N. 02499/2010 REG.SEN.

N. 07436/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7436 del 2005, proposto da:
LI OS e LI IC, rappresentato e difeso dagli avv. Catello Miranda, Ferdinando Trasacco, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, corso Europa, 8 c/o Perpetua;;

contro

Comune di S.Arpino;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

ordinanza di demolizione n. 42 del 21.6.2005

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24/02/2010 il dott. Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 5 ottobre 2005 e depositato il successivo 2 novembre LI OS e LI IC hanno impugnato l’ingiunzione in epigrafe indicata, notificata alla madre VE CA in data 21 giugno 2005, con la quale il Comune di S. Arpino ordinava la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi in relazione ad opere edilizie eseguite in via Basaglia n. 16.

Dette opere consistevano in 1) fabbricato, in aderenza al muro confine lato nord, di dimensioni di m. 4,57 X 6,80 ed altezza m. 2,90 e 2,2,5 (hm 2,575), formato da camera., wc e cucina, eseguito in assenza di permesso di costruire ; 2) opere eseguite in difformità dal permesso di costruire e precisamente: a) al piano rialzato chiusura del balcone terrazzo lato sud, in parte con muro (di altezza di m. 1,35) e sovrastante infisso in alluminio per la porzione di lunghezza m. 4,05; in parte in muratura (restante porzione di larghezza m. 7,35), chiusura con veranda del balcone, lato nord per una lunghezza di m. 7,00; b) al piano primo: frazionamento dell’unica unità immobiliare in due unità; c) piano sottotetto: trasformazione del sottotetto, con ingresso di fronte alla rampa scala, da non abitabile ad abitabile. L’altezza di gronda èst at portata da m. 1,80 (lorda dello spessore del solaio) a m. 1,95 (lorda del solaio). L’altezza al colmo è di m. 2,60. L’immobile è formato da cucina, bagno e n. 2 camere da letto Sulla porzione terminale del balcone, sul muretto dello stesso, è stata posta in opera una divisione in alluminio , con vetri, coperta nello stesso modo, per formazione zona lavanderia. E’stato chiuso il vano di comunicazione con la restante parte del sottotetto, operando, in tal modo il frazionamento delle unità della facciata. Sono stati realizzate aperture (abbaini e balconi) non assentiti, comportanti modifiche delle facciate. L’immobile ha una superficie lorda, pari a mq. 78 circa. La detta unità immobiliare è in uso. d) sul terrazzo: costruzione di tettoia, di dimensioni di m. 2,00X3,50 ed altezza di m. 1,20 e m. 2,37, formata da pannelli sandwich su struttura (scatolari) in ferro,

Inoltre la destinazione d’uso dell’immobile, oggetto del permesso di costruire 88/03, posto a destra (per chi sale) della scala è , in parte, studio (solaio piano di altezza netta m, 2,70); in parte sottotetto non abitabile (solaio inclinato di altezza lorda m. 2,60, al colmo, e m. 1,80 alla gronda). Tale destinazione d’uso è stata variata; tutto l’immobile, sia per la parte con destinazione d’uso studio, che quella con destinazione uso sottotetto non abitabile, ha destinazione civile abitazione. In particolare nella zona con destinazione d’uso sottotetto è stato ricavato un bagno di dimensioni m. 1,75 X m. 2,75 ed una camera da letto di m. 3,95 X 3,95. L’altezza della zona, già destinata a studio nel P.C. 88/03, ha altezza netta circa 2,65; la zona, già destinata a sottotetto non abitabile, ha altezza lorda di m. 2,60 (2,40+0,20), al colmo, e m. 1,95 (1,75+0,20) alla gronda. In assenza di permesso è stata variata la destinazione d’uso da sottotetto non abitabile a civile abitazione con altezza alla gronda maggiore di quella consentita dal vigente regolamento edilizio.

I ricorrenti deducono di essere comproprietari di tali immobili, insieme alla madre VE CA e ai fratelli LI AN, OM, Immacolata e PA, in qualità di eredi LI SQ.

Detti immobili sono stati assentiti con il rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 4 del 10/03/2000 ex lege n. 47/85 e n. 6 del 11/02/2000 ex lege 724/94 , nonché, in relazione alla copertura del terrazzo al piano primo, con il prolungamento del solaio di copertura al piano primo, in relazione all’immobile oggetto del permesso di costruire in sanatoria n. 4/00, con il permesso di costruire in sanatoria n. 14 del 2/04/2001, nonché, in relazione alla realizzazione in soprelevazione, con annesso sottotetto, al piano secondo dell’immobile oggetto della concessione in sanatoria n. 4/00, con il permesso di costruire n. 88 del 1/10/2003.

Inoltre con d.i.a. assunta al prot. n. 1575 del 17/02/2005 e successiva integrazione prot. 2641 del 17/03/2005, i ricorrenti avevano richiesto di realizzare intervento di demolizione e ricostruzione dell’edificio oggetto della concessione in sanatoria ex lege 724/94 n. 6 del 11/02/2000, iniziando i lavori nei termini di legge.

Con il gravato provvedimento sono state sanzionate le opere relative alla realizzazione sine titulo di un fabbricato costruito in aderenza al confine lato nord, nonché le opere realizzate in difformità del permesso di costruire, in relazione al fabbricato oggetto di concessione in sanatoria n. 4 del 2000 e di permesso di costruire n. 88/03.

Ciò posto in punto di fatto hanno articolato le seguenti censure avverso l’atto in epigrafe indicato:

Violazione e falsa applicazione art. 31 e 34 D.P.R. 380/01; violazione e falsa applicazione art. 12 l. 47/85; violazione del giusto procedimento di legge; inesistenza dei presupposti; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; eccesso di potere.

Con il gravato provvedimento il Comune ha irrogato la sanzione demolitoria sul presupposto della difformità delle opere rispetto a quelle assentite con il permesso di costruire n. 88/2003, omettendo di valutare l’impatto che la disposta demolizione poteva avere sulle opere preesistenti, legittimamente assentite, giusta concessione in sanatoria n. 4/00 nonché in forza del permesso di costruire n. 88/03.

Ed invero la demolizione comporterebbe un totale stravolgimento dell’originario manufatto assentito e l’impossibilità materiale di disporne.

Inoltre, trattandosi di opere e di variazioni di modesta entità, le stesse erano passibili dell’alternativa sanzione pecuniaria di cui all’art. 34 comma 2 D.P.R. 380/01.

La scelta fra la demolizione e l’irrogazione della sanzione pecuniaria va infatti operata non soltanto in riferimento a valutazioni tecniche od esclusivamente urbanistiche, ma anche considerando maggiormente questioni di opportunità economica e sociale.

Violazione e falsa applicazione art. 31 e 34 D.P.R. 380/01; violazione e falsa applicazione art. 12 l. 47/85; inesistenza dei presupposti; difetto di motivazione; eccesso di potere; travisamento dei fatti.

Il gravato provvedimento è altresì illegittimo in quanto irroga la sanzione della demolizione in relazione ad interventi per i quali esisteva un valido titolo abilitativo alla realizzazione.

Infatti l’ordinanza impugnata tra l’altro ingiunge la demolizione di verande eseguite al paino primo del manufatto, sul presupposto che le stesse siano state eseguite in difformità dal permesso di costruire n. 88/03 e pertanto, senza alcun titolo abilitante.

In realtà la contestata chiusura del balcone terrazzo, sul lato sud del manufatto e la chiusura del preesistente balcone con veranda – interventi eseguiti sul piano rialzato – doveva ritenersi legittimamente assentita in forza del provvedimento concessorio n. 14 del 2001, con il quale il Comune aveva assentito i lavori richiesti da VE CA e dagli eredi LI SQ per la realizzazione, sul fabbricato oggetto della concessione in sanatoria n. 4/00, di copertura al terrazzo al piano primo, con il prolungamento di copertura al piano primo.

Violazione e falsa applicazione art. 31,32 e 34 D.P.R: 380/01; violazione e falsa applicazione art. 12 l. 47/85; inesistenza dei presupposti; difetto di motivazione; eccesso di potere; travisamento dei fatti.

Del pari erronea è l’ordinanza gravata in relazione alle opere eseguite al primo piano dell’immobile , consistenti nel frazionamento dell’unica unità immobiliare in due unità, non trattandosi di variazione essenziale passibile di sanzione demolitoria, ma della sanzione pecuniaria di cui all’art. 34 comma 2 D.P.R. 380/01.

Violazione e falsa applicazione art. 31 e 34 D.P.R: 380/01; violazione e falsa applicazione art. 12 l. 47/85; violazione del giusto procedimento di legge; inesistenza dei presupposti; difetto di motivazione; eccesso di potere; travisamento dei fatti.

L’ordinanza impugnata è altresì illegittima laddove ingiunge la demolizione delle opere eseguite al piano sottotetto, per una presunta variazione d’uso da studio e non abitabile, ad immobile a destinazione abitativa, prevedendo che in mancanza di adempimento spontaneo dell’ordine, le opere interessate, nonché l’area di sedime, saranno acquisite al patrimonio comunale.

Ed invero anche tale mutamento non può considerarsi quale variazione essenziale, con la conseguente necessità della previa valutazione della possibilità dell’irrogazione di una sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria.

Inoltre del tutto illegittimo è l’atto gravato nella parte in cui preannuncia l’acquisizione al patrimonio comunale in relazione a tali opere, in quanto l’acquisizione al patrimonio comunale attiene alle sole opere realizzate senza concessione o in totale difformità e non anche al caso di mutamento di destinazione d’uso.

Violazione e falsa applicazione art. 31 e 34 D.P.R. 380/01; violazione e falsa applicazione art. 25 regolamento edilizio; inesistenza dei presupposti, difetto di motivazione; eccesso di potere; travisamento dei fatti; violazione del giusto procedimento di legge.

In base all’art. 25 del regolamento edilizio del Comune di S. Arpino l’ordinanza impugnata doveva essere sottoposta al parere consultivo obbligatorio della Commissione edilizia.

Violazione dell’art. 7 e sss. L.241/90; violazione del giusto procedimento di legge; eccesso di potere.

L’atto gravato è stato adottato senza previa comunicazione dell’avvio del procedimento, comunicazione questa che va osservata anche in relazione agli atti repressivi di abusi edilizi.

Il Comune resistente, sebbene ritualmente intimato, non si è costituito.

Con ordinanza sospensiva n. 3344/2005 del 23/11/2005 è stata accolta l’istanza di sospensione in relazione alle sole opere realizzate in difformità dal permesso di costruire.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 8 luglio 2009.

Con ordinanza collegiale n. 581/2009 il Collegio “rilevato che parte ricorrente assume, in relazione alle opere del piano primo del manufatto di cui è causa, al motivo n. 2 del ricorso, che la chiusura del balcone terrazzo sul lato sud del manufatto e la chiusura del preesistente balcone con veranda – eseguiti sul piano rialzato – siano state eseguiti in forza del provvedimento concessorio n. 14 del 2/04/01;

rilevato che dagli atti risulta che in data 2/04/2001 veniva rilasciata concessione edilizia consistente nella copertura del terrazzo al piano primo con il prolungamento del solaio di copertura al piano primo;

ritenuta pertanto la necessità ai fini del decidere di assumere chiarimenti dall’Amministrazione resistente, mediante deposito di dettagliata relazione scritta corredata da eventuali documenti, in merito all’identità, anche parziale, dei lavori di cui è stata contestata l’abusività con il gravato provvedimento e di quelli oggetto del provvedimento concessorio n. 14 del 2/04/01” ha ordinato al Comune di Sant’Arpino di depositare dettagliata relazione scritta, presso la Segreteria della IV sez. del Tar Campania – Napoli, contenente i chiarimenti di cui in parte motiva, con gli eventuali documenti.

Detta ordine istruttorio, stante l’inerzia del Comune, è stato reiterato con la successiva ordinanza collegiale n. 00828/2009, con l’avvertenza che l’ulteriore inottemperanza poteva essere valutata ai sensi dell’art. 116 c.p.c..

Anche tale ordinanza non è stata ottemperata dal Comune.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 24/02/2010.

DIRITTO

Il Collegio procederà alla disamina dei motivi di ricorso, secondo un ordine logico, nell’ottica di maggiore satisfattività degli interessi di parte ricorrente e procedendo ad una trattazione congiunta dei motivi che presentano una connessione oggettiva o una complementarità del punto di vista concettuale.

In via assolutamente preliminare va peraltro chiarito che la parte non ha formulato alcuna censura in ordine all’ingiunzione di demolizione relativa al manufatto eseguito in assenza di permesso di costruire e posto in aderenza al muro confine lato nord, di dimensioni di m. 4,57 X 6,80 ed altezza m. 2,90 e 2,2,5 (hm 2,575), formato da camera, wc e cucina, per cui si deve ritenere che la parte abbia prestato acquiescenza all’ingiunzione di demolizione in parte qua.

Posta questa necessaria premessa, va in via prioritaria esaminato il secondo motivo di ricorso, atteso che con esso parte ricorrente deduce l’erroneità dei presupposti di fatto dell’ingiunzione di demolizione, in relazione alle opere eseguite al piano rialzato, deducendo che le stesse, indicate come realizzate in difformità dal permesso di costruire n. 88/03, erano in realtà state assentite con il provvedimento concessorio n. 14 del 2001, depositato in atti.

Il Collegio, rilevata la non perfetta coincidenza della descrizione fra le opere oggetto di tale provvedimento concessorio - copertura del terrazzo al piano primo con il prolungamento del solaio di copertura al piano primo- e quelle contestate con il gravato provvedimento - chiusura del balcone terrazzo sul lato sud del manufatto e la chiusura del preesistente balcone con veranda – eseguiti sul piano rialzato - ha al riguardo disposto istruttoria con le citate ordinanze, ordinando all’Amministrazione resistente di fornire chiarimenti, mediante deposito di dettagliata relazione scritta, corredata da eventuali documenti, in merito all’identità, anche parziale, dei lavori di cui è stata contestata l’abusività con il gravato provvedimento e di quelli oggetto del provvedimento concessorio n. 14 del 2/04/01.

Dette ordinanze non sono state peraltro ottemperate dall’Amministrazione resistente.

Alla luce di tali considerazione il Collegio ritiene che il motivo di ricorso sia meritevole di accoglimento, atteso che nell’incertezza dei presupposti di fatto e a fronte di un’istruttoria rimasta ineseguita dalla P.A., può trovare applicazione quel principio giurisprudenziale secondo il quale applicando la regola di giudizio di cui all’art. 116 comma 2 c.p.c., ben può il giudice amministrativo, a fronte di un’istruttoria disposta e non adempiuta dalla P.A., dare per provati i fatti affermati dal ricorrente, ove tale conclusione non si ponga- come nel caso di specie- in contrasto con altri fatti ricavabili dagli atti di causa (cfr T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII n. 20884 del 2008).

Con il primo motivo parte ricorrente, partendo dal presupposto che le opere contestate non siano da considerarsi variazioni essenziali, invoca l’applicazione del disposto dell’art. 34 comma 2 D.P.R. 380/01, deducendo che il gravato provvedimento, in quanto emesso senza previa valutazione del pregiudizio che la demolizione importerebbe sulle opere regolarmente assentite, sia illegittimo.

La censura è infondata.

Ed invero va in primo luogo rilevato che la stessa è formulata in modo del tutto generico, non risultando indicato il tipo di pregiudizio arrecato alle opere assentite e che l’Amministrazione avrebbe dovuto previamente valutare.

La censura non soddisfa pertanto a sufficienza l’onere di allegazione incombente sulla parte.

In ogni caso parte ricorrente sembra ventilare non l’impossibilità materiale di ripristino ed il contrasto del ripristino con le previsioni urbanistiche, ovvero il pregiudizio che il ripristino recherebbe alle opere eseguite in conformità agli atti concessori, ma l’antieconomicità del ripristino, in considerazione della modestia delle opere eseguite.

Tali profili non appaiono peraltro meritevoli di favorevole considerazione atteso che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, l’attività repressiva di abusi edilizi si caratterizza per essere attività vincolata, come tale non richiedente una specifica motivazione – né quindi una previa valutazione – sulle puntuali ragioni di pubblico interesse o sulla comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, essendo l’interesse pubblico alla rimozione dell’opera abusiva in re ipsa.

Pertanto il solo pregiudizio rilevante ai sensi dell’art. 34 comma 2 D.P.R. 380/01- una volta considerata la conformità del ripristino alle previsioni urbanistiche - è quello al mantenimento delle opere eseguite in conformità del permesso di costruire.

Peraltro, a prescindere da tale assorbente rilievo, la valutazione o meno della possibilità di ripristino in relazione alle opere eseguite in difformità dal permesso di costruire ex art. 34 D.P.R. comma 2, deve essere compiuta in sede esecutiva.

Ed invero per la giurisprudenza “ in presenza di opere realizzate in assenza di concessione edilizia, l’ordine di demolizione costituisce atto dovuto, anche se la rimozione delle parti abusive della costruzione effettuata possa essere di pregiudizio alle parti legittime, posto che la conservazione degli abusi costituisce una eventualità della fase esecutiva, subordinata all’impossibilità di ripristino dello stato dei luoghi (C.d.s. sez. V, 21 maggio 1999, n. 587; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 giugno 2008 , n. 5244).

Pertanto l’ordine di demolizione, che nell’ipotesi di opere realizzate in parziale difformità dalla concessione edilizia, l’art. 12 l. 28 febbraio 1985, n. 47 – ora art. 34 D.P.R. 380/01 - prevede debba essere attuato nei confronti del responsabile dell’opera parzialmente abusiva, affinchè provveda spontaneamente alla eliminazione della situazione illegittima nel termine prefissato nell’ordinanza sindacale – ora dirigenziale – ha natura di atto di diffida, prodromico alle valutazioni e alle determinazioni che la p.a. dovrà adottare nell’eventualità che il destinatario non ottemperi spontaneamente (C.d.s, sez. VI 28 febbraio 2000, n. 1055; Tar Calabria 2 giugno 1999, n. 735; Tar Sardegna, 10 giugno 1999, n. 767).

La censura va pertanto disattesa anche sotto tale profilo.

Alla luce di tali considerazioni, altresì infondato è il terzo motivo di ricorso.

Ed invero con esso parte ricorrente invoca del pari, in relazione alle opere eseguite al piano primo, consistenti nel frazionamento dell’unica unità immobiliare in due unità, la mancata applicazione dell’art. 34 comma 2 D.P.R. 380/01.

Premesso che per detto intervento deve ritenersi necessario il permesso di costruire - secondo quanto dettagliatamente specificato nell’art. 10 comma 1 lett. c) D.P.R. 380/01, trattandosi di intervento comportante aumento delle unità immobiliari - in relazione alla mancata applicazione dell’art. 34 comma 2 D.P.R. 380/01 valgono le considerazioni di cui sopra.

Fondato è invece il quarto motivo di ricorso nella parte in cui i ricorrenti lamentano, in relazione alle opere di cambio di destinazione d’uso eseguite sul sottotetto, l’illegittimità dell’ordine di ripristino in relazione al cambio di destinazione d’uso da studio ad abitazione, nonché in relazione alla parte dell’ordinanza in cui viene preannunciata l’acquisizione di tutte le opere di cambio di destinazione d’uso e dell’area di sedime al patrimonio comunale.

Parte ricorrente deduce al riguardo che, non venendo nella specie in rilevo una variazione essenziale rispetto al permesso di costruire, doveva farsi applicazione dell’art. 34 comma 2, D.P.R. 380/01, con conseguente illegittimità dell’ordine di demolizione e comunque non poteva farsi applicazione del disposto dell’art. 31 comma 2 D.P.R. 380/01, con conseguente illegittimità della preannunciata acquisizione

Deve in primo luogo osservarsi che il progetto approvato prevedeva la destinazione del sottotetto parte ad uso studio, parte a sottotetto non abitabile.

La censura pertanto è fondata con la precisazione di seguito indicata.

Senza dubbio irrilevante è il cambio di destinazione da uso studio ad uso abitazione, in quanto relativo a categorie omogenee, attenendo entrambe alla destinazione residenziale (cfr in tal senso Tar Sardegna, 24 agosto 1993, n. 1056).

In ogni caso ai senso dell’art. 10 comma 2 del T.U. n. 380/01 le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso dell’immobile o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività.

Ai sensi dell’art. 1 lett. f) art. 2 l. regionale Campania n. 19 del 2001, sono realizzabili mediante denuncia d’inizio attività “i mutamenti di destinazione d'uso di immobili o loro parti, che non comportino interventi di trasformazione dell'aspetto esteriore, e di volumi e di superfici; la nuova destinazione d'uso deve essere compatibile con le categorie consentite dalla strumentazione urbanistica per le singole zone territoriali omogenee”, per cui in ogni caso per la realizzazione di tali opere era sufficiente una d.i.a., con la conseguenza che in relazione a tali opere deve ritenersi illegittima anche l’ingiunzione di demolizione.

Diversamente va ritenuto in riferimento al cambio di destinazione del sottotetto da uso non abitativo a civile abitazione, avvenuto tra l’altro a mezzo di lavori edili e con la creazione di un bagno e di una camera da letto, oltre che con la realizzazione di un’altezza di gronda maggiore di quella consentita dal regolamento edilizio.

Detti lavori necessitavano di permesso di costruire, avendo portato al recupero abitativo del sottotetto, intervento questo soggetto alla lex specialis di cui alla legge regionale n. 15 del 2000.

Ed invero, in forza dell’art. 5 comma 2 di tale legge, detti interventi sono assentibili per mezzo di concessione edilizia e comportano la corresponsione di un contributo commisurato agli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria ed al costo di costruzione, di cui agli articoli 5 e 6 della legge 28 gennaio 1977 n. 10, calcolati sulla volumetria resa abitativa secondo le tabelle approvate e vigenti in ciascun comune per le opere di nuova costruzione.

Tale disciplina si presenta pertanto come di carattere speciale rispetto alla disciplina dell’art. 2 legge regionale Campania n. 19 del 2001, con la conseguenza che per detti interventi, definiti come di ristrutturazione edilizia ex lege, deve comunque considerarsi necessaria la concessione edilizia, ora permesso di costruire.

Infatti sebbene la legge regionale della Campania n. 19 del 2001 - che all’art. 2 ha regolato gli interventi soggetti a d.i.a. nella Regione Campania - abbia modificato l’art. 3 della legge n. 15 del 2000, non ha recato alcuna modifica al citato art. 5 comma 2, con ciò dimostrando di ritenere gli interventi de quibus assentibili solo a mezzo permesso di costruire.

La necessità del permesso di costruire, si evince peraltro anche dalla circostanza che il cambio di destinazione d’uso che comporti, come nella specie, un aumento delle superficie residenziale in conseguenza del cambio da uso non abitabile ad abitabile, è qualificabile quale intervento di ristrutturazione edilizia ex art. 10 comma 1 lett. c).(cfr T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 aprile 2009 , n. 3579 in relazione ad una fattispecie di cambio di destinazione da garage ad abitazione ; tra le altre, C.d.S., n. 6377 del 2005; C.d.S., Sez. V., 10 luglio 2003, n. 4102; TAR Liguria, Genova, Sez. I, 8 febbraio 2006, n. 103).

In relazione a tali opere deve pertanto ritenersi legittimo l’ordine di riduzione in pristino, valendo, in relazione alla mancata applicazione dell’art. 34 comma 2 D.P.R. 380/01, le considerazioni di cui al primo motivo di ricorso.

Diversamente va ritenuto per la preannunciata acquisizione delle opere e della relativa area di sedime al patrimonio comunale, ex art. 31 comma 2 D.P.R., da ritenersi illegittima in relazione ad entrambe le opere di cambio di destinazione d’uso, posto che detta sanzione deve applicarsi in riferimento ai soli interventi di nuova costruzione.

Nella specie invece, il cambio di destinazione d’uso da studio ad abitazione deve considerarsi irrilevante da un punto di vista urbanistico, attenendo a categorie omogenee, con conseguente non necessità del permesso di costruire.

In riferimento al cambio di destinazione da uso non abitabile ad abitabile vengono invece in rilievo opere di ristrutturazione edilizia, soggette, considerando tale variazione come essenziale, alla disciplina dell’art. 33 D.P.R. 380/01, che non contempla peraltro la possibilità di acquisizione, al contrario di quanto previsto dall’art. 31 comma 2 D.P.R. 380/01, in riferimento alle opere di nuova costruzione.

Infondato è il quinto motivo di ricorso con cui viene lamentata la mancata acquisizione del parere della commissione edilizia, organo deputato ad esprimere il parere sui progetti presentati e sulla loro conformità alla normativa urbanistica ex art. 25 del regolamento edilizio del Comune di S. Arpino.

Ed invero nella specie non viene in rilievo l’approvazione di un progetto e la valutazione della conformità dello stesso alla normativa urbanistica ed edilizia, ma l’attività sanzionatoria in relazione ad opere eseguite in difformità dal permesso di costruire, per cui occorre fare applicazione di quel principio giurisprudenziale in virtù del quale non è necessaria l'acquisizione di alcun parere (della commissione edilizia o della sezione urbanistica regionale), nell'ipotesi in cui si debba procedere alla repressione di un abuso edilizio, non dovendosi procedere a valutazioni tecniche, ma fare applicazione di valutazioni di natura giuridica (cfr. sul punto T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 27 ottobre 2008, n. 18243; 27 marzo 2007 , n. 2885 ;23 giugno 2005, n. 8579 ; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 26 giugno 2009 , n. 3530; 15 luglio 2003, n. 8246).

La censura contenuta nell’ultimo motivo di ricorso, relativa alla violazione dell’art. 7 legge n. 241/90, si presenta rilevante solo in correlazione con le censure di carattere sostanziale di cui al secondo e al quarto motivo di ricorso, ritenute fondate dal Collegio.

Il ricorso va pertanto accolto in riferimento alle censure articolate nel secondo e nel quarto motivo di ricorso (quest’ultimo in relazione alla parte dell’ordinanza in cui viene ordinato il ripristino in relazione alle opere di cambio di destinazione da uso studio ad abitazione e nella parte dell’ordinanza in cui viene preannunciata l’acquisizione delle opere e dell’area di sedime) con assorbimento sotto tali profili della censura, di ordine procedimentale, articolata nel sesto motivo di ricorso, relativa alla violazione dell’art. 7 legge n. 241/90.

Ed invero detta violazione, in quanto di carattere procedimentale, deve essere correlata alle violazioni di carattere sostanziale, ai sensi del disposto dell’art. 21 octies legge n. 241/90, venendo nella specie in rilievo un’attività vincolata.

La stessa pertanto, in conseguenza della dequotazione dei vizi formali operata dalla legge n. 15 del 2005, che ha introdotto l’art. 21 octies nella legge n. 241/90, non può portare all’annullamento dell’atto, in relazione a quelle parti dello stesso per le quali è risultato che l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso.

In relazione alle parti dell’atto non oggetto di annullamento, alla stregua dei precedenti motivi, la censura si presenta pertanto irrilevante.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Campania sez. IV definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla in parte qua l’ordinanza di demolizione n. 42 del 21.6.2005.

Condanna il Comune resistente alla refusione delle spese di lite nei confronti di parte ricorrente, liquidate complessivamente in euro 1.000,00 (mille/00), oltre alla restituzione di quanto eventualmente versato a titolo di contributo unificato ed oltre ad. i.v.a. e c.p.a, se dovute, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24/02/2010 con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Achille Sinatra, Primo Referendario

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO