Pubblicato il 23/06/2021

N. 00843/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00219/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 219 del 2021, proposto da
ME e IA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Ruffo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ulss 1 TI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CT di LT RC & C. SA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Chiara Cerrone, Jessica Meneghet, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della deliberazione del Commissario dell'Azienda Ulss n. 1 TI, n. 106 del 29 gennaio 2021, con cui è stata aggiudicata la gara per la concessione del servizio di gestione degli spazi pubblicitari presso le sedi della predetta Azienda, per 5 anni, alla CT di LT RC & C. sas – CIG n. 84699041E5 comunicata con nota prot. n. 6274/Prov del 2 febbraio 2021;

- degli atti e dei verbali di gara presupposti, connessi e consequenziali e, in particolare, del verbale della seduta di gara in data 3 novembre 2020 e del verbale di verifica della congruità dell'offerta ex art. 97, co. 1, D. L.vo 50/2016 in data 4.01.2021, nella parte in cui non ha disposto l'esclusione della FlashFactory, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, dalla stazione appaltante con l'aggiudicataria ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 cpa e per l'aggiudicazione a favore della ME & IA srl della concessione del servizio di gestione degli spazi pubblicitari CIG nr. 84699041E5 con subentro nell'eventuale contratto già stipulato e per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CT di LT RC & C. SA e di Azienda Ulss 1 TI;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70/2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2021 il dott. Alessio Falferi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Azienda Ulss 1 TI indiceva una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 1 del D.L. 76/2020, per l’affidamento in concessione del servizio di gestione degli spazi pubblicitari presso le sedi dell’Azienda medesima, per il periodo di anni 5, rinnovabili per 3, stabilendo che il corrispettivo annuale richiesto per la concessione del servizio sarebbe stato determinato dalla somma tra un canone annuo fisso di euro 20.000,00, oltre Iva ed un canone annuo variabile, dato dalla percentuale sul fatturato annuo in rialzo rispetto alla percentuale del 40% del fatturato stesso che l’impresa aggiudicataria avrebbe realizzato; il fatturato complessivo quinquennale era stimato (sulla base del fatturato dichiarato dall’impresa precedentemente affidataria del contratto) in euro 370.000,00 più Iva.

Alla suddetta procedura partecipavano due concorrenti, la ditta CT di LT RC & C. SA (di seguito solo “CT”) e la società ME e IA S.r.l. (di seguito solo “ME”).

Come emerge dal verbale del 3.11.2020, a seguito dell’apertura delle offerte economiche, risultava che CT aveva offerto un rialzo sulla base d’asta pari a “81%” e ME un rialzo del “40%+1,7%”; il Rup, rilevando che il rialzo maggiore rispetto alla base d’asta fissata nella percentuale del 40% era stato presentato da CT, pur ritenendo corretta l’offerta presentata, si riservava di chiedere spiegazioni sulla composizione dell’offerta economica in analogia a quanto previsto dall’art. 97, comma 1, del D. Lgs n. 50/2016.

Pertanto, a seguito di specifica richiesta, CT forniva le proprie giustificazioni con nota del 30.1.2020, poi integrata con nota del 31.12.2020. Con verbale del 4.1.2021, il Rup, ritenuta accettabile l’offerta sulla base della documentazione presentata, disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore di CT.

Con deliberazione n. 106 del 29.1.2021, l’Azienda Ulss n. 1 TI affidava a CT la concessione del servizio di gestione degli spazi pubblicitari presso le proprie sedi per il periodo di 5 anni, al canone di concessione pari all’81% sul fatturato annuo realizzato, oltre al canone fisso annuo di 20.000,00 euro.

La società ME impugnava la suddetta deliberazione n. 106/2021, unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, denunciando i seguenti vizi: “ I° Motivo: Violazione art. 3 legge 241/90 e art. 97 D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50 sotto il profilo dell’assenza e/o insufficiente e/o illogica motivazione. Errata valutazione di congruità dell’offerta della CT; II motivo: Violazione – errata interpretazione dell’art. 97, co. 1 del D. L.vo 50/2016 – Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza della motivazione, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; III Motivo: Eccesso di potere per travisamento dei fatti – errata determinazione del canone variabile offerto dalla controinteressata – mancata esclusione dell’offerta della CT per anomalia ”.

