.2021 n. 303 con il quale è stata disposta la dichiarazione di interesse culturale ai sensi degli artt. 10 e 13 del d.lgs. n. 42/2004 delle suddette aree, comprensive della particella di sua proprietà.

3.1- Parte ricorrente ha anzitutto rappresentato le sopravvenienze fattuali rilevando che:

-) in data 30.9.2021 aveva presentato memorie nel procedimento sfociato nell’avversata dichiarazione di interesse culturale;

-) seguiva scambio di corrispondenza per l’individuazione dei punti delle indagini geologiche oggetto di richiesta della ricorrente, che venivano autorizzate il 6.12.2021 (previa indicazione di professionista archeologo individuato nella persona della dott.ssa Rossella Schiavonea Scavello) e svolte il successivo 14.12.2021;

-) nelle more, il Segretariato Regionale per la Calabria adottava il decreto n. 303 del 10.11.2021, con il quale veniva disposta la dichiarazione di interesse culturale di cui sopra, mai notificato ai proprietari delle aree e degli immobili sottoposti a tutela ma unicamente trasmesso, con nota del 16.11.2021, dalla Direzione Generale Archeologia Belle Arti e Paesaggio – Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Catanzaro e NE al Comune di NE per la pubblicazione all’Albo Pretorio;

-) il 17.11.2021 la ricorrente presentava ulteriore richiesta di accesso alla proposta rivolta dalla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Provincie di Catanzaro e NE alla Commissione regionale per il Patrimonio Culturale finalizzata all’apposizione della tutela vincolistica, nonché alla nota di convocazione della Commissione regionale per il patrimonio culturale, al parere favorevole espresso dalla stessa così come riportato nel verbale n. 12 del 8.11.2021, nonché ai dati oggetto delle precedenti richieste;

-) il 18.11.2021 la ricorrente ha diffidato la Soprintendenza per ottenere la documentazione richiesta il 5.8.2021, comprensiva di indagini, certificati, prove di laboratorio eseguite sull’area interessata e richiamate nella relazione scientifica allegata anche in ordine ai “presunti” reperti ivi citati nonché a voler mettere a disposizione i campioni indisturbati relativi ai carotaggi effettuati nel 2004 e nel 2006;

-) il 26.11.2021 la Soprintendenza riscontrava la diffida osservando che non vi erano altri documenti da trasmettere oltre quelli già trasmessi con nota del 6.9.2021.

3.2- Tanto premesso, la ricorrente contesta il provvedimento impugnato con motivi aggiunti sia per invalidità derivata dai medesimi vizi individuati nel ricorso introduttivo avverso la comunicazione di avvio del procedimento, sia per invalidità propria per i vizi evidenziati con i seguenti motivi:

I. Eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà e per travisamento dei fatti. Eccesso di potere per contraddittorietà e falsa rappresentazione in fatto. Violazione del principio di buona amministrazione ex art. 97 Cost., del principio di economicità e proporzionalità dell’azione amministrativa.

II. Violazione di legge. Violazione dell’art. 10, lett. b) e dell’art. 3 della Legge 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria.

III. Violazione e falsa applicazione dell’art 15, comma 1, del D.Lgs. 42 del 2004. Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. Violazione dell’art. 97 Cost.

IV. – Istanza ex art. 116, comma 2 c.p.a. (istanza di accesso in corso di causa agli atti oggetto della richiesta precedentemente formulata all’Amministrazione e rimasta inevasa e ai curricula dei professionisti che hanno analizzato i reperti nei sopralluoghi del 2004 e 2006).

4- Con atto depositato il 26.1.2022 si è costituito il Comune di NE al fine di resistere al ricorso eccependone l’infondatezza.

5- Alla Camera di consiglio del 2.2.2022 con ordinanza n. 151 pubblicata il 4.2.2022 è stato disposto l’accoglimento dell’istanza cautelare mediante celere fissazione del merito ex art. 55, comma 10, c.p.a. all’udienza del 5.10.2022 e, contestualmente, l’acquisizione ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a., della documentazione non ostesa di cui alla istanza di accesso della ricorrente del 17.11.2021, ove esistente, stante la sua rilevanza ai fini della decisione rinviando la trattazione del ricorso alla pubblica udienza del 5.10.2022.

6- In data 24.3.2022 la Soprintendenza, in ottemperanza alla succitata ordinanza, ha depositato i curricula del Geologo dott. Francesco Scerra e dell’Archeologo Dott. Ruga Alfredo soggiungendo che non è reperibile ulteriore documentazione confacente alla prefata istanza di accesso.

7- Con successivo atto notificato il 29.3.2022 e depositato l’8.4.2022 il ricorrente ha interposto secondo ricorso per motivi aggiunti, avverso il Verbale della Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale della Calabria dell’8.11.2021 n. 12 nonché la convocazione della medesima Commissione prot. MIC_SR-CAL_U01 05/11/2021/0006395-P e la nota della Soprintendenza n. 151/2022.

7.1- Parte ricorrente, sulla base del confronto con la documentazione trasmessa dalla Soprintendenza ha ribadito le doglianze di carenza istruttoria inficianti il provvedimento finale.

In particolare:

-) manca una proposta della Soprintendenza alla Commissione per l’emanazione del vincolo;

-) nessun antropologo ha mai visionato i presunti reperti ossei sui quali la Soprintendenza aveva affermato, nella nota del 26.11.2021, di non aver eseguito la prova per risalire alla datazione, nè vi è prova dell’esistenza e del reale rinvenimento degli stessi nella zona di proprietà della ricorrente;

-) inoltre, differentemente da quanto sostenuto nella relazione scientifica a base del provvedimento, mancano schede di catalogazione, fotografie, disegni, o qualsiasi altra prova del rinvenimento di reperti, sia ceramici, ossei o di altra natura di interesse archeologico.

7.2- Tanto premesso, con il medesimo atto di motivi aggiunti vengono impugnati in via autonoma gli atti epigrafati per il seguente motivo di diritto: I. Violazione di legge. Violazione dell’art. 10, lett. b) e dell’art. 3 della Legge 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e carenza di istruttoria. Conseguente illegittimità derivata dei provvedimenti successivamente adottati dall’amministrazione e già oggetto di autonoma impugnazione.

8- All’udienza pubblica del 5.10.2022 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

9- Viene anzitutto scrutinato il ricorso principale.

9.1- Il ricorso è infondato.

9.2- Viene esaminato il primo motivo di ricorso.

9.2.1- Il motivo si sviluppa in una serie di censure.

I.1. La proposta gravata sarebbe frutto di travisamento fattuale in quanto le risultanze delle analisi svolte nel 2003 e 2004 nell’ambito del PIC URBAN II misura 1.6, ex-area AR (carotaggi, analisi dei campioni di carote di terreno prelevati al fine di riscontrare presenze antropiche, ceramiche, elementi organici e altro) e le prospezioni geoelettriche (tav. 7 allegata alla proposta) non si riferivano all’area ove insiste l’immobile di sua proprietà e la relativa corte, né queste erano adiacenti alle stesse (anzi le indagini svolte nel 2006 concludevano prospettando l’esecuzione di ulteriori saggi archeologici di verifica mai eseguiti), ragion per cui la Soprintendenza avrebbe svolto una valutazione priva di accertamento reale dello stato dei fatti;

I.2. La ricorrente rimarca la natura dell’immobile, costruito nel 1953, privo di qualsivoglia pregio artistico, del tutto coerente con le operazioni previste, ossia demolizione e ricostruzione ai sensi del Piano “Casa” vigente privo di opere di scavo dato che il nuovo fabbricato poggerebbe sulle fondazioni già esistenti.

I.3. La ricorrente ritiene irragionevole la sottoposizione a vincolo anche della particella n. 2629 (insieme a quella contigua su cui insiste altro fabbricato) che, in quanto edificata e comportante maggiori e abnormi oneri per la loro investigazione ai fini archeologici (esproprio di valore maggiore, demolizione ecc.), avrebbe richiesto, a maggior ragione, valutazioni specifiche e indagini preliminari comprovanti la necessità di un loro vincolo.

I.4. La ricorrente contesta il vincolo sulla particella 2629 con l’immobile ivi ubicato, tenuto conto che anche altri immobili esistenti in altre particelle nell’area in questione e non interessati da indagini di alcun tipo sono stati esclusi dal vincolo, mentre sarebbe priva di pertinenza la motivazione della Soprintendenza resa a tale riguardo.

9.2.2- Il motivo è infondato.

9.2.3- Si premette anzitutto che, per pacifica giurisprudenza “Le valutazioni in ordine all'esistenza di un interesse sia archeologico che storico-artistico - tali da giustificare l'apposizione dei relativi vincoli - sono espressione di un potere nel quale sono presenti momenti di discrezionalità sia tecnica che amministrativa, di prerogativa esclusiva della Pubblica amministrazione, che può essere sindacata in sede giurisdizionale solo in presenza di profili di incongruità ed illogicità di evidenza tale da far emergere l'inattendibilità della valutazione tecnico-discrezionale compiuta; pur in ragione dell'elasticità e dell'indeterminatezza degli stessi parametri tecnici delle discipline storiche ed archeologiche, è indefettibile - da parte della Pubblica amministrazione - la specificazione dei presupposti di fatto che ne giustifichino l'imposizione tali da consentire di individuare la correlazione tra estensione del bene archeologico tutelato ed estensione dell'immobile di proprietà privata oggetto del vincolo ” (T.A.R. Perugia, (Umbria) sez. I, 01/09/2017, n.556; Cons. St., sez. VI, 10 settembre 2009, n. 5455; Id., 10 luglio 2002, n. 3861; Id., 8 marzo 2000, n. 1171; Tar Umbria, 26 giugno2014, n. 358; Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 24 gennaio 2011, n. 94).

Ancora, più di recente, “ Il giudizio che presiede all'imposizione di una dichiarazione di interesse culturale storico-artistico particolarmente importante (c.d. vincolo diretto), ai sensi degli artt. 10, comma 3, lettera a), 13 e 14 del d. lgs. n. 42/2004, è connotato da un'ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l'applicazione di cognizioni tecnico-scientifiche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari (della storia, dell'arte e dell'architettura) caratterizzati da ampi margini di opinabilità. Ne consegue che l'accertamento compiuto dall'Amministrazione preposta alla tutela è sindacabile in sede giudiziale esclusivamente sotto i profili della ragionevolezza, proporzionalità, adeguatezza, logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l'aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto ” (Consiglio di Stato sez. VI, 03/03/2022, n.1510).

9.2.4- Tanto chiarito, la scelta di apporre il vincolo –su un’intera area denominata “ex AR” (compresa tra le vie: C. Crea, ex via Pignataro; S. Carpino, ex via Cutro; XXV Aprile; Mario Nicoletta) composta da più particelle tra le quali quella oggetto di controversia- è desumibile dalla relazione tecnica allegata alla comunicazione di avvio del procedimento (e poi al provvedimento finale), che si basa sulla relazione ad oggetto “Ricerche archeologiche nel centro urbano di NE – area ex AR”.

9.2.4.1- In particolare, la relazione tecnica della Soprintendenza si esprime nel senso che la suddetta area, uno spazio urbano aperto, in gran parte libero da costruzioni contemporanee, dal punto di vista archeologico si presenta decisamente rappresentativo delle vicende storiche della città di NE, prima della polis achea, poi dell’occupazione romana ed oltre.

9.2.4.2- Per addivenire a tale conclusione, sono state considerate le risultanze delle indagini tecniche effettuate di cui alla relazione dei dott.ri Scerra e Ruga, la quale:

-) osserva che la collocazione dell’area in questione nell’antico tessuto urbano della città greca ha sempre suscitato particolare interesse negli ambienti della ricerca archeologica, visti i significativi ritrovamenti nei decenni scorsi dell’impianto urbano dell’antica Kroton, proprio intorno e in prossimità dell’area (cita ad es., l’Area Foti a poche decine di metri a nord ovest, i ritrovamenti in parecchi punti della città posti a sud (es.: microcitemia, cantiere BPC, etc.);

-) chiarisce lo scopo dell’indagine archeologica in questione nel senso di verificare se all’interno dell’area prescelta esistessero testimonianze archeologiche e valutarne la consistenza;

-) specifica le modalità di svolgimento dell’indagine, costituite sia da una campagna di prospezioni geoelettriche -che, analizzando i dati sull’andamento dei valori di resistività fissati su una base di valori naturali della geologia del sottosuolo, ha permesso di individuare in profondità potenziali anomalie riconducibili con molta probabilità alla presenza di materiale archeologico (strutture murarie, strati massicci di crollo, vespai di fondazione, etc.)- sia da una campagna di sondaggi a rotazione con carotaggio continuo, -che ha permesso di caratterizzare direttamente le stratificazioni archeologiche e geologiche presenti nel sottosuolo e di inquadrare i livelli archeologici contestualmente agli aspetti litostratigrafici presenti tenendo conto dei diversi fattori (es.: presenza materiale archeologico, estensione e spessore dello stesso, stato di conservazione)- cui ha fatto seguito lo studio geoarcheologico delle carote, con descrizione nelle loro caratteristiche sedimentologiche e pedologiche;

-) osserva che le metodologie di ricerca applicate hanno permesso, incrociando l’insieme degli elementi evidenziati sia dai carotaggi che dalle tomografie elettriche, di determinare un’alta qualità e quantità di informazioni sul potenziale archeologico dell’area esaminata;

-) rileva che dall’analisi delle carote di terreno era documentata una discreta quantità di reperti archeologici coprente un arco temporale dalla fine dell’VIII-inizi del VII sec. a.C. (fase greca) al IV-V sec. d.C. (fase romana medio e tardo imperiale) quasi senza soluzione di continuità, e quindi con interruzioni della frequentazione fino al periodo viceregnale spagnolo, non considerando le frequentazioni più recenti;

-) afferma, in particolare, che, tenuto conto degli innalzamenti dei livelli di campagna rispetto all’età antica e i più recenti accumuli di materiali limo sabbio ghiaiosi incoerenti (per la costruzione della ferrovia e per altri interventi dopo gli anni ’60 e dopo gli anni ’80 del XX secolo), si è osservata la presenza in media a quota -1.60/-1.90 e fino a -2.50 circa dall’attuale piano campagna di uno strato di frequentazione di età romana dalla tarda antichità alla prima età imperiale (sondaggi S1, S38 e S39) che trova puntuale riscontro con i dati stratigrafici dei due cantieri di via XXV Aprile (Foti I e Foti II, tav. 8, nn. 21 e 42), con attestazione di assi viari glareati (cioè pavimentati a ghiaia) e livelli di frequentazione fino alla prima età bizantina, e con strutture residenziali emerse nell’adiacente via Mario Nicoletta;

-) rileva che non è dunque da escludere che nell’area in esame sia rintracciabile qualche forma insediativa di tipo rurale (aggregato produttivo o villa), da mettere in relazione con la viabilità già ricordata e, a giudicare da frammenti ossei non animali, con una piccola necropoli di pertinenza, secondo modelli noti in vari ambiti geografici e, qui vicino, nell’area Foti II (affermazione peraltro ripresa dalla Soprintendenza che soggiunge che tali modelli sono stati più di recente scoperti nel contiguo piazzale posto all’incrocio tra la via XXV aprile e la via Giovanni Paolo II, prima via Cutro);

-) aggiunge il particolare interesse, per la conoscenza dei depositi archeologici di NE greca, la ricca stratigrafia riscontrata puntualmente in tutti i carotaggi, per una fascia larga circa 240 mt e lunga circa 140. Infatti per una profondità che in media da -2.60/2.70 (con documentazione ceramica e di altre tipologie di reperti, quali una punta di freccia in bronzo nel sondaggio S18) raggiunge in genere mt. 5.00 dal piano campagna con livelli di frequentazione di VI e VII sec. a.C., si è riscontrata una pressoché ininterrotta frequentazione di questa fase nell’area tra fine VIII-inizi VII e il III sec. a.C., con occasionali episodi alluvionali sterili, giustificabili anche con la precisa collocazione topografica nella zona e la sua conformazione a bacino, mentre in alcuni sondaggi gli strati di età greca arcaica si spingono fino a oltre 6 mt dall’attuale piano di campagna e raggiungono anche gli 8 mt, ponendosi dunque in falda;

-) osserva che solo in rari casi si è certi di essere in presenza di strutture (S1, S4, S34) ma ciò non deve preoccupare in quanto la probabilità di rintracciare strutture con questo tipo di indagini è legata all’ampiezza della maglia di perforazioni (qui eccessivamente larga, distando i fori tra loro 20 m) e anche alla mancanza di una modularità nella realizzazione degli edifici abitativi di età greca, che presentano una grande variabilità planimetrica pur avendo a disposizione lotti di eguali dimensioni (citando i casi ben noti di IN, OC FI e di EG LE ma anche quanto finora indagato in NE, ossia Gravina, XXV Aprile, Via Tedeschi, B.P.C., Microcitemia);

-) rileva che, se ai dati dei carotaggi si affiancano in via preliminare i dati delle tomografie si riscontra una certa dominanza di allineamenti nelle zone di maggiore resistività (nella tavola tinte dal giallo al marrone indicati nelle tavole ad essa allegate) cui dovrebbero corrispondere strutture o strati massicci di crollo o vespai fondali nel sottosuolo, con sostanziale coerenza con la maglia urbana ipotizzata per questo settore della polis greca;

-) conclude che, dai carotaggi analizzati si può affermare che l’area “ex AR” ha le caratteristiche di un’area archeologica pluristratificata in cui le stratificazioni orizzontali (strati di vita e di abbandono alternati a depositi alluvionali) sono in rapporto coerente con evidenze monumentali interrate di età greca da interpretare come fondazioni di abitazioni costruite con le consuete tecniche di età greca.

-) da ultimo sviluppa delle proposte operative, mediante saggi archeologici di verifica, per fornire il quadro di riferimento di eventuali future attività progettuali di recupero, valorizzazione e riqualificazione urbana.

