N. 00694/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00222/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 222 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Dueco Refrigerazione Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco e Marco Pilia, con domicilio eletto in Cagliari presso il loro studio legale, via Sonnino n. 128;

contro

il Comune di Golfo Aranci, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Oggiano, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Alessia Massoni, via Tola n. 21; il Responsabile del Servizio Urbanistica/Ambiente - Ufficio Antiabusi del Comune di Golfo Aranci, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
il Responsabile dell’Ufficio Tecnico - Urbanistica - IL Privata del Comune di Golfo Aranci, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

PA TE, NZ LA, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

A) dell’ordinanza di demolizione n. 17/2010 in data 27/12/2010, del Responsabile del Servizio Urbanistica/Ambiente - SUAP del Comune di Golfo Aranci, geom. Giuseppe Pellegrino, che ordina alla F.C. Immobiliare s.r.l., in persona del legale rappresentante Bresolin Franco, "la demolizione e/o la rimozione, entro il termine di 90 giorni, dalla notifica del provvedimento, delle opere [chiusura di una veranda con impiego di infissi di legno e vetro, già oggetto di istanza di condono edilizio L.R. 04/2004] eseguite in assenza di ON IL e/o Autorizzazione nell'omonimo complesso edilizio residenziale, distinta con l'interno 3 del lotto 2, al nuovo catasto Edilizio Urbano al Foglio 8 mappale 716 sub. 14, nonché il ripristino a sua cura e spese dello stato dei luoghi";

B) della nota prot. 15456 del 28/12/2010 di notifica della predetta ordinanza di demolizione;

C) del provvedimento prot. 1373 in data 03/02/2011, del Responsabile del Servizio dell'Ufficio Tecnico - Urbanistica - IL Privata del Comune di Golfo Aranci, geom. Giuseppe Pellegrino, recante il diniego alla F.C. Immobiliare s.r.l. della concessione in sanatoria per ampliamento, eseguito mediante la chiusura della veranda dell'appartamento n. 3 del lotto 2 del Condominio denominato "Villaggio Cala Delfino" sito in Golfo Aranci loc. Cala Delfino, catastalmente ubicato al Foglio 8 mappale 716 sub 14 del N.C.E.U.;

D) di ogni atto ad essi presupposto, collegato, connesso e conseguente.

con i motivi aggiunti e l'atto di integrazione del contraddittorio depositati il 7 luglio 2011:

E) dell’ordinanza di demolizione n. 20/2011 in data 27/04/2011, del Responsabile del Servizio Urbanistica/Ambiente - SUAP del Comune di Golfo Aranci, geom. Giuseppe Pellegrino, che ordina alla F.C. Immobiliare S.r.l., ora DUECO REFRIGERAZIONE S.r.l., in persona del legale rappresentate Bresolin Franco, la prima, e in persona del legale rappresentante Bresolin Igino, "la demolizione e/o la rimozione con successiva rimessa in pristino dei luoghi entro il termine di 90 giorni dalla notifica del presente provvedimento - entro il termine di 90 giorni, dalla notifica del presente provvedimento, delle opere [chiusura di una veranda con impiego di infissi di legno e vetro, già oggetto di istanza di condono edilizio L.R. 04/2004] eseguite in difformità dal progetto approvato nell'unità immobiliare sita a Golfo Aranci in località Cala delfino, nell'omonimo complesso residenziale, distinta con l'interno 3 del lotto Lotto 2, in Catasto Edilizio Urbano al Foglio 8 mappale 716 sub. 14 e ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi della Legge 1497/39 e successive modificazioni e integrazioni";

F) della nota prot. 5070 del 29/04/2011 di notifica della predetta ordinanza di demolizione;

G) di ogni atto ad essi presupposto, collegato, connesso e conseguente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Golfo Aranci;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2012 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente ha impugnato l’ordinanza di demolizione n. 17/2010 in data 27/12/2010, con la quale il Responsabile del Servizio Urbanistica/Ambiente - SUAP del Comune di Golfo Aranci le ha ordinato "la demolizione e/o la rimozione, entro il termine di 90 giorni, dalla notifica del provvedimento, delle opere [ampliamento per chiusura di una veranda con impiego di infissi di legno e vetro] eseguite in assenza di ON IL …nell'appartamento sito nell’omonimo complesso edilizio residenziale, identificato con l'interno 3 del lotto 2, al nuovo catasto Edilizio Urbano al Foglio 8 mappale 716 sub. 14, nonché il ripristino a sua cura e spese dello stato dei luoghi”.

Tra i motivi di censura la ricorrente lamentava l’erronea applicazione della legge sul condono in quanto il contestato provvedimento demolitorio era stato adottato dal Comune di Golfo Aranci senza la previa definizione del procedimento concernente la domanda di condono edilizio da lei presentata in data 6 dicembre 2004.

Con ordinanza n. 16 del 28 febbraio 2011, prima ancora di ricevere la notifica del ricorso in esame, il Responsabile del Servizio Urbanistica/Ambiente –SUAP del Comune di Golfo Aranci, avvedutosi del fatto che la mancata preventiva definizione del procedimento sulla domanda di sanatoria costituiva motivo di illegittimità dell’ordinanza n. 17/2010, ne operava, in autotutela, la revoca, disponendo per l’adozione di un nuovo provvedimento demolitorio atteso il diniego della sanatoria intervenuto nelle more (atto del 3 febbraio 2011 n. 1373).

Quest’ultimo provvedimento negativo costituisce anch’esso oggetto di gravame impugnatorio per i motivi di cui ai punti 3 (parte),4, 5, 6 e 7 dell’atto introduttivo del giudizio (mentre i motivi da 1 a 2 sono rivolti avverso l’ordinanza n. 17/2010).

Successivamente, con ordinanza n. 20 del 27 aprile 2011, il medesimo il Responsabile del Servizio Urbanistica/Ambiente –SUAP del Comune di Golfo Aranci adottava un nuovo ordine di demolizione con il quale ribadiva l’obbligo ripristinatorio.

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato previa rituale notifica il 7 luglio 2011, la società DUECO REFRIGERAZIONI SRL impugnava tale nuovo provvedimento odinatorio lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi:

Violazione ed erronea applicazione di legge (artt. 7 e ss legge n. 241/1990): in quanto la nuova ordinanza di demolizione non era stata preceduta da una valida comunicazione di avvio del procedimento;

Violazione ed erronea applicazione di legge (L. 326/2002, legge reg. n. 4/2004 e art. 3 legge n. 241/1990) – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: con riferimento alla mancata prova della data di realizzazione delle opere abusive;

Violazione ed erronea applicazione di legge (art. 32, comma 37, D.L. 269/2003 conv. L. 326/2002, legge reg. n. 4/2004 e legge n. 241/1990) - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: perché l’amministrazione non avrebbe considerato che sulla domanda di condono si era ormai formato il silenzio assenso, sicché l’atto adottato integrerebbe una sostanziale revoca dell’atto di assenso tacito adottato senza il rispetto delle necessarie garanzie procedimentali;

Violazione ed erronea applicazione di legge (art. 10 bis legge n. 241/1990): per la mancata preventiva comunicazione delle cause ostative all’accoglimento dell’istanza;

Violazione ed erronea applicazione di legge (L. 326/2002 e art. 4 della legge reg. n. 4/2004) - Eccesso di potere per difetto di motivazione: in relazione al ritenuto superamento del limite massimo di condonabilità delle opere previsto dall’art. 4, comma 1°, lett. b) della legge reg. n. 4/2004.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese del giudizio.

Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Golfo Aranci che, con difese scritte, dopo averne eccepito l’inammissibilità e/o l’improcedibilità sotto diversi profili, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

Con ordinanza n. 211 del 27 luglio 2011 il Tribunale, ha sospeso, in punto di danno, l’esecuzione degli atti impugnati.

In vista dell’udienza di trattazione le controparti hanno integrato le loro difese insistendo nelle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 13 giugno 2012, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

L’infondatezza nel merito del ricorso consente al Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dall’amministrazione resistente.

Quanto all’impugnazione dell’ordinanza n. 17/2010, peraltro, dev’essere dichiarata la cessazione della materia del contendere, atteso, come detto, l’intervenuto annullamento della stessa in autotutela da parte dell’amministrazione comunale intimata (ordinanza n. 16 del 28 febbraio 2011).

Quanto alla contestata legittimità dell’atto di diniego della domanda di condono il Collegio rileva quanto segue.

Con il motivo sub 3) dell’atto introduttivo del giudizio la ricorrente lamenta il difetto di motivazione dell’impugnato diniego in quanto, relativamente alla data di realizzazione dell’abuso, sarebbe motivato esclusivamente per relationem con riferimento a “…accertamenti di polizia giudiziaria effettuati dalla locale Polizia Municipale…”, non resi disponibili.

Per contro i precedenti proprietari e danti causa della ricorrente hanno espressamente dichiarato che l’abuso in questione sarebbe stato da loro realizzato nell’aprile del 2002.

L’assunto è infondato.

La giurisprudenza afferma da tempo che in ordine alla data di realizzazione di un’opera abusiva per la quale si chiede la sanatoria, l'onere della prova grava sul richiedente; ciò perché mentre l'amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualunque documentazione da cui possa desumersi che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta (per tutte: Tar Toscana, Sez. III. 2 marzo 2011 n. 409).

Con la conseguenza che ove il richiedente la sanatoria non dia la prova in questione, la domanda di condono deve essere respinta ( TAR Campania Salerno, sez. II, 29.5.2006, n. 752).

In altri termini, il cittadino è destinatario di un preciso onere probatorio sull'epoca dell'abuso, trovandosi nella posizione di autore della realizzazione edilizia senza titolo, mentre la PA conserva pienamente il potere di procedere ad una motivata verifica degli elementi esibiti, in merito alla loro idoneità a costituire prova del fatto asserito (da ultimo, TAR Sardegna, Sez. II, n. 366 del 12 aprile 2012).

Orbene, come si ricava dalla comunicazione della polizia municipale n. 1641 del 17 agosto 2010 (allegato n. 7 delle produzioni dell’amministrazione), “…sulla base degli accertamenti effettuati e dalle informazioni testimoniali è emerso che le opere edili abusive, per le quali è stata presentata richiesta di condono edilizio per essere state realizzate entro la data del 31/03/2003, sono state invece realizzate in periodo successivo al 30/03/203 e per questa ragione non son ammesse a godere dei benefici del condono…”.

Sotto tale profilo, atteso il predetto onere probatorio incombente sull’istante che si sarebbe potuto concretizzare, ad esempio, nella produzione delle fatture inerenti i lavori svolti, non è decisiva, ai fini di una diversa collocazione temporale dell’abuso, la produzione della dichiarazione resa dai danti causa della ricorrente, rivelandosi la stessa, per evidenti ragioni di interesse che la rendono poco attendibile, insufficiente a superare i diversi accertamenti operati dall’amministrazione.

Di qui l’infondatezza della censura.

Con il motivo sub 4) dell’atto introduttivo del giudizio la ricorrente sostiene che tale atto sarebbe illegittimo in quanto intervenuto successivamente alla formazione del silenzio assenso, consolidatosi stante il decorso di oltre 6 anni dalla data di presentazione della domanda di sanatoria corredata dalla necessaria documentazione.

Semmai, sempre nell’assunto della ricorrente, l’amministrazione comunale di Golfo Aranci avrebbe potuto adottare in autotutela un provvedimento di annullamento del condono tacitamente assentito, ma non un ordine di demolizione in assenza delle previste garanzie procedimentali.

L’assunto è palesemente infondato.

Come recentemente rilevato da questo Tribunale, per giurisprudenza pacifica, l'inesatta volontaria rappresentazione della realtà contenuta nell'istanza di concessione in sanatoria su un presupposto essenziale (nella specie data di realizzazione dell’abuso), integra gli estremi della domanda dolosamente infedele che, ai sensi dell'art. 40 l. 28 febbraio 1985 n. 47, impedisce il formarsi del c.d. silenzio assenso previsto dall'art. 35 comma 18 della stessa legge, e comporta altresì il non accoglimento della domanda medesima. (TAR Sardegna, Sez. II, 28.5.2010 n. 1386).

Nel caso di specie gli accertamenti operati dall’amministrazione hanno acclarato che l’opera per la quale è stata presentata domanda di condono è stata realizzata successivamente alla data del 31 marzo 2003, con conseguente insuscettibilità di applicazione, in presenza di una domanda infedele, della formazione tacita dell’assenso.

Con la conseguenza che deve ritenersi legittimo il diniego assunto oltre i ventiquattro mesi dalla data di presentazione della domanda di condono (cfr: Tar Catanzaro, 5 dicembre 2007 n. 1946).

Con il motivo n. 5 la ricorrente lamenta la violazione di legge (art. 10 bis legge n. 241/1990) per la mancata preventiva comunicazione delle cause ostative all’accoglimento dell’istanza.

Neanche tale censura è decisiva.

Anche a prescindere da ogni ulteriore rilievo, infatti, trova applicazione nella specie l’art. 21 octies della legge n. 241/1990, per il quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Tale disposizione, infatti, trova pacificamente applicazione anche per il caso di mancato invio del preavviso di diniego.

Sul punto il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi dalla ricorrente giurisprudenza per la quale in tema di preavviso di rigetto, la violazione dell'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, in quanto trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del provvedimento (da ultimo,T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 23 marzo 2011 , n. 541).

L’infondatezza delle predette censure rende improcedibile l’ultimo motivo, volto a contestare la legittimità del diniego impugnato in relazione al ritenuto superamento della volumetria condonabile, in quanto, in ogni caso, resta insuperata la legittimità del provvedimento sfavorevole con riguardo alla realizzazione dell’opera abusiva oltre il termine di legge.

Di qui la reiezione dell’impugnazione per quanto proposta avverso l’atto di diniego della domanda di condono edilizio.

Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha quindi impugnato la nuova ordinanza di demolizione adottata dall’amministrazione dopo la conclusione negativa del procedimento di condono.

In primo luogo la società Dueco Refrigerazioni srl contesta il mancato invio dell’avviso di inizio del procedimento con riguardo al nuovo ordine demolitorio.

Sul punto, peraltro, ai fini della reiezione del motivo, è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal collegio, per il quale l'ingiunzione di demolizione, emessa successivamente all'adozione di un diniego di concessione edilizia in sanatoria, non necessita del previo avviso di avvio del procedimento amministrativo ex art. 7, l. n. 241 del 1990, trattandosi di atto vincolato e meramente consequenziale, nell'ambito di un procedimento sanzionatorio sostanzialmente unitario (cfr: Tar Liguria, Sez. I, 22 gennaio 2011, n. 150).

Quanto alla ritenuta insufficienza della motivazione del provvedimento impugnato, attesa la sostanziale identità di argomentazioni, si richiama integralmente quanto già esposto con riferimento alla censura sub 3).

Quanto alla riproposta questione della formazione del silenzio assenso, si richiama quanto sopra precisato in relazione alla censura sub 4).

Con riguardo ai motivi n. 4 e n. 5 del ricorso per motivi aggiunti, in quanto riferiti esclusivamente al più volte menzionato diniego, trattandosi di mera riproposizione di questioni già sopra esaminate, è sufficiente rinviare alle argomentazioni relative ai motivi 5 e 6 del ricorso introduttivo del giudizio.

In conclusione, quindi, il ricorso si rivela in parte improcedibile per cessata materia del contendere, con riguardo all’impugnazione dell’ordinanza n. 17/2010, e infondato con riguardo all’impugnazione dell’atto di diniego di condono e all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione n. 20/2011.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile per cessata materia del contendere e per il residuo lo respinge nei sensi precisati in motivazione.

Condanna la società ricorrente al pagamento in favore del Comune di Golfo Aranci delle spese del giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila//00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)