Resisteva in giudizio la controinteressata CT, che chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.

Anche l’Azienda Ulss n. 1 TI si costituiva in giudizio, contestando le censure avversarie e chiedendone il rigetto.

Con ordinanza cautelare n. 139, assunta alla Camera di Consiglio del 24 marzo 2021, era respinta l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive e di replica con cui hanno ribadito le rispettive argomentazioni.

Alla Pubblica Udienza del 26 maggio 2021, il ricorso è passato in decisione, come da verbale di causa.

I primi due motivi di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente, essendo connessi sotto il profilo logico giuridico, non possono trovare accoglimento, scontando entrambi una non condivisibile impostazione di base.

Con il primo motivo, in particolare, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 97 del D.Lgs n. 50/2016 e il difetto di motivazione in relazione alla valutazione di congruità dell’offerta di CT, la quale sarebbe antieconomica e, comunque, in perdita; nell’analisi dei costi mancherebbero voci essenziali quali l’imposta comunale sulla pubblicità, il costo del personale, il costo delle provvigioni da riconoscersi agli agenti, tutti costi non esposti dalla controinteressata e non valutati dall’Azienda resistente; illegittimamente CT avrebbe esposti ricavi “extra” non riferiti a ricavi di gestione del servizio dato in concessione; in ogni caso, se i ricavi fossero riferiti alla gestione del servizio, allora il canone variabile avrebbe dovuto essere calcolato anche su tutti i ricavi esposti nel prospetto del 31.12.2020; se, diversamente, i ricavi “extra” non fossero riferiti al servizio, ne deriverebbe la loro inammissibilità, non essendo ammesse giustificazioni basate su elementi estranei all’oggetto dell’offerta ex art. 97, comma 4, del D.Lgs n. 50/2016, e la conseguente inidoneità a giustificare l’anomalia dell’offerta, che risulterebbe pertanto in perdita; con il secondo motivo, in parte ribadendo censure già formulate, la ricorrente denuncia l’antieconomicità dell’offerta della controinteressata, atteso che i costi esposti sarebbero sottostimati, generici e incompleti (mancata indicazione del costo imposta pubblicità comunale, del costo del personale e del costo per le provvigioni), e anche i ricavi “extra” sarebbero errati, parziali, irrealistici e indicati genericamente; il fatturato derivante da servizi “extra” non potrebbe essere scomputato, ma andrebbe conteggiato ai fini del canone dovuto all’Amministrazione, diversamente non potrebbe essere valutato ai fini della congruità dell’offerta, con la conseguenza che risulterebbe dimostrato che l’offerta di CT sarebbe in perdita.

Come già anticipato, parte ricorrente fonda le proprie censure su un presupposto non condivisibile.

Con la R.d.O. del 15.10.2020, l’Azienda Ulss n. 1 TI premette di aver indetto una procedura negoziata per l’affidamento in concessione del servizio di gestione degli spazi pubblicitari presso le proprie sedi; nel Capitolato Tecnico, all’art. 1 –recante “ oggetto del servizio ” –, è meglio specificato che l’oggetto della procedura consiste nella “ gestione in concessione degli spazi pubblicitari dell’Azienda U.L.S.S. 1 TI, presso i Presidi Ospedalieri di Belluno, Feltre, Agordo, Lamon, Auronzo, Pieve di Cadore ed eventuali altre sedi/strutture dell’Azienda, con le modalità indicate nel presente Capitolato ”, precisandosi ulteriormente che “ Il servizio oggetto della presente concessione è finalizzato a reperire, da parte dell’Azienda U.L.S.S. 1 TI, risorse economiche e patrimoniali che saranno utilizzate per il miglioramento degli standard di qualità dei servizi erogati all’utenza, per campagne di comunicazione istituzionale, d’informazione ed educazione alla salute aventi come destinatari cittadini ed utenti, altre attività connesse agli scopi istituzionali dell’Amministrazione medesima ”.

Il Capitolato Tecnico, inoltre, non individua alcun servizio pubblico che l’aggiudicatario dovrà eseguire, ma precisa le modalità di gestione degli spazi pubblicitari (art. 5), specificando che la ditta affidataria avrà la facoltà di immettere sul mercato gli spazi a disposizione con piena discrezione in termini di tariffe e di area geografica; individua gli spazi per veicolare la pubblicità, cioè le aree disponibili (art. 6); indica la pubblicità vietata (art. 8); quanto agli obblighi del concessionario, è prescritto (art. 10) che esso dovrà gestire i pannelli per la pubblicità fissa per l’intera durata del contratto con tutti gli oneri economici e fiscali connessi, provvedendo in particolare: -all’installazione, qualora non presente; -alla manutenzione ordinaria e straordinaria; -alla sostituzione; -all’ammodernamento; -all’affissione pubblicitaria; -alla rimozione e ripristino della parete, anche in caso di spostamento dei pannelli da parte dell’Azienda; -alla consultazione di un book informatico aggiornato in tempo reale.

Infine, nella stessa deliberazione di affidamento della concessione n. 106/2021 l’Azienda resistente ha modo di precisare che “ questa concessione, per la sua natura, non incide su servizi sanitari o comunque su servizi all’utenza, trattandosi di vendita di spazi da adibire a pubblicità all’interno delle aree sanitarie, senza oneri o costi per l’Amministrazione ”.

Oggetto della procedura in discussione, dunque, non è la concessione di servizi pubblici, ma la mera concessione di spazi (pubblicitari) e l’Azienda resistente, con l’attivazione della detta procedura, non ha inteso ottenere servizi da parte dell’aggiudicatario, ma unicamente reperire fondi e risorse economiche per meglio perseguire le proprie finalità, come esplicitate negli atti di gara.

In altre parole, l’Azienda resistente non ha concesso (né ha inteso concedere) alcun servizio pubblico, ma ha provveduto unicamente a cedere la possibilità di “vendere” gli spazi indicati nel Capitolato a fini pubblicitari, dietro il pagamento di un canone annuo come determinato negli atti di gara.

Dunque, la procedura di cui si discute è relativa alla stipulazione di un contratto attivo, con la conseguenza che ad essa non si applica il codice degli appalti, trovando applicazione solo i principi generali di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”, come espressamente previsto dall’art. 4 del D. Lgs n. 50/2016 (in tal senso cfr. TAR Lazio, sez. II ter, 17 febbraio 2021, n. 1980 ). Pertanto, pur avendo l’Amministrazione correttamente ritenuto di ricorrere ad una procedura competitiva, alla medesima non sono immediatamente ed automaticamente applicabili gli istituti tipici delle procedure di appalto, tra cui, per quanto qui interessa, la disciplina dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97 del D. Lgs n. 50/2016, di cui in ricorso si assume la violazione.

Né è possibile sostenere che l’Amministrazione abbia stabilito, nell’ambito della propria discrezionalità, di vincolarsi a quanto disposto dal suddetto art. 97, atteso che nessuna indicazione in tal senso è riscontrabile nella legge di gara: invero, solo dal verbale del 3.11.2020 emerge che il RUP, “ pur ritenendo corretta l’offerta presentata ” da CT, ha ritenuto di chiedere spiegazioni sulla composizione della formulazione dell’offerta medesima. Peraltro, un tanto è stato fatto in mera “ analogia ” di quanto previsto dall’art. 97 del D.Lgs n. 50/2016, con ciò dimostrando di ritenere (correttamente) non applicabile tale disposizione alla procedura in atto.

Sotto tale profilo, peraltro, è stato autorevolmente osservato, in relazione ad una ipotesi di concessione di servizi, che l’applicabilità del codice dei contratti e, in particolare, delle disposizioni sull’anomalia dell’offerta, “può avvenire solo in conseguenza di un richiamo puntuale ad esse da parte della normativa di gara e dunque in virtù di un autovincolo espresso dall’amministrazione aggiudicatrice (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784, 3 maggio 2021, n. 2552 e 2 maggio 2013, n. 2385). Nel caso di specie, la lex specialis non contiene alcuno specifico richiamo all'applicazione del giudizio di anomalia delle offerte in riferimento alla procedura de quo, con l'effetto che la valutazione compiuta dalla Commissione di gara sull'offerta presentata dall'appellata Zi. deve ritenersi avulsa dalla rigida procedimentalizzazione codicistica relativa all'anomalia dell'offerta. In tale quadro di regole, la semplice richiesta del Comune di Modena di procedere con i controlli sulla congruità dell'offerta non può certamente costituire indice di applicabilità della disciplina codicistica relativa all'anomalia dell'offerta, in evidente ed incontestata assenza di alcun riferimento ad essa nella lex specialis” ( Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2017, n. 2816 ).