9.2.4.3-Anche dalla pubblicazione –inserita nella Rivista dell’Ordine dei Geologi della Calabria- avente ad oggetto le indagini geofisiche nell’Area “Ex-AR” di NE quale esempio applicativo delle tomografie elettriche 3D in geo-archeologia, che riprende e analizza in termini più dettagliati sia i risultati della campagna di carotaggio continuo che di prospezione geoelettrica, emerge che:

-) quanto ai carotaggi, la rilevanza archeologica degli strati A e B (e la sostanziale irrilevanza degli strati C e D), il primo costituito da elementi riconducibili a strutture murarie, fondazioni, ed opere in genere di spessore superiore ai 20 cm, con scheletro costituito da elementi clastici arrotondati o a spigoli vivi, di natura calcarenitica/arenacea, ed elementi, cocci o frammenti di laterizio di colore rossastro, immersi m una matrice sabbiosa cementata, generalmente di colore biancastro e con rinvenimento di elementi litoidi di spessore decimetrico di natura calcarenitica o metamorfica, talvolta separati da livelletti sabbiosi di colore bruno-rossastro o livelletti argillosi grigiastri e il secondo (strato B) costituito da una matrice generalmente limoso-argillosa o limoso-sabbiosa, con elevata densità di cocci o frammenti di colore rossastro, sporadici clasti arrotondati o a spigoli vivi di natura calcarenitica, frammenti di laterizio il cui diametro massimo è superiore ai 2- 3 cm, noduli e livelli carboniosi di colore nerastro, livelletti di colore bruno-rossastro, livelletti argillosi grigiastri;

-) le prospezioni geoelettriche hanno consentito di delimitare le anomalie di resistività che, per la loro forma, è possibile ricondurre a strutture ipogee di probabile interesse archeologico (inquadrate in colore giallo-rossastro nelle tavole allegate alla pubblicazione).

9.2.5- Così individuate, in modo non irragionevole nei limiti di quanto sindacabile in sede giurisdizionale, le ragioni –e il sostrato tecnico-scientifico– poste a base dell’apposizione del vincolo su un sito qualificato come “Area ex-AR”, considerando i punti nei quali sono stati effettuati i carotaggi e le zone interessate dalle prospezioni geoelettriche emerge che tanto i primi abbiano interessato anche punti a ridosso di due lati della particella n. 2629 di proprietà della ricorrente (interessando cioè, le aree immediatamente collocate a ovest, nord e nord-ovest dai confini della stessa) e che valori marcati di resistività delle prospezioni geoelettriche sono stati riscontrati viepiù a ridosso dei confini della stessa particella (lato nord e lato ovest), da cui, nel complesso, non può ritenersi irragionevole la scelta dell’Amministrazione di includere, nell’ambito delle aree vincolate, anche la suddetta particella.

In sostanza, non è irragionevole o ingiustificata, data la particolare conformazione ed estensione dell’area archeologica e dalle evidenze degli studi scientifici effettuati, che sia stato ritenuto di includere, nelle particelle da sottoporre a tutela, anche quella di proprietà della parte ricorrente, in quanto la campagna di prospezioni e carotaggi, sebbene non svolte sulla stessa, avevano fornito esiti ritenuti significativi in prossimità e sostanzialmente nell’intorno della stessa.

9.2.6- D’altronde, la legittimità di una tal soluzione trova anche il conforto della giurisprudenza, nel senso che “ Va considerata legittima la sottoposizione a vincolo di un'intera zona, considerata come parco o complesso, anche se i reperti riportati alla luce siano rinvenuti soltanto in alcuni terreni vincolati, purché dalla motivazione del provvedimento di vincolo e dall'attività istruttoria svolta, emergano le specifiche ragioni che giustificano una valutazione unitaria della zona di pregio archeologico e sia indicata specificamente l'ubicazione dei singoli reperti nelle varie particelle catastali della zona vincolata ” ( ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 09/07/2021, n.1177) e “ ai fini della tutela vincolistica su beni archeologici, "l'effettiva esistenza delle cose da tutelare può essere dimostrata anche per presunzione ed .... è ininfluente che i materiali oggetto di tutela siano stati portati alla luce o siano ancora interrati, essendo sufficiente che il complesso risulti adeguatamente definito e che il vincolo archeologico appaia adeguato alla finalità di pubblico interesse al quale è preordinato" (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 334; Consiglio di Stato, sez. VI, 1° marzo 2005, n. 805) .

9.2.7- Peraltro, con riferimento alle ulteriori doglianze di cui al primo motivo si osserva che:

-) l’ipotesi –indicata nella relazione dei dott.ri Ruga e Scerra del 9.3.2006- di ulteriori saggi, anche mediante carotaggi, rientrava nelle proposte operative nell’ambito del PIC Urban ed era finalizzata a meglio strutturare le azioni di recupero, valorizzazione e riqualificazione urbana, ma in sé non toglie nulla alla valenza di quanto allo stato effettuato;

-) la dedotta conformità della demolizione e ricostruzione dell’immobile secondo il “Piano casa” con il vincolo è questione irrilevante nell’ambito del presente giudizio, ove si dibatte della sola apposizione del vincolo e non delle conseguenze di ordine edificatorio;

-) non risulta di per sé irragionevole la scelta dell’Amministrazione di sottoporre a vincolo anche particelle ove insistono fabbricati (nel caso specifico, peraltro, in stato di sostanziale abbandono) né l’avvenuta edificazione onera di per sé l’amministrazione di valutazioni più specifiche;

-) la scelta dell’Amministrazione di non sottoporre a vincolo altri immobili esistenti in altre particelle nell’area in questione e nei quali non sono state effettuate delle indagini è questione di merito e comunque non rende irragionevole – stante la ricostruzione sopra riportata – l’apposizione del vincolo anche nella particella n. 2629 quantunque non interessata dalle indagini. In ogni caso, anche in termini di eventuale disparità di trattamento la doglianza risulterebbe infondata, atteso che “ Il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento è configurabile solo nell'ipotesi di situazioni identiche, di cui l'interessato deve dare prova rigorosa ” ( ex plurimis , T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IV, 5.5.2022, n. 5652) e che, nello specifico, non è stata comprovata nei suddetti termini l’identità delle situazioni considerate.

9.3-Va ora scrutinato il secondo motivo di ricorso.

9.3.1- Anch’esso viene sviluppato dalla ricorrente sotto più profili.

II.1. In primo luogo, contesta l’omissione di notifica personale dell’impugnata comunicazione di avvio del procedimento e pubblicata all’Albo pretorio del Comune di NE il 14.7.2021, senza peraltro la sussistenza dei presupposti per la deroga, per il numero non esorbitante di destinatari (inferiori a 20) e l’assenza di particolari esigenze di celerità (essendo la proposta di vincolo basata su prove assunte circa 15 anni prima); in secondo luogo, non si è provveduto alla pubblicazione all’Albo dell’Amministrazione, non surrogabile da quella, prevista cumulativamente e non alternativamente, all’Albo comunale;

II.2. Inoltre, la comunicazione conterrebbe solo un generico riferimento all’art. 10 e 13 del d.lgs. n. 42 del 2004 senza invero specificare quale ipotesi di cui all’art. 10 trovi applicazione nel caso specifico.

9.3.2- Il motivo è infondato.

9.3.3- In linea generale si osserva che “ Le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua, con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa, quando l'interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che conducono all'apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confrontiI” (T.R.G.A, Trento, Sez. I, 24/05/2022, n.100; v. anche Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2022 n. 1309).

Anche con riferimento alla specifica materia dell’apposizione del vincolo è stato osservato che “ Il procedimento ai sensi della l. n. 1089 del 1939, anche prima dell'espressa previsione di cui all'art. 14, d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42, era sottoposto alla disciplina generale della partecipazione al procedimento amministrativo, con la conseguenza della necessaria previa comunicazione dell'avvio del procedimento (comunicazione nel caso di specie mancata). Nei procedimenti di cui alla normativa del 1939, la necessità della partecipazione si basa sia sul carattere generale della previsione di cui all'art. 6, l. n. 241 del 1990 sia sulla necessità dell'apporto partecipativo del privato in ordine a provvedimenti connotati, oltre che da una cospicua incidenza sulla situazione dello stesso, da un significativo tasso di discrezionalità tecnica in merito all'identificazione del pregio storico — artistico del bene. La partecipazione del privato, nella forma della presentazione di memorie ed osservazioni a norma dell'art. 10, l. n. 241 cit., consente a quest'ultimo, ove portatore di posizione differenziata, di concorrere alle scelte dell'Amministrazione nella valutazione del pregio storico — artistico del bene oggetto del procedimento ” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 15.11.2013, n. 9801).

D’altronde, ancor più puntualmente è stato rilevato che “ La mancata comunicazione dell'avvio del procedimento di imposizione del vincolo di interesse storico-artistico comporta l'illegittimità del conseguente provvedimento finale quando i soggetti interessati non abbiano potuto partecipare al procedimento ” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 7.11.2013, n. 4943).

In sostanza, anche nella materia de qua valgono le regole generali per cui l’omissione dell’avviso di avvio del procedimento vizia l’atto finale se ha concretamente impedito all’interessato di parteciparvi.

9.3.4- Nel caso di specie, quantunque la comunicazione di avvio del procedimento non sia stata notificata a tutti i proprietari –peraltro in numero di 20- è indubitabile, dalla documentazione in atti, che il ricorrente abbia comunque fattivamente interloquito, con memorie e documenti, in sede procedimentale, ragion per cui la suddetta omissione, nel concreto, non ha importato alcuna lesione, viepiù idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento impugnato.

A ciò deve aggiungersi che la Soprintendenza ha anche autorizzato indagini da parte della ricorrente, con ciò favorendone la partecipazione procedimentale.

10- Viene scrutinato quindi il ricorso per motivi aggiunti.

10.1- Il ricorso è infondato.

10.2- Viene scrutinato il primo motivo.

10.2.1- Con esso la ricorrente censura l’operato dell’Amministrazione nei termini che seguono:

I.1. La ricorrente insiste nell’erroneità dei presupposti di fatto a base del vincolo, che sarebbe confermata anche dall’esito delle ulteriori indagini effettuate il 14.12.2021 nella particella catastale n. 2629, nel senso che le prove penetrometriche non avrebbero mostrato possibili substrati antropici mentre dai carotaggi effettuati non sarebbe emerso alcun elemento antropico preesistente, essendo i tre strati compatti e mancando possibili elementi archeologici.

Tale conclusione sarebbe confermata –come puntualizza anche nel prosieguo della censura - da ulteriore perizia, con la quale l’incaricato - prof. Tortorici – esaminando quanto contenuto nelle note della Soprintendenza 3.11.2021 e 26.11.2021 ha concluso per l’assoluta certezza della mancanza, nell’area della particella n. 2629 di qualsiasi elemento di interesse antropico e archeologico, viceversa alla base dell’apposizione del vincolo, non essendo presenti “stratigrafie, strutture e materiali mobili di interesse archeologico”.

I.2. L’operato dell’Amministrazione risulterebbe altresì irragionevole e contraddittorio per aver questa, in sede di apposizione del vincolo, rilevata la non necessità di effettuare ulteriori accertamenti ritenendo sufficienti quelli effettuati negli anni 2003 e 2004 dai dott.ri Ruga e Scerra sebbene questi avessero a suo tempo concluso la relazione prospettando la necessità di eseguire saggi archeologici di verifica.

I.3. La ricorrente richiama ancora la suddetta perizia del prof. Tortorici per rilevare l’erroneità della nota del 26.11.2021 – nel senso che le analisi di cui alla relazione del 9.3.2006 - asseritamente indirizzate “all’individuazione e riconoscimento degli strati archeologici mediante sminuzzamento dei campioni estratti mediante carotaggio, prelievo dei reperti di interesse archeologico rinvenuti e la loro individuazione e classificazione” –sarebbero inconducenti, per l’assenza di fotografie indicative di reperti significativi (essendo i pochi non adeguatamente databili), di disegni o comunque di altra documentazione, o sezione stratigrafica dei livelli di terreno, parimenti assente in ordine ai reperti di interesse archeologico asseritamente rinvenuti (quali fotografie, disegni, profili dei reperti, identificazione, studio e classificazione).

Parimenti la ricorrente contesta quanto affermato dalla Soprintendenza nella nota del 3.11.2021, sia in ordine all’asserita presenza di “uno strato di frequentazione di età romana dalla tarda antichità alla prima età imperiale” con il riconoscimento di una piccola necropoli periurbana, inferita dal rinvenimento di ossa umane, atteso che non sarebbe dato conoscere quante ossa siano state rinvenute e non è stato verificato se esse siano umane o meno (mediante analisi scientifiche da parte di esperti paleontologi), sia in ordine alla presunta presenza di “quantità di reperti archeologici” e “di una ricca stratigrafia” non avendo notizia di materiali ceramici riconducibili a classi tipiche del periodo (ceramiche di importazione greca, ceramiche fini di produzione locale, anfore), sia in ordine a strutture e ad assi stradali “glareati” di cui non esisterebbe documentazione archeologica alcuna.

10.2.2- Il motivo è infondato.

10.2.3- Vanno richiamate le osservazioni svolte con riferimento al primo motivo del ricorso principale (scrutinato al § 9.2), che possono essere integrate dalle seguenti considerazioni.

10.2.4- Come è stato osservato, l’area in questione è stata sottoposta a vincolo in quanto ritenuta decisamente rappresentativa delle vicende storiche di NE, dalla polis greca in avanti.

Per addivenire a tale scelta –si ripete, per definizione basata su una valutazione meramente probabilistica ma suffragata dalle suddette indagini– è stato considerato, come è stato già osservato, un complesso di dati, costituiti sia dalla campagna di carotaggio sia dalle prospezioni geoelettriche che, nel loro complesso, avevano restituito l’immagine di un’area interessate dal punto di vista storico-archeologico, ma anche dalle considerazioni di precedenti studi svolti dall’Università del Molise e, non da ultimo, dalle risultanze di altre campagne svolte nell’ambito del territorio urbano di NE (non importando, in questa sede, l’esatta distanza di queste aree –specificamente l’area c.d. Foti –I e II- dall’area ex-AR e il fatto che questa sia attualmente urbanizzata ed edificata).

Ancora, dalla relazione allegata al decreto di tutela (visivamente descritta dalla tav. 8) emerge un’ipotesi di distribuzione degli assi viari che -sulla base delle conoscenze attuali, anche già accertate archeologicamente, riscontrabili anche in altri cantieri nelle vicinanze dell’area interessata - interessa tutta l’Area ex-AR, comprensiva della particella degli odierni ricorrenti e che, nel complesso, fa ipotizzare qualche forma insediativa di tipo rurale.

10.2.5- A fronte di ciò, non risultano efficaci le considerazioni espresse nella perizia di parte del Prof. Tortorici, che contesta la ragionevolezza delle conclusioni della Soprintendenza sulla base dell’assenza di alcun corredo –fotografie, disegni, cataloghi, repertoriazione, etc.- utile a riscontrare anzitutto l’esistenza di materiale archeologico e comunque la sua datazione.

A prescindere dal fatto che tali osservazioni finiscono per sovrapporre né più e né meno che una propria personale valutazione a quella dell’Amministrazione, si osserva che già il semplice fatto che, nell’unica fotografia rappresentativa di un campione di carotaggio sia rinvenibile un frammento –potenzialmente inquadrabile quale frustulo di terracotta- può anche essere indicativo, in un’ottica probabilistica, della complessiva non irragionevolezza dell’operato dell’Amministrazione, giacchè non smentisce o comunque non sminuisce il coacervo di dati, indagini e confronti nei termini precitati, dai quali è stato ritenuto che il sito rilevi quale espressione di stratificazioni di interesse archeologico riconducibili a livelli di frequentazione di epoche differenti, principalmente fase greca e fase romana, né per corroborare la bontà dei suddetti dati risulta necessario un supplemento di indagine quale, ad esempio, l’analisi al Carbonio 14 dei reperti individuati.

10.2.6- Anche il riferimento ad una necropoli, la cui esistenza è stata ipotizzata dalla presenza di qualche osso non animale (aspetto, quest’ultimo, parimenti contestato dalla perizia di parte, che ne mette in dubbio esistenza ed origine) non è di per sé dirimente essendo la possibile necropoli da intendere quale elemento posto nell’ambito di un ragionamento di più vasto respiro e che tiene conto anche di dati e conoscenze acquisite in altre aree della medesima zona o comunque in siti ritenuti comparabili con quello in esame.

10.2.7- Quanto agli esiti della relazione prospezione georadar “Cinema AR” del 6.9.2021, svolta a cura della ricorrente, essi non inficiano le conclusioni dell’Amministrazione: per un verso, non è in discussione che le indagini eseguite nel 2004 non abbiano interessato la particella n. 2629; per altro verso, la rilevata assenza -nel sotterraneo del locale, che ospitava la banca- di importanti situazioni geologiche, essendo stati individuati esclusivamente sottoservizi derivanti dalle opere di urbanizzazione e dall’utilizzo pregresso del fabbricato ad usi commerciali non costituisce assunto che rende irragionevole il provvedimento impugnato, sia in quanto (anche per la mancata esplicitazione della profondità dell’analisi rispetto al piano di campagna) non viene dimostrata la radicale impossibilità di presenza di elementi di interesse negli ambiti considerati, ma anche per la non imprescindibilità della presenza di reperti archeologici in tutte le particelle dell’area considerata.

10.2.8- Parimenti neanche gli esiti dei carotaggi effettuati dalla ditta ricorrente e supervisionati dalla dott.ssa Rossella Schiavonea Scavello (incaricata dalla ricorrente ed autorizzata dalla Soprintendenza) non inficiano, di per sé, le conclusioni rassegnate dall’Amministrazione o il processo logico ad esse sotteso.

Difatti, già nella relazione dei dott.ri Scerra e Ruga del 9.3.2006 era stato osservato che la probabilità di rintracciare strutture con un siffatto tipo di indagini è legata sia all’ampiezza della maglia di perforazioni (qui eccessivamente larga, distando i fori tra loro 20 m) e anche alla mancanza di una modularità nella realizzazione degli edifici abitativi di età greca, che presentano una grande variabilità planimetrica pur avendo a disposizione lotti di eguali dimensioni.

In secondo luogo, quanto alle prove penetrometriche superpesanti tipo DPSH (n. 3 sondaggi) l’affermazione per cui esse, dal punto di vista archeologico, non hanno mostrato possibili substrati antropici risulta alquanto generica al fine di confutare il complesso di valutazioni della Soprintendenza, mentre, quanto alle prove di carotaggio, l’effettuazione di un unico carotaggio –sia pure fino ad una profondità di 20m- non restituisce un’immagine di per sé fedele della situazione del sito nel suo complesso; Per questa ragione è da ritenersi non irragionevole l’assunto dell’Amministrazione nel senso che, in un’ottica probabilistica, soltanto l’effettuazione di più carotaggi avrebbe consentito di trarre le conclusioni nel senso della presenza di elementi di “interesse antropico e archeologico”, ossia stratificazioni di terreno relativo a frequentazioni di età antica con manufatti mobili di qualsiasi dimensione (compresi frammenti e piccoli elementi come monete e punte di freccia), che resti di strutture costruite con le consuete tecniche note per Kroton greca e cioè con pietrame locale e/o frammenti laterizi e terreno limo-argilloso come legante.

10.2.9- In conclusione, risulta confermata l’immunità dalle censure dedotte dell’apposizione del vincolo alla particella n. 2629.

10.3- Viene scrutinato il secondo motivo di ricorso.

10.3.1- Con esso la ricorrente rileva quanto segue.

II.1 Si contesta il mancato esame delle suddette articolate deduzioni –ossia memoria e documenti allegati, ivi compresa l’articolata e dettagliata relazione tecnica del Prof. Tortorici- inviate in sede procedimentale.

Inoltre, la ricorrente osserva di non essere stata informata dello svolgimento di lavori nei terreni di sua pertinenza, né che abbiano concesso permessi di accesso, né che siano stati notificati provvedimenti di occupazione temporanea dei terreni.

Ancora, deduce che, mentre per un verso la Soprintendenza giustificherebbe l’apposizione del vincolo sulla base di indagini effettuate al di fuori dell’area interessata, nulla di significativo sarebbe emerso dalle campagne di indagini effettuate dalla ricorrente nel giugno 2021 all’interno della propria proprietà con metodologia georadar GPR (Ground penerating Radar), georeferenziazione con GPS, rilevo aereo mediante drone, confronti con punti noti (carotaggi S35, S41),

II.2. La ricorrente osserva che le argomentazioni svolte nella memoria procedimentale, corroborate dalle due perizie ivi richiamate, avrebbero imposto all’Amministrazione un supplemento di istruttoria, nella fattispecie carente.

II.3. Parimenti il decreto di vincolo è altresì illegittimo, sempre per l’assoluta carenza di valutazione delle osservazioni presentate da parte ricorrente, sotto il profilo del difetto di motivazione e quindi per violazione dell’art. 3 della Legge 241 del 1990.

10.3.2- Il motivo è infondato.

10.3.3- A prescindere dal fatto che, non essendo state effettuate indagini nell’area di proprietà del ricorrente, non si pone un problema di preventivo avviso nei loro confronti, si osserva, in primo luogo, che il provvedimento impugnato ha dato conto dell’avvenuta presentazione di osservazioni depositate dalla ricorrente.

In secondo luogo, viene osservato in giurisprudenza che “ l'amministrazione non è tenuta a svolgere una analitica confutazione delle deduzioni introdotte ai sensi dell'art. 10 bis L. 241/1990, essendo sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso (in tal senso, tra le tante, Cons. di Stato, sez. IV 4 novembre 2020 n. 6815; TAR Lazio, questa sez. III Ter, n. 184 del 7 gennaio 2021)” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 15.2.2021, n.1808).

10.3.4- Deve pertanto ritenersi che, nell’ottica di evitare che gli oneri partecipativi vengano ridotti a meri formalismi, l’aver dato atto delle osservazioni e l’aver fornito l’Amministrazione una motivazione adeguata a sostegno dell’atto impugnato renda incensurabile, in sede giurisdizionale, la mancata confutazione analitica di tutti gli elementi di dettaglio offerti dalla ricorrente in sede procedimentale.

10.3.5- Né avrebbe, per ciò solo, l’Amministrazione dovuto disporre un supplemento istruttorio, laddove –in base ad una valutazione di merito di per sé insindacabile – ritenga ciò non necessario neanche alla luce delle deduzioni procedimentali di parte.

10.3.6- Solo incidentalmente e per completezza –trattandosi pur sempre di attività successiva al provvedimento finale- si osserva che nella nota del 26.11.2021 con la quale la Soprintendenza si è determinata sull’istanza di accesso (e rientrante tra gli atti impugnati con il secondo ricorso per motivi aggiunti), circa le contestazioni del Prof. Tortorici ha osservato che “le analisi autoptiche eseguite da Archeologo qualificato sono state indirizzate all’individuazione e riconoscimento degli strati archeologici mediante sminuzzamento dei campioni di terra estratti mediante carotaggio, prelievo dei reperti di interesse archeologico rinvenuti e la loro identificazione e classificazione” e che “le datazioni dei materiali non è legata necessariamente ad analisi chimico fisico (comprese analisi al carbonio 14 per i soli campioni organici o termoluminescenza per i reperti ceramici) ma anche alla specifica tipologia dei reperti, alla loro consistenza materica e alla loro manifattura (come da protocolli e letteratura archeologica consolidata) non è stato ritenuto, per le CT 2338/21 17 finalità delle indagini effettuate negli anni 2003 e 2004, effettuare ulteriori accertamenti ritenendo assolutamente sufficiente allo scopo quanto accertato”.

10.4- Viene scrutinato il terzo motivo.

10.4.1- Si contesta la mancata notifica del provvedimento impositivo del vincolo, pur non sussistendone i presupposti di legge per ammettere la deroga.

10.4.2- Il motivo è infondato.

10.4.3- Rileva la giurisprudenza che “ Il provvedimento di imposizione del vincolo storico artistico non ha natura recettizia, e la notifica al proprietario, possessore o detentore, prevista dall'art. 8, comma 1, d.lg. n. 490 del 1999 (ora dall'art. 15, comma 1, d.lg. n. 42 del 2004) non rappresenta condizione di efficacia dell'atto, bensì mero adempimento dal cui perfezionamento far decorrere i termini per l'impugnazione ” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 23.11.2004, n.7694).

10.4.4- Orbene, come osservato dall’Amministrazione in sede difensiva, le iniziative processuali –avviate sin dall’avvio del procedimento e quindi proseguite tempestivamente avverso il decreto di apposizione del vincolo- dimostrano che la forma di pubblicità adottata dall’Amministrazione –ossia la pubblicazione del provvedimento all’Albo Pretorio del Comune di NE- ha raggiunto il risultato di consentire la piena conoscenza dell’atto e di potersi tempestivamente difendere.

11- Viene infine scrutinato il secondo ricorso per motivi aggiunti.

11.1- Con esso la ricorrente deduce quanto segue.

I.1. Il verbale n. 12 dell’8.11.2021 della Commissione Regionale per la Cultura della Calabria, richiamato dal Segretariato Regionale tra le premesse nel provvedimento, impugnato con il I atto di motivi aggiunti, non farebbe cenno alcuno delle ragioni per cui la Commissione stessa abbia ritenuto di esprimere parere favorevole all’emanazione del provvedimento di tutela, o agli atti istruttori esaminati ovvero alla disamina delle memorie procedimentali inviate dal ricorrente.

I.2. Inoltre, dai curricula dei dott.ri Ruga e Scerra depositati dall’Avvocatura in data 24.3.2022 emerge che essi non hanno la competenza per poter analizzare ossa umane, non essendo invero antropologi ma geologi e archeologi, nè risulta che essi abbiano redatto alcuna documentazione né “schede di censimento, analisi e campionamento delle stesse con i relativi certificati di laboratorio” espressamente oggetto di istanza di accesso.

I.3. Inoltre, l’assenza della nota – quantunque richiamata dalle premesse del decreto come “vista” – con cui la Soprintendenza ha proposto alla competente Commissione regionale per il Patrimonio Culturale l’emanazione del provvedimento di tutela vincolistica e le carenze del suddetto parere rendono illegittimo il provvedimento impugnato.

11.2- L’atto di motivi aggiunti è infondato.

11.3- Le doglianze di natura procedimentale (I.1 e I.3) –riconducibili alla contestazione della carenza di motivazione del parere della Commissione Regionale per la Cultura o agli atti istruttori ivi esaminati- e alla carenza della nota (affermata come “Vista” nelle premesse del provvedimento impositivo del vincolo) contenente la proposta di apposizione del vincolo sono infondate.

11.3.1- Occorre osservare anzitutto che l’art. 47 del D.P.C.M. 2.12.2019, n. 169, che disciplina le Commissioni regionali per il patrimonio culturale, dispone che essa “ dichiara, su proposta delle competenti Soprintendenze di settore, l'interesse culturale delle cose, a chiunque appartenenti, ai sensi dell'articolo 13 del Codice ” (comma 2, lettera b) e specifica, quanto alla composizione, che essa “ 4. La Commissione è presieduta dal Segretario regionale, che la convoca anche in via telematica ed è composta dai soprintendenti di settore (…) ”.

11.3.2- Orbene, il 5.11.2021 è stata convocata la Commissione e l’ordine del giorno prevedeva anche il parere obbligatorio sull’area in questione.

Dal verbale della seduta, tenuta in videoconferenza, per un verso risulta che vi abbia partecipato anche il Soprintendente per le province di Catanzaro e NE mentre, relativamente alla questione controversa viene affermato che la Commissione ha proceduto alla verifica degli atti ed a conclusione ha espresso parere favorevole all’emanazione del provvedimento di tutela e dà mandato al Segretario Regionale, in qualità di Presidente, di provvedere all’adozione del provvedimento.

Da quanto ora esposto si ricava dunque che: a) alla seduta ha partecipato anche il Soprintendente cui spetta di formulare la proposta; b) la Commissione ha dichiarato di aver verificato gli atti e di essersi conseguenzialmente determinata nel senso indicato.

11.3.3- Nel contesto fattuale così come ricostruito, anche l’eventuale assenza di uno specifico documento recante la proposta di apposizione del vincolo può dirsi costituire una mera irregolarità inidonea di per sé ad inficiare l’ iter procedimentale o il provvedimento di tutela adottato.

11.3.4- Quanto, poi, alla carenza di una specifica motivazione, il Collegio, richiamando i noti assunti per cui la motivazione assume una plurima connotazione, nel senso di comunicazione, ovvero esternazione di quanto avvenuto all’interno del procedimento formativo dell’atto, e sostanziale, di specchio della regolarità della ponderazione dei vari interessi in gioco, rileva che, ove la motivazione sia carente a fronte di un iter procedurale sostanzialmente corretto, la lesione al più configurabile è con riferimento al principio di trasparenza, cioè al diritto dei soggetti interessati di conoscere quanto avvenuto all’interno dell’amministrazione (aspetto, quest’ultimo, non toccato dalle censure dei ricorrenti), mentre laddove il difetto di motivazione evidenzi all’esterno una carenza sostanziale, cioè un’erronea o carente valutazione degli interessi in gioco, il vizio diventa necessariamente sostanziale, non sanabile se non con i limiti e le forme previste.

In altri termini, la dedotta carenza potrebbe essere specchio cioè di un vizio sostanziale, ove cioè la tutela non fosse stata congruamente considerata o ove addirittura essa si ponesse in contrasto con l’interesse pubblico che informa l’operato dell’Amministrazione (cfr. T.A.R. Veneto, sentenza n. 881 del 2006).

Nella fattispecie -peraltro- la motivazione a base del parere appare congrua anche se sintetica, in quanto riferita alla complessa istruttoria eseguita, mentre la documentazione in atti spiega con chiarezza le ragioni per le quali è stato ritenuto di apporre la tutela anche sull’area di proprietà del ricorrente.

Pertanto, il vizio di difetto di motivazione va valutato, anche alla luce dei principi sostanzialistici introdotti sin dalla legge n. 15 del 2005 nell’ambito della procedura prevista dalla legge 241 del 1990, unicamente ove si verifichi una violazione del diritto alla trasparenza del richiedente, il che non risulta né dedotto né avvenuto nel caso, ovvero quando dal difetto di motivazione si evinca una violazione della normativa sostanziale, che, per come finora evidenziato, non è dato rinvenire.

Né, si soggiunge per completezza, la Commissione è tenuta a verbalizzare tutti i documenti che ha esaminato per pervenire alla decisione, essendo peraltro questi ricostruibili dal contenuto del fascicolo procedimentale.

11.4- Quanto, infine, alla contestazione (I.2) della carenza di competenza professionale dei dott.ri Ruga e Scerra per analizzare ossa umane, si rileva, per un verso, che non è dato rinvenire, nel loro elaborato, elementi specifici dai quali desumere che essi abbiano concretamente effettuato analisi di tal fatta e, in ogni caso, la questione della provenienza (umana o animale) dei frammenti ossei non risulta aver costituito un fattore determinate o preponderante ai fini dell’apposizione del vincolo.

12- In conclusione, i ricorsi vanno rigettati.

13- La complessità della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto nonché sui motivi aggiunti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Domenico Gaglioti, Referendario, Estensore

Giovanni Caputi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Domenico Gaglioti	Giancarlo Pennetti

IL SEGRETARIO