Pubblicato il 01/06/2022

N. 07191/2022 REG.PROV.COLL.

N. 03457/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3457 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da
DE Di NI, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Dettori, Teresa Felicetti, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Dettori - Felicetti in Roma, piazza Santi Apostoli, 66;

contro

Garante per la Protezione dei Dati personali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- quanto al ricorso introduttivo, dell’avviso di mobilità volontaria esterna del Garante per la Protezione dei Dati Personali per la copertura di due posti di funzionario con profilo giuridico, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, 4^ Serie Speciale – Concorsi ed esami, n. 9 del 1° febbraio 2013, nonché della delibera del Garante per la Protezione dei Dati Personali n. 11 del 17 gennaio 2013, con la quale è stato approvato il predetto avviso e di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

- quanto al ricorso per motivi aggiunti, del verbale della Commissione di valutazione n. 1 del 23 aprile 2013, recante l’esclusione del ricorrente dalla procedura di mobilità volontaria esterna del Garante per la Protezione dei Dati Personali di cui all’avviso impugnato con il ricorso introduttivo, di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, ivi compresa la nota del 17 febbraio 2014 con la quale è stata comunicata al ricorrente l’esclusione dalla procedura;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Garante per la Protezione dei Dati personali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2022 il dott. Gianluca Verico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con l’atto introduttivo del giudizio il ricorrente – premesso di essere un ufficiale della Guardia di finanza con il grado di tenente colonnello - ha impugnato i) l’avviso di mobilità volontaria esterna deliberato dal Garante per la protezione dei dati personali per la copertura di n. 2 posti di funzionario con profilo giuridico, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, Serie speciale, concorso ed esami n. 9 del 1°febbraio 2013; ii) la delibera del Garante n. 11 del 17 gennaio 2013 con cui è stato approvato detto avviso.

Il ricorrente ha esposto in fatto:

- che con decreto direttoriale adottato dalla Guardia di finanza l’11 marzo 2008 era stato collocato in posizione di fuori ruolo presso il Garante per la protezione dei dati personali quale funzionario addetto al Dipartimento attività ispettive e sanzioni;

- che in data 1 marzo 2013 ha presentato domanda di partecipazione alla predetta procedura di mobilità “esterna” deliberata dal Garante, richiedendo contestualmente di essere ammesso alla mobilità “interna”;

- che è stato escluso dalla procedura di mobilità in esame con nota prot. 4848/84578 comunicata il 14 febbraio 2014 per carenza dei requisiti di ammissione previsti dal bando di mobilità, in particolare perché a) non appartenente ad un’amministrazione sottoposta al regime di diritto privato ai sensi dell’art. 2 commi 2 e 3 del d. lgs. n. 165/2001; b) non in possesso della “stessa qualifica” richiesta dall’avviso di mobilità, come previsto dall’art. 30 d. lgs. n. 165/2001, ossia l’appartenenza ad un’area dell’amministrazione di provenienza corrispondente all’area direttiva del personale dell’Ufficio del Garante; c) non aveva indicato la votazione della laurea conseguita in giurisprudenza, tenuto conto del voto minimo di 105/110 richiesto dal bando.

Con successivo atto di motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato il 28 aprile 2014, ha impugnato l’anzidetto provvedimento con il quale la Commissione ha disposto la sua esclusione.

A fondamento del ricorso e dei motivi aggiunti ha articolato una pluralità di motivi, lamentando essenzialmente:

- la violazione dell’art. 30 del D.Lgs. 165/2000, nel quale la disciplina della mobilità volontaria non opera alcuna distinzione tra personale contrattualizzato e personale in regime di diritto pubblico, donde l’applicabilità della suddetta disposizione anche agli appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza;

- la violazione della previsione contenuta nel comma 2 bis dell’art. 30, laddove l’amministrazione, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, deve attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1;

- l’illegittimità della procedura di mobilità in oggetto laddove limita l’accesso ai i soli laureati in giurisprudenza con votazione pari o superiore a 105/110, trattandosi di un requisito che restringe in modo illogico e irragionevole la platea dei partecipanti.

2.- Si è costituito in giudizio il Garante per la protezione dei dati personali che ha eccepito, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito sul presupposto che le controversie in materia di mobilità rientrino nella cognizione del Giudice ordinario. Nel merito, ha insistito per il rigetto del gravame per infondatezza dei motivi di doglianza.

3.- Le parti hanno depositato memorie e documenti e all’udienza dell’8 aprile 2022 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4.- L’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito è fondata e, pertanto, deve essere accolta, risultando dirimente la considerazione che la procedura in esame non importa la costituzione di un nuovo rapporto lavorativo, ma attiene alla mera gestione di un rapporto di lavoro già instaurato.

4.1- E’ appena il caso di ricordare che la questione del riparto di giurisdizione nella materia in esame risulta complessa a causa del riconoscimento della giurisdizione nel caso del contenzioso concernente il personale dell’Autorità per le Comunicazione; problematica che ha trovato soluzione, sulla base di una accurata differenziazione con il contenzioso del personale dell’Autorità della Privacy, con alcune sentenze che hanno chiarito che queste ultime controversie sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass SSUU n. 13446/2005; Consiglio di Stato, sez. VI n. 1128/2005 e n. 6228/2005) e l’orientamento giurisprudenziale si è ormai consolidato in tal senso ed è stato anche di recente ribadito da questo Tribunale Amministrativo con sentenze che si hanno qui per integralmente richiamate (TAR Lazio, sez. II, n. 7008/2012 e n. 7029/2021, sez. I, n. 5013/2009).

Al riguardo è stato evidenziato, in via preliminare, che, ai sensi dell'art. 63 del D.Lgs. n. 165 del 2001 (T.U. compilativo in materia di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni), " sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti ". Il comma 4 soggiunge, inoltre, che “ restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'art. 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi ”.

Ebbene, occorre anzitutto precisare che il rapporto di impiego con il Garante per i dati personali non rientra tra quelli rimasti in regime di diritto pubblico ai sensi del menzionato art. 3 del TUPI. Al riguardo, il Collegio non ha infatti motivo di discostarsi da quanto statuito dal Consiglio di Stato, sez. VI, a partire dalla decisione n. 6228 dell'8.11.2005, che ha affrontato ex professo la questione.

Ciò posto, la presente controversia non riguarda alcuna procedura concorsuale per l'assunzione di pubblici dipendenti.

4.2- Invero, la procedura di mobilità volontaria esterna oggetto del presente contenzioso determina soltanto una modifica soggettiva della parte datrice di lavoro, con il consenso di tutte la parti: all’esito della procedura, il dipendente viene trasferito, a sua istanza, da un’amministrazione ad un’altra, previo parere favorevole dell’amministrazione di provenienza (Consiglio di Stato sez. V 10 aprile 2017 n. 1683).

Più in particolare, nel caso di specie viene in rilievo una procedura di mobilità esterna ai sensi dell’art. 30 d.lgs. n. 165 del 2001 che, nella formulazione applicabile ratione temporis , stabiliva che “ le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione di contratto di lavoro dei dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni ”.

L’art. 2 dell’avviso di mobilità (requisiti di ammissione) prevede, infatti, che “ alla procedura di mobilità sono ammessi esclusivamente i dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporti di lavoro a tempo indeterminato, disciplinato ai sensi dell’art. 2, commi 2 e 3 del decreto legislativo n. 165/2001, con un inquadramento da almeno due anni presso l’amministrazione di appartenenza corrispondente all’area direttiva del personale dell’Ufficio del Garante prevista dal regolamento n. 2/2000 del Garante ”.

L’art. 5 dello stesso avviso stabilisce, inoltre, che “ gli aspirati che risulteranno idonei allo svolgimento dei compiti richiesti dal presente avviso saranno invitati a presentare, entro il termine stabilito dall’Autorità, il nulla osta al trasferimento nel ruolo organico dell’Ufficio del Garante rilasciato dall’amministrazione di appartenenza, in mancanza del quale l’Autorità non darà luogo alla sottoscrizione del contratto individuale di lavoro ”.

Va ancora evidenziato che la procedura non prevede l’attribuzione di una nuova qualifica al candidato vincitore, che deve, infatti, già possedere, come requisito di ammissione, la qualifica “ corrispondente all’area direttiva ”.

Manca, pertanto, una procedura concorsuale finalizzata all’assunzione di un nuovo rapporto di lavoro, come, invece, richiesto dall’art. 63, d.lgs. n. 165 del 2001, ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa.

4.3- A sostegno dell’anzidetta conclusione depone anche il consolidato orientamento giurisprudenziale (sia del Consiglio di Stato che delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione), dal quale il Collegio ritiene non doversi discostare, secondo cui il procedimento di mobilità volontaria determina una semplice cessione del contratto di lavoro del dipendente tra l'Amministrazione di provenienza e quella di destinazione con continuità del suo contenuto, e non già la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione, sicché le vicende che interessano la fase di gestione del rapporto di lavoro e le modifiche soggettive e oggettive che dovessero intervenire in costanza di esso (ivi compresa, la mobilità volontaria) devono essere conosciute dal Giudice Ordinario in funzione di giudice del lavoro, residuando la giurisdizione del Giudice Amministrativo sulle controversie in materia di procedure concorsuali finalizzate all'assunzione dei dipendenti, ossia relative alla fase antecedente alla costituzione del rapporto di impiego (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2017 n. 1683; Tar Lazio, Sez. I quater , 10 ottobre 2017, n. 11379; Cass. Sez. Un. ord. 9 settembre 2010, n., 9251).

4.4- Valga soggiungere, inoltre, che non può assumere rilievo contrario l’ordinanza delle Sezioni Unite n. 5077 del 2015, che nel caso concreto aveva ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la procedura selettiva non prevedeva il previo nulla osta dell’amministrazione di provenienza ai fini dell’assunzione dell’incarico ordinaria. In quel caso, infatti, venendo in rilievo la costituzione, a tutti gli effetti, di un nuovo rapporto di lavoro, la controversia è stata condivisibilmente ricondotta tra quelle “ concernenti l’assunzione al lavoro ”, devolute alla giurisdizione amministrativa a norma del menzionato art. 63, d.lgs. n. 165 del 2001.

Di converso, la procedura oggetto dell’odierno gravame prevede espressamente - come si è già precisato – che il nulla osta preventivo dell’Amministrazione di appartenenza costituisce condizione per la sottoscrizione del contratto di lavoro, elemento questo che assume portata decisiva ai fini della qualificazione dell’istituto della mobilità esterna come “ fattispecie di cessione del contratto ” (Corte cost., sent., 12-11-2010, n. 324), che implicando il consenso di tutte le parti, ivi compreso quello dell’Amministrazione “cedente”, non può che tradursi in una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro già instaurato e non già in una nuova “ assunzione al lavoro ”, con conseguente radicamento della giurisdizione ordinaria.

4.5- Infine, non appare persuasiva l’argomentazione difensiva del ricorrente che, per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo, assume che la doglianza principale abbia ad oggetto la scelta stessa del Garante di procedere con la mobilità esterna senza invece provvedere, in via prioritaria, alla mobilità “interna”, ovvero all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo – come nel caso dell’odierno istante -, appartenenti alla stessa area funzionale, che avessero fatto domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio, secondo quanto disposto dall’art. 30, comma 2-bis, del D.Lgs. 165/2001.

Il ricorrente, in altri termini, sostiene che tale scelta organizzativa, oggetto di contestazione con il presente gravame, sarebbe riconducibile ad un atto di macro organizzazione, con conseguente radicamento della giurisdizione amministrativa.

L’assunto difensivo va disatteso in quanto la determinazione di avviare una procedura di mobilità “esterna” in luogo di quella “interna” non può ritenersi sussumibile nell’alveo degli atti di macro organizzazione i quali, secondo l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, si traducono in atti attraverso cui le amministrazioni pubbliche “definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici”, ovvero determinano e individuano “gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi” piuttosto che “le dotazioni organiche complessive” (cfr., ex multis, Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 28-02-2019, n. 6040).

L’avviso di mobilità esterna impugnato, in definitiva, costituisce un atto adottato nell’esercizio dei tipici "poteri" del datore di lavoro privato, dunque rientra nel novero degli atti di micro organizzazione ovvero di mera gestione del rapporto di lavoro già instaurato, di modo che la cognizione della relativa controversia deve essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario sulla scorta delle coordinate normative e interpretative sinora delineate.

4.6- Alla luce delle suesposte considerazioni, il gravame deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

5.- Ritiene, infine, il Collegio di disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti tenuto conto della peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore della giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale il processo può essere proseguito con le modalità e i termini di cui all’art. 11 del codice del processo amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2022 con l'intervento dei magistrati:

Floriana Rizzetto, Presidente

Alessandro Tomassetti, Consigliere

Gianluca Verico, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Verico	Floriana Rizzetto

IL SEGRETARIO