Nel caso di cui si discute, pertanto, nemmeno è possibile ritenere che l’Amministrazione si sia espressamente “autovincolata” in ordine all’applicazione della puntuale disciplina di cui all’art. 97 del D.Lgs n. 50/2016 e la richiesta del RUP deve essere considerata solo in termini di verifica di credibilità e serietà dell’offerta.

In tale corretta prospettiva, pertanto, all’Amministrazione non può essere richiesta una puntuale verifica di congruità dell’offerta nei termini di cui all’art. 97 e le doglianze di parte ricorrente appaiono fuori fuoco nella parte in cui si imputa alla medesima la mancata verifica di ogni voce di costo, tra cui, ad esempio, i costi della manodopera o dell’incidenza del costo delle provvigioni in relazione alla gestione degli spazi pubblicitari, atteso che una tale verifica non era ad essa attribuita o attribuibile.

Per quanto attiene, in linea generale, alla affidabilità e serietà dell’offerta presentata dalla controinteressata, il Collegio ritiene che Falshfactory abbia correttamente evidenziato, nelle proprie giustificazioni, gli elementi a supporto della propria offerta e che il giudizio favorevole espresso dalla Stazione Appaltante –nei limiti sopra precisati - non sia inficiato da evidenti profili di illogicità e/o irragionevolezza ovvero da palesi errori di fatto.

In particolare, premesso che l’Amministrazione aveva indicato - sulla base del fatturato annuo dichiarato dall’impresa in precedenza affidataria del contratto - in 370.000,00 euro per il quinquennio il valore del contratto, CT stima un fatturato annuo –relativo alla sola vendita degli spazi pubblicitari – pari ad euro 75.000,00; i costi indicati – euro 80.750 di canone complessivo (di cui 20.000 di canone fisso e 60.750 di canone variabile, giusta l’applicazione del 81% sul fatturato stimato) e 6.000 euro per costi di nuove installazione, investimento e trasporto (solo per il primo anno) - determinano una perdita pari ad euro 11.750 per il primo anno e di euro 6.750 per gli anni successivi; tale perdita risulta, però, bilanciata (in positivo per l’aggiudicataria) dal ricavo stimato per l’esecuzione di servizi accessori (definitivi “extra”), connessi con l’oggetto della concessione di spazi pubblicitari, ricavi che consentono a CT di riportare in utile la gestione economica complessiva del contratto.

Peraltro, il Capitolato individua specificatamente (art. 5) l’oggetto del servizio di gestione degli spazi pubblicitari (in relazione al quale deve essere calcolata la percentuale diretta a comporre il canone da versare all’Amministrazione), ma non vieta che l’aggiudicatario possa offrire servizi ulteriori strettamente connessi alla vendita degli spazi medesimi; tali ulteriori servizi, conseguenza diretta della concessione, devono sommarsi a quelli conseguenti alla vendita degli spazi nella valutazione complessiva della offerta e consentono a CT di stimare il margine di utile evidenziato nelle giustificazioni.

L’Amministrazione, del resto, non è tenuta a verificare se la ditta aggiudicataria sia concretamente ed effettivamente in grado di ottenere i risultati dalla medesima pronosticati, ma unicamente a verificare se gli argomenti da questa esposti nelle proprie giustificazioni consentano di ritenere l’offerta seria e ragionevole.

Quanto, infine, alla asserita (teorica) possibilità per l’aggiudicataria di privilegiare (in termini di pagamento) i servizi extra a danno della vendita degli spazi pubblicitari (sulla quale è calcolata la percentuale da versare all’Amministrazione), si osserva che la doglianza è priva di reale e concreto contenuto.

Invero, nelle proprie giustificazioni Falsfactory ha individuato i costi da sostenere in relazione al fatturato stimato pari ad euro 75.000 annui.

Dunque, come correttamente evidenziato dalla difesa dell’Amministrazione, l’esecuzione del contratto non potrebbe avvenire in modo difforme, atteso che, stante il prospetto economico-finanziario prodotto, la ditta aggiudicataria si è impegnata a riconoscere un canone complessivo pari ad euro 20.000,00 (quota fissa) oltre ad una percentuale dell’81% calcolata sulla base del fatturato presunto pari ad euro 75.000,00, relativo alla gestione dei servizi richiesti nel capitolato.

In conclusione, le censure di cui ai due primi motivi non possono essere accolte.

Con il terzo e ultimo motivo di ricorso, ME lamenta che nel verbale del 3.11.2020, il Rup avrebbe erroneamente verbalizzato l’offerta della controinteressata, la quale avrebbe proposto un rialzo dell’81% sul fatturato globale ma ulteriore e da aggiungere alla offerta a base di gara della misura fissa (non minima) del 40% del fatturato, per cui la somma del 40% di base con l’ulteriore percentuale dell’81% avrebbe determinato un’offerta del 121% del fatturato, offerta che sarebbe palesemente in perdita; diversamente e correttamente, ME aveva indicato un rialzo dell’1,7% che aggiunto alla base di gara del 40% ha determinato l’offerta verbalizzata del 41,7%.

La censura, nei termini formulati dalla ricorrente, non coglie nel segno.

La R.d.O. stabiliva – “step 3 Busta economica” – che “ Il concorrente dovrà compilare ed allegare negli appositi campi predisposti nel sistema, l’offerta dettagliata utilizzando esclusivamente il documento FAC SIMILE D’OFFERTA allegato n. 3 (da caricare sia in formato xls/doc, sia in formato pdf) firmato digitalmente nella versione pdf DOVE INDICHERA’ LA PROPRIA OFFERTA ECONOMICA CONSISTENTE NELLA PERCENTUALE DI RIALZO RISPETTO ALLA BASE D’ASTA DEL 40% “ precisando ulteriormente che “ AI FINI DELL’AGGIUDICAZIONE DELLA CONCESSIONE VERRA’ CONSIDERATO IL VALORE PERCENTUALE IN RIALZO RIPORTATO NEL FAC SIMILE D’OFFERTA ALLEGATO N. 3 ”.

Falshfactory, utilizzando il modello “Allegato 3” predisposto dall’Amministrazione, ha dichiarato di offrire “ rispetto all’importo percentuale posto a base di gara del 40%, la percentuale di rialzo del 81% diconsi (OTTANTUNO %) sul fatturato annuo realizzato dall’impresa ”.

La ditta aggiudicataria, pertanto, ha espresso la propria volontà in modo chiaro e univoco, offrendo all’Amministrazione una percentuale di rialzo dell’81% determinata sulla base del fatturato annuo realizzato, senza alcun riferimento alla volontà di sommare detta percentuale con quella posta a base di gara dall’Amministrazione, né, peraltro, come sopra visto, quest’ultima aveva stabilito nella legge di gara un chiaro obbligo in tal senso da parte dei concorrenti nella redazione della rispettiva offerta economica.

Peraltro, l’offerta di CT trova inequivocabile conferma nelle giustificazioni fornite a seguito della richiesta dell’Amministrazione, in cui è ribadito che il canone da versare è determinato dall’applicazione della percentuale dell’81% sul fatturato annuo.

Diversamente, ciò che l’Amministrazione non avrebbe potuto fare, senza alcuna specifica motivazione in merito, era di interpretare le due offerte, redatte con le medesime modalità, in maniera diversa (Falshfactory indica la percentuale dell’81% e tale è stata considerata dall’Amministrazione; ME indica la percentuale dell’1,7% che è stata considerata dall’Amministrazione “40% + 1,7%”, cioè un totale di 41,7%).

Tale specifico profilo, però, non è stato espressamente e puntualmente censurato dalla parte ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio –non essendo ammissibili le censure formulate con le memorie successive -, per cui non può essere oggetto di approfondito scrutinio in questa sede.

In definitiva, per tutte le ragioni esposte, il ricorso è infondato e va respinto.

Giusta la indubbia peculiarità della vicenda in esame, le spese di causa possono essere interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

Paolo Nasini, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessio Falferi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO