Pubblicato il 28/11/2023

N. 17894/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04929/2020 REG.RIC.

N. 06720/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4929 del 2020, proposto da AD s.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Parrotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fienga, Giovanni Battista De Luca, Alessandro Zuccaro, Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8;

sul ricorso numero di registro generale 6720 del 2021, proposto da AD s.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Parrotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fienga, Giovanni Battista De Luca, Alessandro Zuccaro, Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 4929 del 2020:

-del Provvedimento del 6 marzo 2020, prot. GSE/P20200009153, a firma del Direttore della Direzione Verifiche ed Ispezioni del Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a. (trasmesso a mezzo p.e.c. in data 20 aprile 2020);

nonché, e per quanto occorrer possa, per l’annullamento

-della “Comunicazione di avvio del procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 42 del D. lgs. 28/2011 e del D.m. 31 gennaio 2014”, relativo all’impianto di cui infra, datata 27 luglio 2017, prot. n. GSE/P20170057566;

-del “Verbale di Sopralluogo FTV” del 1° agosto 2017;

-della “Nota” del 23 ottobre 2018, prot. n. GSE/P20180098092;

-dell’Atto denominato “Procedura operativa per la gestione delle comunicazioni al GSE di fine lavori degli impianti fotovoltaici (Legge n. 129 del 13/08/2010)”;

-del D.m. 5 maggio 2011;

-del D.m. 31 gennaio 2014;

-di ogni altro atto anteriore, coevo e/o successivo comunque connesso.

quanto al ricorso n. 6720 del 2021:

per l’annullamento, previa sospensione della sua efficacia,

-del Provvedimento GSE/P20200055200 del 24 dicembre 2020, emesso dal Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a. recante “Recupero incentivi percepiti in eccesso con riferimento all’impianto fotovoltaico … FTV 216143”;

-di ogni altro atto anteriore, coevo e/o successivo comunque connesso.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2023 il dott. Gabriele La Malfa Ribolla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società semplice AD impugna, con ricorso n.r.g. 4929/2020, i provvedimenti in epigrafe indicati, comportanti decadenza dalle tariffe del c.d. Secondo Conto Energia, con ammissione alle tariffe del successivo c.d. Quarto Conto Energia, per mancanza della prova della tempestiva fine dei lavori entro la data del 31 dicembre 2010, prescritta dalla L. 129/2010, quanto in particolare (i) alla mancata installazione dei cavi elettrici BT sul trasformatore elevatore e (ii) alla mancata attestazione e installazione, nella posizione rilevata nel corso del sopralluogo, dei cavi MT sul quadro generale di media tensione (doc.25).

La società si affida ai seguenti motivi di diritto:

(i) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 2-sexies del d.l. 25 gennaio 2010 n. 3 (convertito con modificazione dalla legge 25 gennaio n. 41) per come sostituito dall’art. 1 septies del d.l. 8 luglio 2010 n. 105 (convertito con modificazioni dalla legge 13 agosto 2010). Violazione degli artt. 3, 21 quinquies e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, anche con riguardo al principio di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del d.m. 19 febbraio 2007. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della delibera dell’autorità per l’energia elettrica 11 aprile 2007 n. 90. Violazione dei principi (anche comunitari) della tutela dell’affidamento e della certezza del diritto e della direttiva n. 2009/28/CE. Eccesso di potere per contraddittorietà. Difetto dei presupposti dell’attività amministrativa, carenza di potere e ingiustizia manifesta ”.

La AD riferisce che, una volta terminati i lavori in data 24 dicembre 2010, ha inserito al sistema telematico degli incentivi la documentazione necessaria, incluse cinque fotografie dell’impianto completo di tutte le componenti, perfettamente installato e pronto per la connessione alla rete.

Con nota del 23 gennaio 2012 (doc.12), il GSE ha inviato preavviso di rigetto dell’ammissione agli incentivi, evidenziando che “ le foto devono fornire una visione completa dell’impianto e dei suoi principali componenti, moduli ” e che “ le fotografie trasmesse non forniscono una visione completa dell’impianto e dei suoi principali componenti (moduli, inverter e trasformatori) non consentendo di verificare l’effettiva conclusione dei lavori dell’impianto. In particolare mancano delle inquadrature utili a fornire una visione completa del campo fotovoltaico, inverter e trasformatori ”.

A fronte delle osservazioni con allegazione di nuove fotografie, inviate in riscontro dalla società (doc.13), e del conseguente provvedimento di ammissione a tariffa (doc.14), emesso sul rilievo che la documentazione inviata, allegata alle osservazioni, consentiva l’ammissione ai benefici di cui alla legge 13 agosto 2010 n. 129, rileverebbe secondo la ricorrente, a fronte della successiva decadenza, che “ il potere di Verifica dei Requisiti di legge per l’ammissione ai benefici in disamina si è ritualmente consumato proprio con il Provvedimento di ammissione ricordato ”, dato che le presunte irregolarità fotografiche, poi poste alla base del provvedimento di decadenza, erano già state definitivamente superate, venendo in questione l’esercizio di un potere di autotutela, con conseguente violazione degli articoli 21- quinquies e 21- nonies della l. 241/1990, per di più essendo trascorsi alla data del provvedimento di decadenza ed ammissione al Quarto Conto oltre nove anni dall’entrata in esercizio dell’impianto e otto anni dalla conclusione della prima verifica, non potendosi riconoscere al Gestore un potere di verifica ad libitum ;

(ii) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 sexies del d.l. 25 gennaio 2010 n. 3 (convertito con modificazione dalla legge 25 gennaio n. 41) per come sostituito dall’art. 1 septies del d.l. 8 luglio 2010 n. 105 (convertito con modificazioni dalla legge 13 agosto 2010). Violazione degli artt. 3 e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 10 del d.m. 31 gennaio 2014. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per contraddittorietà. Difetto dei presupposti dell’attività amministrativa, carenza di potere e ingiustizia manifesta sotto ulteriori profili ”.

Espone la ricorrente che il GSE ha emesso la decadenza dopo il decorso del termine di centottanta giorni dalla comunicazione di avvio della verifica; la “seconda verifica” è iniziata senza il rispetto del termine di sette giorni dalla sua comunicazione; indebitamente e immotivatamente, il procedimento di verifica è stato sospeso in data 23 gennaio 2018 (doc.20), con ulteriore violazione del termine massimo di verifica.

(iii) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 serie del d.l. 25 gennaio 2010 n. 3 (convertito con modificazione dalla legge 25 gennaio n. 41) per come sostituito dall’art. 1 septies del d.l. 8 luglio 2010 n. 105 (convertito con modificazioni dalla legge 13 agosto 2010). Violazione degli artt. 3, 10 e 21 nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241 sotto ulteriori profili. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del d.m. 19 febbraio 2007 e dell’allegato 4 allo stesso. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della delibera dell’autorità per l’energia elettrica 11 aprile 2007 n. 90. Violazione e falsa applicazione dei paragrafi 2.2. e 3.1. della “procedura operativa per la gestione delle comunicazioni al gse di fine lavori degli impianti fotovoltaici” emessa dal GSE in “applicazione della legge n. 129 del 13 agosto 2010”. Violazione del principio del legittimo affidamento sotto ulteriori profili. Eccesso di potere per contraddittorietà. Difetto dei presupposti dell’attività amministrativa, carenza di potere e ingiustizia manifesta ”.

Osserva la ricorrente che solo nel corso del “secondo procedimento di verifica”, nonostante il primo fosse andato a buon fine, l’Amministrazione ha rilevato in corso di procedimento (doc.20) che dal confronto tra le fotografie inviate ai fini della richiesta di ammissione ai benefici della Legge 129/10 e lo stato dei luoghi è emerso, in relazione alla data dichiarata di conclusione dei lavori, che i cavi MT non risultavano ancora attestati sul quadro generale di Media Tensione (come da fotografie di cui all’allegato 3 alla comunicazione di sospensione del procedimento, doc.20).

L’Amministrazione avrebbe quindi a torto evidenziato che il soggetto responsabile era tenuto a caricare sul portale del GSE un dossier fotografico, atto a dimostrare l’effettiva conclusione dei lavori entro il 31 dicembre 2010, come previsto dalla procedura.

Né potrebbe condividersi l’assunto per cui il caricamento di fotografie errate o comunque non attestanti il completamento dei lavori implicanti la completa installazione dell’impianto, all’atto di presentazione della istanza di riconoscimento degli incentivi, non ha posto in condizione il GSE di valutare in modo inequivocabile la sussistenza di tutte le condizioni per l’ammissione ai benefici di cui alla Legge 129/2010.

Nel richiamare le proprie osservazioni procedimentali, la ricorrente evidenzia che:

-la fotografia attestante la mancanza dei cavi BT è stata scattata in data 20 dicembre 2010, come da proprietà del relativo file JPEG, e i cavi BT di collegamento tra il trasformatore elevatore e il quadro generale di bassa tensione sono stati collegati il giorno 23 dicembre 2010 (prima della comunicazione di fine lavori inoltrata al GSE il 29 dicembre 2010);

-quanto ai cavi MT, ad avviso del Gestore mancanti, la ricorrente sostiene: “ Giova precisare, innanzitutto, che la terna di cavi MT è quella costituente il “cavo di collegamento” così come definito dalla norma CEI 0-16, ovvero il “tratto di cavo, completo di terminazioni, che collega il punto di connessione ai morsetti di entrata del Dispositivo Generale di Utente MT” (fig. 06). È, pertanto, evidente come: a) essendo il punto di connessione fisicamente ubicato all’interno del locale del Distributore presso la cabina di consegna ed b) essendo l’attività di attestazione del cavo di collegamento nello scomparto di consegna del quadro del Distributore espressamente a carico del Distributore stesso, fosse impossibile per la AD procedere al completo collegamento della terna di cavi in oggetto. Precisato che la fotografia allegata alla Nota del GSE (con il n. 3) risulta scattata in data 26 novembre 2010 (cfr. le proprietà del relativo file JPEG, fig. 07), deve ribadirsi che i cavi MT in oggetto, indicati nel medesimo documento di trasporto n. 1701/F della ditta CEP s.r.l., di cui al paragrafo precedente (fig. 05 e Allegato E), furono materialmente consegnati in loco il 24 novembre 2010, ore 19.15.

Per quanto attiene al cavo di collegamento, lo stesso fu attestato sul quadro generale di Media Tensione lato utente in data 23 dicembre 2010 (come da dichiarazione cit., allegata alla presente con la lettera E). Non appare, pertanto, contestabile che i cavi MT di collegamento tra il quadro generale MT e il locale Distributore erano presenti in cantiere un mese prima della data di fine lavori e furono correttamente collegati entro il 24 dicembre 2010 ”.

Da questo punto di vista, la ricorrente ribadisce che il potere di verifica di mantenimento dei requisiti si è sostanziato in una verifica ad libitum degli iniziali requisiti di accoglimento o rigetto della richiesta di ammissione alla tariffa incentivante.

Sempre ad avviso della ricorrente, non sussiste violazione di un obbligo di fonte regolamentare, riferito genericamente dalla stessa normativa richiamata dall’Amministrazione all’impianto e ai suoi principali componenti, senza menzione specifica dei cavi elettrici in disamina.

Si dovrebbero invece apprezzare, secondo la ricorrente, quali circostanze da cui ricavare presunzioni gravi precise e concordanti ex art. 2729 c.c., per dimostrare la certa installazione e attestazione dei cavi, una serie di aspetti pretermessi dal GSE nel procedimento, quali: la dichiarazione asseverata del 24 dicembre 2010 (doc.8), la dichiarazione di fine dei lavori del 24 dicembre 2010 (doc.11), la data delle fotografie caricate al portale, la data di fabbricazione dei cavi del 22 novembre 2010, la data del documento di trasporto dei cavi del 24 novembre 2010 e la dichiarazione sostitutiva della ditta installatrice, avente a oggetto di aver “ provveduto ad installare i cavi di bassa tensione di collegamento tra il trasformatore MT/BT e il quadro QGBT di bassa tensione in data 23/12/2010 ” e l’aver attestato “ sulle sbarre del quadro generale di Media Tensione della AD ss il cavo di MT di collegamento con il punto di connessione entro la cabina del gestore di rete in data 23/12/2010 ”;

(iv) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28. Violazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.m. 31 gennaio 2014 e dell’allegato n. 1 allo stesso. Violazione dei principi comunitari della tutela dell’affidamento e della certezza del diritto, della direttiva n. 2009/28/CE, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (artt. 16 e 17) ”.

Non essendo imputabile alla AD, ma al Gestore di Rete, Enel, il mancato collegamento alla Rete elettrica nazionale il 1° gennaio 2011, la ricorrente afferma che non si comprende in base a quali regole di diritto il successivo collegamento (nel termine ipotizzabile, vista la carenza di motivazione sul punto, per l’accesso al quarto Conto energia della domanda, presentata con grande anticipo nel dicembre 2010) possa essere ritenuto prova certa della fine lavori per detto Conto, ma non per il precedente.

Il GSE ha poi richiamato l’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 26, comma 3 del d.l. 24 giugno 2014 n. 91, convertito in legge 11 agosto 2014 n. 116 (c.d. decreto spalmaincentivi), e a questo riguardo la ricorrente invoca la possibile efficacia di pronunce pregiudiziali della Corte di Giustizia europea, nel senso dell’incompatibilità con le fonti europee della relativa disciplina, a fronte anche di ordinanze di rimessione del TAR Lazio.

Parte ricorrente articola infine, in via istruttoria, richiesta di prova testimoniale con il titolare della ditta installatrice dei cavi.

2. Si è costituito in giudizio il GSE, chiedendo il rigetto del ricorso e di non tenere conto delle pagine oltre la trentasettesima del ricorso, formato da 54 pagine, in violazione degli artt. 3 c.p.a., 13-ter disp. att. c.p.a., 3 e 7 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22 dicembre 2016 n. 167, sulla sinteticità degli atti giudiziari.

3. All’esito dell’udienza camerale del 15 luglio 2020, la domanda cautelare è stata rigettata, fra l’altro sul rilievo per cui “ la ricorrente non è riuscita a provare che alla data del 31 dicembre 2010 l’impianto era ultimato, condizione indispensabile al fine dell’accesso agli incentivi ” (ord. 4842/2020). L’ordinanza è stata confermata in appello cautelare, anche quanto al citato specifico rilievo di mancanza del fumus boni iuris (“ dalla documentazione versta in atti emerge che la ditta ricorrente non ha dato prova certa di avere completato l’impianto alla data del 31 dicembre 2010 ”, così Cons. Stato, IV, 5931/2020).

4. Con successivo ricorso n.r.g. 6720/2021, a seguito di trasposizione di ricorso straordinario, previa opposizione del GSE ex art. 10 del d.p.r. 1199/1971, la AD impugna la comunicazione avente a oggetto il recupero degli incentivi conseguentemente percepiti in eccesso con riferimento all’impianto fotovoltaico, per l’importo di euro 894.075,42, per “ Violazione degli artt. 3, 7 e ss., 21 septies e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, anche con riguardo al principio di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Nullità. Violazione dei principi (anche comunitari) della tutela dell’affidamento e della certezza del diritto. Eccesso di potere per contraddittorietà. Difetto dei presupposti dell’attività amministrativa, carenza di potere e ingiustizia manifesta ”.

Premessa la proposizione del ricorso n.r.g. 4929/2020 e la possibile caducazione della richiesta avente a oggetto recupero degli incentivi all’esito dell’accoglimento di detto ricorso, la ricorrente sostiene che la nota contenente richiesta di recupero non indica i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione.

La ricorrente rileva la mancanza della comunicazione di avvio del procedimento e l’assenza della possibilità di partecipazione procedimentale. Aggiunge che il nuovo provvedimento non evidenzia risultanze istruttorie nuove; non indica il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.

Secondo la ricorrente, le modalità di recupero del (presunto e contestato) debito sono state illegittimamente modificate nonostante già specificate nel provvedimento del 6 marzo 2020, prot. GSE/P20200009153, nel senso della compensazione con partite creditorie dovute, compensazione che peraltro è stata iniziata ed è proseguita, così da rendere comunque non dovuta la restituzione per le somme non corrisposte a titolo di incentivazione per i mesi di novembre e dicembre 2020 e, alla data di presentazione del ricorso, di gennaio e febbraio 2021.

5. Nel corso del procedimento, si è costituito il GSE per chiedere il rigetto del ricorso.

La ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare proposta all’udienza del 4 agosto 2021.

6. In entrambi i giudizi così ripercorsi, le parti hanno prodotto memorie e repliche ex art. 73 c.p.a.

Le cause sono state infine chiamate all’udienza di merito del 7 novembre 2023, qui trattate congiuntamente e poste in decisione.

DIRITTO

7. In via preliminare, occorre disporre la riunione delle due cause, dato che le domande avanzate fra le medesime parti dei due giudizi sono riconducibili all’ambito del medesimo complesso rapporto, avente a oggetto la decadenza dalle tariffe incentivanti e la conseguente richiesta di restituzione dell’indebito promossa dal GSE.

Può poi eccezionalmente prescindersi dalla questione della mancanza di sinteticità del ricorso introduttivo del giudizio n.r.g. 4929/2020, pari a 54 pagine in contrasto alle norme processuali sulla sinteticità e all’antecedente d.P.C.S. del 22 dicembre 2016 n. 167, e considerarsi autorizzato il superamento dei limiti dimensionali, tenuto conto della complessità della causa, del fatto che le parti controvertono sulle modalità di calcolo e sull’esatta misura testuale ammissibile del ricorso introduttivo, al netto delle parti del testo sottratte al calcolo, e considerata altresì l’ampiezza del contraddittorio processuale, in cui sono state scambiate memorie e repliche, nonché il giudizio di infondatezza dei due ricorsi.

8. Sempre preliminarmente, occorre riferire del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento. L’art. 1-septies del D.L. 105/2010, convertito in L. 129 del 13 agosto 2010, prevede che “ Le tariffe incentivanti di cui all’articolo 6 del decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 febbraio 2007, recante criteri e modalità per incentivare la produzione di energia elettrica mediante conversione foto-voltaica della fonte solare, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 45 del 23 febbraio 2007, sono riconosciute a tutti i soggetti che, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 5 del medesimo decreto ministeriale, abbiano concluso, entro il 31 dicembre 2010, l’installazione dell’impianto fotovoltaico, abbiano comunicato all’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione, al gestore di rete e al Gestore dei servizi elettrici-GSE S.p.a., entro la medesima data, la fine lavori ed entrino in esercizio entro il 30 giugno 2011 ”.

L’ammissione alle tariffe del Secondo Conto Energia è stata dunque prorogata, con Legge 129/2010, con possibile inclusione delle imprese titolari di impianto fotovoltaico che, alla richiesta di incentivazione, allegassero, fra l’altro, due prove: la prova della conclusione dell’installazione dell’impianto fotovoltaico, al 31 dicembre 2010, e la prova della comunicazione della fine lavori all’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione, al gestore di rete e al GSE.

Secondo la “Procedura Operativa per la gestione delle comunicazioni al GSE di fine lavori degli impianti fotovoltaici”, pubblicata dal GSE il 12 novembre 2010, affinché i lavori possano considerarsi conclusi nel termine anzidetto, devono risultare installati ed elettricamente collegati i seguenti componenti: moduli fotovoltaici, strutture di sostegno, convertitori di tensione, cavi di collegamento tra i componenti d’impianto, dispositivi di protezione, quadri elettrici, dispositivi di isolamento, adattamento e sezionamento, quadro per la posa del misuratore di produzione (art. 2, punto 2); la Procedura prevede, altresì, che nella fase di inserimento nel sistema dei dati necessari per la comunicazione di fine lavori, il soggetto responsabile deposita le “ foto dell’impianto ultimato ”, le quali “ devono fornire una visione completa dell’impianto e dei suoi principali componenti, moduli inverter e trasformatori ” (art. 3.1).

L’allegato 4 al Secondo Conto Energia prevede inoltre in merito alla documentazione da allegare alla richiesta di concessione della tariffa incentivante che “ La documentazione finale di progetto deve essere corredata da elaborati grafici di dettaglio e da almeno cinque fotografie su supporto informatico volte a fornire, attraverso diverse inquadrature, una visione completa dell'impianto, dei suoi particolari e del quadro di insieme in cui si inserisce ”.

9. La giurisprudenza ha avuto modo di rendere alcuni chiarimenti sull’integrazione del requisito della tempestiva ultimazione dell’impianto al 31 dicembre 2010.

In particolare, si è precisato, in modo costante, che le riferite disposizioni consentono l’accesso ai più favorevoli incentivi previsti dal Secondo Conto Energia in relazione a impianti che, per la loro data di entrata in esercizio, sarebbero stati invece ricompresi nella sfera di applicazione dei successivi d.m. 6 agosto 2010 e, poi, del d.m. 5 maggio 2011 (rispettivamente, cc.dd. Terzo e Quarto Conto Energia); in tale particolare contesto è rimessa al GSE la puntuale verifica della sussistenza dei presupposti normativamente previsti ai fini dell’applicazione di un particolare e più favorevole regime di contributi solo temporaneamente rilevante, dovendosi in caso contrario applicare un regime diverso, che prevede contributi analoghi ma meno favorevoli riferiti alle medesime finalità, cosicché il rispetto dei termini ivi previsti costituisce un requisito indispensabile per l’accesso alla tariffa ivi richiamata (così, tra le tante, Cons. Stato, II, 2195 del 25 marzo 2022; TAR Lazio, Terza-ter, 3688 del 6 marzo 2023, nel richiamare TAR Lazio, Terza-ter, 1735 del 31 gennaio 2023, 11876 del 15 settembre 2022).

Si rileva che il Consiglio di Stato, con recente decisione, ha poi osservato che, avuto riguardo alle componenti essenziali dell’impianto, la valenza probatoria attribuita al corredo fotografico è superiore a quella di qualsivoglia affermazione teorica, ove quest’ultima sia riferita all’impianto nel suo complesso (Cons. Stato, II, 2146 del 1° marzo 2023).

10. Alla luce del quadro normativo, può anzitutto esaminarsi la questione centrale e dirimente del giudizio ossia il raggiungimento della prova della fine dei lavori nell’impianto in questione, oggetto del primo e del terzo motivo del ricorso principale nel procedimento n.r.g. 4929/2020, che alla stregua di un esame congiunto sono infondati.

Va premesso, quanto alla natura del potere esercitato, che il GSE ha fatto corretta applicazione dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011, base normativa del procedimento, che impone, all’esito di violazioni rilevanti emerse all’esito di attività di verifica e controllo come nella specie, di adottare il rigetto dell’istanza di incentivazione o la decadenza dall’ammissione al regime incentivante. Si tratta di potere di accertativo e ricognitivo della causa di interruzione del rapporto incentivane, non di potere di autotutela (Cons. Stato Ad. Plen. 18/2020; tra le tante, Cons. Stato 640/2023; Cons. Stato 594/2021).

In senso diverso dagli argomenti della parte ricorrente, il sopralluogo eseguito in data 1 agosto 2017, nell’ambito dei poteri di verifica e controllo ex art. 42 del d.lgs. 28/2011 spettanti al GSE, ha consentito un esame più ampio e approfondito di quanto potesse ricavarsi dal solo esame della documentazione fotografica caricata a sistema entro il 31 dicembre 2010.

Occorre, infatti, dare atto della particolare complessità tecnica dell’impianto fotovoltaico, formato da numerosi componenti e, quanto ai cavi, della possibilità che gli stessi siano installati con diversa configurazione e in diverso alloggiamento (ad esempio e a seconda dei casi, interrati o coperti da sportelli).

Nel caso di specie, la documentazione fotografica inviata, al primo esame cartolare, contestuale all’ammissione agli incentivi, ha dimostrato che, in base a quanto potesse materialmente evincersi dalla documentazione fotografica, l’impianto risultava completo. Ciò anche all’esito del preavviso di rigetto, che aveva informato l’impresa della possibilità che l’impianto risultasse incompleto.

A seguito del successivo sopralluogo della ICM s.p.a. incaricata dal GSE, svolto nel contraddittorio con il soggetto responsabile, il GSE ha operato un raffronto analitico tra le fotografie a suo tempo caricate a sistema, nonché la planimetria, e lo stato dei luoghi e ha potuto verificare che alcuni cavi risultavano ora installati in una posizione tale che sarebbero dovuti risultare visibili nella fotografia originariamente inviata, riguardante la fine dei lavori, nella quale, invece, non sono risultati (doc.20).

Ne è seguito il rilievo dell’avvenuto caricamento di fotografie “ dalle quali risultano evidenti la mancata installazione dei cavi elettrici BT sul trasformatore elevatore e la mancata attestazione e installazione nella posizione rilevata nel corso del sopralluogo dei cavi MT sul quadro generale di Media Tensione ”, tale da smentire l’assunto della tempestiva fine dei lavori (doc.20, doc.25).

In altri termini, nel contraddittorio procedimentale conseguente al sopralluogo, nel procedimento di verifica, è emerso che la AD si è limitata ad affermare, in aperta contraddizione con il raffronto visivo effettuato tra la planimetria, le fotografie e lo stato dei luoghi, stavolta oggetto di accertamento de visu , che i cavi, pur non visibili inizialmente, erano stati comunque tempestivamente installati, prima del 31 dicembre 2010, e ciò nel presupposto che la foto rilevante (doc.20, allegato 2 e allegato 3) era stata scattata prima della data dell’installazione dei cavi, e poi caricata, benché lo stato finale dei luoghi al 31 dicembre 2010 fosse diverso.

11. Secondo la ricorrente, si dovrebbe considerare che (i) la data di fabbricazione dei cavi era antecedente al 31 dicembre 2010; (ii) il documento trasporto dei cavi alla sede dell’impianto recava data antecedente al 31 dicembre 2010; (iii) la ditta installatrice ha auto-dichiarato che i cavi sono stati installati in data 23 dicembre 2010, a cura del suo personale; (iv) parte ricorrente ha richiesto l’ammissione di prova testimoniale, sulla circostanza per cui il titolare della ditta installatrice ha personalmente installato i cavi in data 23 dicembre 2020.

In sintesi, la ricorrente argomenta sotto vari aspetti il rapporto fra la prova necessaria, ai fini del procedimento amministrativo di accesso agli incentivi, e la prova necessaria, nel processo, per dimostrare l’illegittimità dell’azione amministrativa che abbia escluso il raggiungimento della prima, deducendo che la seconda possa surrogare alla prima, già mancante.

Deve al riguardo ribadirsi che il Gestore dei Servizi Energetici, nello svolgimento del ruolo di amministrazione degli incentivi in esame, deve necessariamente applicare quanto richiesto dalle fonti primarie e secondarie, utili a consentire agli operatori economici di dimostrare il possesso dei requisiti per l’accesso al beneficio, da applicare poi uniformemente a tutti gli operatori economici. L’interpretazione della prova del possesso del requisito procedimentale per il beneficio della tariffa incentivante è particolarmente rigorosa, anche per ragioni di razionale e ordinato svolgimento della procedura.

Nel caso di specie, la prova del requisito per l’accesso al requisito è richiesta in termini puramente fotografici e il concetto di fine dei lavori elettrica non pone poi dubbi quanto alla necessaria presenza e installazione dei cavi, in base alle disposizioni prima richiamate.

11.1. Parte ricorrente ha impugnato anche l’atto di adozione della procedura operativa ma, a ben vedere, si tratta di un atto amministrativo di portata generale e di natura tecnica; è espressione di discrezionalità tecnica, che è bensì sindacabile dal giudice amministrativo ma solo alla stregua di una inattendibilità obiettiva dei fatti considerati da parte dell’atto amministrativo stesso.

La guida sotto questo profilo resiste all’impugnativa, perché è ragionevole e logico che la prova del completamento degli impianti dovesse essere fornita attraverso la produzione di fotografie dell’impianto stesso, con ciò ridimensionandosi la rilevanza di altri mezzi di prova quali documenti di trasporto e autodichiarazioni.

La scelta di privilegiare le fotografie è tecnicamente ragionevole, perché consente ad un esame tecnico di stabilire se i componenti dell’impianto sono oggettivamente presenti o meno alla fine dei lavori, anche dal punto di vista elettrico, e risponde ad esigenze di razionale e limitata amministrazione del sistema degli incentivi, nella considerazione che questo deve essere basato su meccanismi di accertamento univoci, predeterminati e obiettivi.

11.2. Il GSE può poi, successivamente, esercitare i propri poteri di verifica e controllo, che non coincidono con quelli di rilevazione iniziale dei requisiti di accesso agli incentivi e che, nel caso di specie, hanno implicato l’esecuzione di un sopralluogo, un esame dei luoghi per diretta visione, verbalizzato nel contraddittorio con l’impresa, necessariamente esteso e accurato in vista della verifica della presenza di tutti i componenti dell’impianto fotovoltaico.

La verifica non è stata quindi più limitata a quanto esclusivamente inquadrato nell’immagine fotografica, caricata al sistema entro il 31 dicembre 2010, ma all’intero impianto.

11.3. Se nei termini anzidetti può essere considerata insussistente la prova del requisito della fine dei lavori entro il 31 dicembre 2010, l’onere della prova nel processo non può prescindere dal tenere in conto prioritario la regola che disciplina le modalità di prova del requisito nel procedimento amministrativo: altrimenti, ogni configurazione impiantistica potrebbe essere oggetto di prova (testimoniale, documentale, dichiarativa) tesa a dimostrare che, nonostante l’incompletezza derivante dalla fotografia caricata al sistema, l’impianto alla data richiesta era, in realtà, completato in ogni sua parte.

11.4. Pertanto, va ribadito che è la documentazione fotografica la fonte primaria della prova del requisito dell’accesso agli incentivi di cui alla L. 129/2010; e che, nonostante, al controllo cartolare, anche a fronte di espresso preavviso di rigetto, la documentazione fotografica avesse qui dato all’Amministrazione evidenza di completezza, l’esame analitico dei luoghi, conseguente al successivo sopralluogo, può legittimamente, come avvenuto nel caso di specie, smentire l’iniziale valutazione di completezza (cfr. Cons. Stato, II, 7105 del 20 luglio 2023; Cons. Stato, IV, 8807 del 24 dicembre 2019; Cons. Stato, IV, 50 del 12 gennaio 2017; Cons. Stato, VI, 4121 del 4 settembre 2015).

11.5. Le prove prodotte o richieste dal ricorrente non possono altresì rilevare per le seguenti ragioni:

-il documento di trasporto dei cavi documenta la consegna della componente in una determinata data, antecedente al termine per la fine dei lavori ma non l’installazione nell’impianto;

-la data di fabbricazione dei cavi documenta che i cavi sono stati fabbricati in data antecedente al termine per la fine dei lavori, così come la data delle fotografie non prova che i cavi siano stati poi installati tempestivamente;

-l’autodichiarazione e la prova testimoniale vertono su questioni che devono essere oggetto di prova documentale, per espressa previsione normativa (All. 4 del D.M. 19 febbraio 2007).

11.6. Complessivamente, sebbene le presunzioni iuris tantum invocate dalla ricorrente possano in astratto rilevare, ciò non implica che il requisito probatorio richiesto nel presupposto procedimento amministrativo possa essere considerato in modo flessibile, pena lo stravolgimento delle regole procedimentali e la possibilità di far variare, caso per caso, la modalità di accertamento del requisito, in violazione della par condicio fra gli aspiranti agli incentivi e dell’interesse pubblico a una procedura ordinata di assegnazione degli incentivi.

11.7. Al riguardo, sempre nella logica descritta, a fronte dell’emersione della mancanza di un componente tecnico dell’impianto nel raffronto fra la fotografia inizialmente caricata e lo stato del luogo già fotografato, oggetto di successiva verifica di presenza, neanche può rilevare l’eventuale errore nella individuazione della fotografia da caricare e nella scelta di un documento fotografico antecedente, anche di pochi giorni, l’installazione ultimata delle opere.

11.8. La procedura era infatti sufficientemente chiara nel richiedere la prova fotografica dell’impianto tecnicamente ultimato ed è indubbio che il concetto di fine lavori in senso elettrico è integrato solo a condizione che i cavi risultino tempestivamente presenti e collegati, alla luce di documentazione obiettiva che li ritragga.

11.9. In senso conforme, questa Sezione ha ripetutamente osservato quanto segue: “ come ha avuto modo di precisare il Consiglio di Stato in fattispecie similare, "in base al micro ordinamento di settore, poiché il completamento dei lavori alla data ultima è elemento costitutivo della complessa fattispecie (comprensiva del riconoscimento di tale circostanza da parte della P.A.), da cui scaturisce il diritto soggettivo all’incentivo tariffario, la prova rigorosa di tale requisito temporale grava sul richiedente e deve essere data in sede procedimentale, posto che la validità del provvedimento di decadenza reso in sede di autotutela, deve essere vagliata avuto riguardo alla situazione di fatto e diritto presente alla data della sua emanazione" (Cons. Stato n. 50/2017).

L’orientamento del giudice di appello è condiviso dalla costante giurisprudenza della Sezione che, in merito, ha affermato:

"- che nella ‘Procedura operativa per la gestione delle comunicazioni al G.S. di fine lavori degli impianti fotovoltaici (L. 129/2010)’ la produzione dei documenti elencati al punto 3.1, nei termini indicati, costituisce uno specifico onere procedurale posto a carico del soggetto responsabile, il cui mancato assolvimento determina, ex se, la decadenza dalla tariffa incentivante e non può essere opposto al Gestore";

- che la relazione asseverata non ha "portata probatoria privilegiata ... rispetto alle fotografie";

- che "la richiesta di produrre una documentazione fotografica dell’impianto ultimato, dalla quale si evinca una visione completa dell’impianto stesso e dei suoi principali componenti (moduli, inverter e trasformatori), assume espressamente, ai sensi della citata procedura operativa, carattere vincolante proprio perché, sul piano probatorio, costituisce l’unica modalità obiettiva per dimostrare la conclusione dei lavori alla data del 31.12.2010 ...";

- che pertanto, "in ossequio al principio di autoresponsabilità sotteso al regime di incentivazione per cui è controversia, è onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa" e dovendosi, in tale ottica, escludere la possibilità di integrare dopo la scadenza del termine l’"iniziale documentazione fotografica" (ossia "l’unica documentazione ... attestante visivamente lo stato dei luoghi in epoca anteriore al dies ad quem")" (TAR Lazio n. 958/18; nello stesso senso si vedano le sentenze di questo Tribunale nn. 8709/2017, 8221/2017, 11621/2016, 5340/16) ” (fra le tante TAR Lazio, III-ter, 2804 del 13 marzo 2018; 9774/2018).

Il primo e il terzo motivo del ricorso in esame sono quindi infondati.

12. Con il secondo motivo del ricorso n.r.g. 4929/2020, la ricorrente deduce violazione dei termini procedimentali. La questione è infondata, per la natura ordinatoria dei termini e per il carattere non viziante del ritardo (cfr. TAR Lazio, Terza-ter, 11447 dell’8 luglio 2023 e giurisprudenza ivi richiamata).

La ricorrente si duole, inoltre, del fatto che la comunicazione di avvio del procedimento di controllo mediante sopralluogo, non è stata inviata nel termine di sette giorni antecedenti ai sensi dell’art. 7, c. 3 del Decreto Controlli. La ricorrente non allega sul punto alcuna specifica lesione discendente dalla violazione, non essendo stato chiesto alcun rinvio del sopralluogo ed essendo stato presente personale sul luogo.

Si consideri, altresì, che la citata comunicazione di avvio richiedeva comunque di predisporre documentazione, inerente modifiche o sostituzioni di cui fosse stato oggetto l’impianto e che, al verbale del successivo sopralluogo (doc.19 della ricorrente) è stato dichiarato che “ i documenti non esibiti durante il sopralluogo e la documentazione integrativa richiesta di cui sopra dovranno essere inviati dal Soggetto Responsabile al GSE, entro 20 giorni dalla data del sopralluogo ”. Quindi, in fatto, non si è verificata alcuna compressione del contraddittorio (in senso conforme, TAR Lazio, Terza-ter, 1631 del 30 gennaio 2023).

13. Con il quarto motivo del ricorso n.r.g. 4929/2020, la ricorrente censura di illegittimità il provvedimento di decadenza nella parte in cui dispone l’ammissione della ricorrente al Quarto Conto Energia, anziché al Conto Energia precedente, perché il requisito temporale della connessione alla rete entro il 30 giugno 2011 è stato previsto dalla L. 129/2010 solo perché a suo dire, anteriormente, l’Amministrazione non sarebbe riuscita a disporre la tempestiva connessione degli impianti.

Il motivo è infondato perché il GSE ha fatto applicazione vincolata dei requisiti previsti nei decreti ministeriali, senza che rilevi quanto riferito dalla ricorrente in ordine alla prontezza per la connessione dell’impianto a una diversa determinata data.

14. Con riferimento alle censure derivanti dai dubbi di compatibilità unionale del decreto spalmaincentivi, richiamato nel provvedimento impugnato, detti dubbi sono stati superati in corso di causa dalla Corte di giustizia europea e questo TAR ne ha già preso atto, rigettando i relativi ricorsi (ad es. TAR Lazio, III-ter, 9560 del 6 giugno 2023). Da qui deriva l’infondatezza della censura.

15. Passando ad esaminare il ricorso n.r.g. 6720/2021, può prescindersi dall’eccezione di mancanza di interesse al ricorso formulata dal resistente in memoria di replica, perché il ricorso è infondato.

15.1. Il provvedimento di recupero dell’indebito è una richiesta di restituzione dell’importo dovuto e ancora non saldato dalla società.

Per quanto la modalità di recupero inizialmente avviata fosse la compensazione con partite dovute, l’Amministrazione può richiedere l’intero importo dovuto, salvo poi poter eseguire la pretesa per i soli importi che al momento dell’esecuzione siano ancora dovuti: in questo senso il GSE, per come riconosciuto dalla ricorrente nella memoria di merito, si è poi limitato a proseguire nella compensazione mensile, in atto quasi completata con il recupero dell’intero credito.

15.2. Si tratta di un atto che dispone la restituzione degli incentivi a causa del presupposto provvedimento di decadenza, noto alla società, che ne compendia la motivazione, a fronte della sussistenza di un indebito oggettivo avente a oggetto risorse pubbliche e della necessità per l’Amministrazione di procedere tempestivamente al suo recupero.

Quanto a presunti difetti procedimentali, in termini di comunicazione di avvio e di partecipazione, è sufficiente rinviare alla possibilità concretamente esercitata dalla AD di interporre osservazioni alla richiesta di recupero.

Il rigetto del ricorso proposto contro la decadenza comporta poi, a maggior ragione, la legittimità dell’iniziativa di recupero del credito da parte dell’Amministrazione.

16. La questione pregiudiziale interpretativa, proposta dalla ricorrente nella memoria di replica del ricorso n.r.g. 4929/2020, va disattesa (“ vorrà il Tribunale considerare la rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea sulla questione relativa sia alla violazione del principio di affidamento nella fattispecie de qua, sia in ordine alla conformità alle regole dell’UE di una norma che viene interpretata nel senso di attribuire rilevanza alla violazione contestata alla AD ai fini della Revoca ”).

Gli argomenti invocati dalla ricorrente non sono di ostacolo a che uno Stato membro possa legiferare e disporre regole, nel senso di richiedere la prova della fine dei lavori a una determinata data e predisporre un sistema di accertamento in via amministrativa del requisito, attraverso la formulazione di specifiche definizioni tecniche, conformi allo stato della tecnologia, della fine dei lavori e nel senso di privilegiare una determinata tipologia di fonte di prova del raggiungimento del requisito temporale, ove maggiormente obiettiva rispetto alle altre. In altri termini, a questo riguardo, l’affidamento è corollario della certezza del diritto, nel senso che sarà citato a breve.

In assenza di un dubbio inequivocabilmente sussistente e oggettivo, neanche il giudice nazionale deve necessariamente sollevare questione pregiudiziale in sede europea, tenuto conto anche alla concomitante necessità di filtrare rigorosamente le questioni pregiudiziali interpretative da parte del giudice nazionale, quale giudice dell’ordinamento dell’Unione europea (da ultimo, Cons. Stato, V, 9210 del 24 ottobre 2023 e giurisprudenza europea ivi richiamata, con riferimento ai c.d. criteri CILFIT).

In particolare, l’invocato principio di affidamento è stato già oggetto di interpretazione da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nel senso che segue: “ Secondo una giurisprudenza parimenti costante della Corte, il principio di certezza del diritto, che ha come corollario quello della tutela del legittimo affidamento, impone, da un lato, che le norme di diritto siano chiare e precise e, dall’altro, che la loro applicazione sia prevedibile per i soggetti dell’ordinamento, in particolare quando possono avere sugli individui e sulle imprese conseguenze sfavorevoli (v., in tal senso, sentenza dell’11 giugno 2015, ER UN e a., C‑98/14, EU:C:2015:386, punto 77).

30 In particolare, detto principio impone che una normativa consenta agli interessati di conoscere con esattezza la portata degli obblighi che essa impone loro e che questi ultimi possano conoscere senza ambiguità i loro diritti e i loro obblighi e regolarsi di conseguenza (v., in particolare, sentenza del 1° luglio 2014, Ålands Vindkraft, C‑573/12, EU:C:2014:2037, punto 128 e giurisprudenza ivi citata).

31 Per quanto riguarda il principio di tutela del legittimo affidamento, da una giurisprudenza costante della Corte risulta che la possibilità di far valere quest’ultimo è prevista per ogni operatore economico nei cui confronti un’autorità nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative. Tuttavia, qualora un operatore economico prudente ed avveduto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, esso non può invocare detto principio nel caso in cui il provvedimento venga adottato. Inoltre, gli operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sul mantenimento di una situazione esistente che può essere modificata nell’ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali (sentenza del 10 settembre 2009, Plantanol, C‑201/08, EU:C:2009:539, punto 53 e giurisprudenza ivi citata).

32 Inoltre, trattandosi di un regime previsto da una normativa nazionale, è tenendo conto delle modalità di informazione di regola utilizzate dallo Stato membro che l’ha adottata e delle circostanze del caso di specie che tale giudice deve valutare, globalmente e in concreto, se sia stato debitamente rispettato il legittimo affidamento degli operatori economici considerati dalla suddetta normativa (sentenza del 10 settembre 2009, Plantanol, C‑201/08, EU:C:2009:539, punto 57) ” (cfr. CGUE, X, 11 luglio 2019, Agrenenergy in C‑180/18, C‑286/18 e C‑287/18).

La riferita giurisprudenza europea sul principio di affidamento depone per l’infondatezza della pregiudiziale interpretativa proposta, osservato che l’impresa ricorrente era in condizioni di avvedersi anticipatamente dei requisiti procedurali richiesti e di prevedere che l’assenza di tempestiva documentazione fotografica della completezza dell’impianto incentivato, sotto ogni profilo tecnicamente richiesto, avrebbe potuto determinare le conseguenze sfavorevoli poi inveratesi.

17. Da quanto precede deriva che entrambi i ricorsi proposti, n.r.g. 4929/2020 e n.r.g. 6720/2021, sono infondati. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. – GSE liquidate in euro 5.000 (cinquemila) oltre oneri di legge, con distrazione in favore del procuratore antistatario avv. Sergio Fienga.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Gabriele La Malfa Ribolla, Referendario, Estensore

Roberto Maria Giordano, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gabriele La Malfa Ribolla	Elena Stanizzi

IL SEGRETARIO